LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, CONTRATACIÓN DIRECTA, LEY DE GARANTÍAS

Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Paralelamente, se incluyen restricciones en las actuaciones de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – Celebración – Límite

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.

En efecto, el concepto de celebración en el marco de la contratación estatal se relaciona con el perfeccionamiento, es decir, con los requisitos para que exista un contrato estatal. Al respecto, se destaca que en entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa, además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios

De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Peritos – Características – Intuito Persona

La contratación directa de peritos como causal implica determinar si esta debe atender el carácter intuitu personae. Para ello, se precisa que el carácter intuitu personae significa “en atención a la persona”, es decir, que algunos negocios jurídicos se suscriben en consideración del talento o aptitud de un sujeto.Esta característica, en el derecho privado, implica que el negocio jurídico se suscribe en consideración del talento o aptitud del deudor para la ejecución de la obra o para la prestación del servicio. Si se analiza el carácter intuitu personae, en estricto sentido, en la Ley 80, tiene dificultades, pues no se podría autorizar la cesión del contrato ni mucho menos se podría subcontratar por las mismas calidades y aptitudes que se le exige al contratista.

En materia del Sistema de Compras y Contratación Pública, el artículo 41 de la ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero, el cual prescribe: “[…] Los contratos estatales son "Intuito personae" (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”. Al respecto, el Consejo de Estado expresa que esta disposición tiene un sustento, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se adelante, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, con el fin de cumplir los fines estatales contenidos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tienen la característica de ser “intuitu personae”, siendo necesario la autorización previa y escrita de la misma.

LEY DE GARANTÍAS – Contratación Directa – Peritos – Artículo 222 – Posibilidad – Excepción – Artículo 33

Por expresa disposición legal, la contratación directa de peritos y asesores técnicos para la finalidad prevista en la nueva causal del literal k) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 comporta una excepción a la restricción de la contratación directa de las entidades estatales prevista en la Ley de Garantías Electorales –Ley 996 de 2005– por lo que una entidad estatal que requiera aportar o contradecir un dictamen pericial, dentro de un proceso judicial, podrá contratar directamente al perito o asesor técnico que requiera, aun en vigencia la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales y hasta la fecha al cual el presidente sea elegido. Esta excepción se regula en el numeral 1 del artículo 222 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la modificación del artículo 58 de la Ley 2080 de 2021. En tal sentido, se encuentra que la contratación realizada por entidades públicas para la selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales, sería una excepción adicional a las dispuestas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 1996 de 2005 – Ley de Garantías Electorales-.

De otro lado, cabe resaltar que tanto el artículo 82 que adicionó la causal de contratación directa, como el artículo 58 que dispuso las reglas especiales de las entidades públicas para la prueba pericial, entraron en vigor a partir del 25 de enero de 2021, fecha en que se publicó la Ley 2080 de 2021, por lo que su aplicación directa inició a partir de esa fecha en los términos previstos en el artículo 86 de la ley, sin que se observe que la norma haya deferido los efectos jurídicos de esos artículos a la existencia de una reglamentación posterior que provenga del Gobierno Nacional, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 189.11 de la Constitución Política.

Bogotá D.C., 6 de febrero de 2026

Señor

Marco Antonio Álzate Ospina

marconiosp@yahoo.com

Bogotá D.C.

Concepto C- 111 de 2026

Estimado Señor Alzate:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta remitida el 28 de enero de 2026 en torno a la aplicación de la Ley 996 de 2005 –Ley de Garantías Electorales-, en la cual manifiesta:

“I. Dado que la ejecución de un dictamen pericial técnico depende de las calidades, experiencia e independencia del profesional que lo emite —y no es una prestación genérica o masiva—, solicito se precise si este tipo de contrato puede considerarse de naturaleza intuitu personae, atendiendo a que el objeto del contrato está indisolublemente ligado a las cualidades del perito seleccionado.

II. En caso de que se confirme dicha naturaleza, solicito se indique si los contratos de dictamen pericial se encuentran exceptuados de las restricciones contractuales impuestas por la Ley 996 de 2005, y si ello habilita a las entidades públicas a suscribirlos durante el período electoral de 2026 sin vulnerar las disposiciones vigentes”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Los contratos de dictamen pericial técnico deben considerarse de naturaleza intuitu personae, dado que su ejecución depende de las calidades, experiencia e independencia del perito seleccionado?; ii) ¿Puede una entidad estatal, durante la vigencia de las restricciones de contratación previstas en la Ley 996 de 2005 -Ley de Garantías Electorales-, adelantar la contratación directa de peritos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral^[1].

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial^[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

“[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.

[…]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.^[3]

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Paralelamente, se incluyen restricciones en las actuaciones de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[4] y del Consejo de Estado^[5], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”^[6].

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales estableció una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.

ii. Precisado el propósito de la Ley, es pertinente señalar que las restricciones consagradas en la citada Ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[7].

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^[8].

Para entender el momento de aplicación de estas restricciones, es preciso señalar que el vocablo “celebrar” es definido por el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico como: “1. Gral. Otorgar o firmar un contrato. 2. Proc. Realizar los actos procesales propios de un juicio o vista”. Dentro de las dos definiciones, la que se acerca a la expresión “celebrar” en el contexto de la Ley de Garantías Electorales es la primera, esto es, al perfeccionamiento del contrato.

En efecto, el concepto de celebración en el marco de la contratación estatal se relaciona con el perfeccionamiento, es decir, con los requisitos para que exista un contrato estatal. Al respecto, se destaca que en entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibidem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

De este modo, esta Agencia precisa que el concepto “celebrar” para efectos de las restricciones en la contratación dispuesta por la Ley de Garantías Electorales se refiere a los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal. Por tanto, no se refiere a los requisitos de ejecución, es decir, aquellas condiciones para iniciar un contrato, como es la aprobación de las garantías o el registro presupuestal, o en algunos casos, la firma del acta de inicio, si así se determinó.

Asimismo, como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad^[9].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.^[10]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que, en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis (6) meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015. Esto excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

iii. El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública^[11].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso^[12]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas. [...]^[13] .

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos^[14] y sistematizó las causales de contratación directa^[15], además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^[16].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[17].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^[18]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

En relación con los destinatarios de la restricción analizada, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:

El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma^[19].

De igual forma, en Concepto con radicado 1738 del 6 de abril de 2006, esa misma Corporación manifestó que “Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador”^[20]. Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado realizó la siguiente distinción, retomando el pronunciamiento de la misma sala del 20 de febrero de 2006, citado anteriormente:

En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales.

Aplicando este razonamiento a los establecimientos de crédito, a las sociedades de servicios financieros y a las entidades aseguradoras, encontramos que no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por el mecanismo de la licitación pública, pero es obvio que si una de éstas entidades va a prestar un servicio financiero o de seguros a un particular, lo puede hacer, pues éstos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la ley 996 de 2005^[21].

De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”^[22].

Sin perjuicio de estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como la ha señalado esa misma Corporación, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005 cobija a cualquier entidad pública independiente del régimen jurídico, que pueda mediante la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos o por la ejecución de un cierto tipo de recursos en sus contrataciones, pues, la posibilidad de que los entes del Estado usen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, puede presentarse tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales.

En este sentido, todos los entes del Estado, independiente del régimen jurídico aplicable, están sujetos a la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, es decir, no podrán adelantar sistema que implique contratación directa respecto de las elecciones presidenciales, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las excepciones dispuestas en esta. En efecto, los entes del Estado independiente de su régimen especial no podrán celebrar contratos de forma directa desde el 31 de enero de 2026, teniendo en cuenta que la Resolución 02580 del 5 de marzo de 2025 de la Registraduría Nacional del Estado Civil dispuso que las elecciones presidenciales se celebrarán el 31 de mayo de 2026.

Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta, que, de acuerdo con lo expuesto, se celebraría el 21 de junio de 2026.

Esto, sin perjuicio de las excepciones a la prohibición establecidas en el inciso segundo del mismo artículo 33, como son: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

Finalmente, se reitera, como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, que las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad^[23]. Además, también es posible que contratos celebrados previamente se continúen ejecutando con normalidad.

iv. Como se expresó en consideraciones previas, la Ley de Garantías Electorales, en su artículo 33, establece que la prohibición de contratar durante el período preelectoral aplica únicamente a la contratación directa, entendida como cualquier procedimiento sin convocatoria pública ni participación plural de oferentes. En consecuencia, salvo las excepciones previstas en la misma norma, las entidades estatales no pueden celebrar contratos de forma directa en ese lapso; sin embargo, sí pueden continuar con las demás modalidades de selección contempladas en la Ley 1150 de 2007, como la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, dado que estas garantizan procesos abiertos y competitivos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es importante señalar que la Ley 2080, publicada en el Diario Oficial No. 51.568 del 25 de enero de 2021, fue expedida por el legislador con el propósito de introducir reformas al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), así como de establecer disposiciones orientadas a la descongestión de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las normas de esta reforma entraron en vigencia desde la fecha de su publicación, es decir, el 25 de enero de 2021, salvo aquellas que modifican las competencias de los juzgados, tribunales administrativos y del Consejo de Estado. Estas últimas solo se aplican a las demandas presentadas un año después de la promulgación de la ley, conforme al régimen de vigencia y transición normativa previsto en el artículo 86. En este contexto, resulta pertinente destacar la inclusión de una nueva causal de contratación directa en el artículo 82 de la Ley 2080 de 2021, la cual se adiciona a las ya contempladas en el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal prescribe:

Artículo 82. Adiciónese un literal k) al numeral cuarto del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, así:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

k) La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales.

Como puede apreciarse, el artículo 82 de la Ley 2080 de 2021 insertó un literal al numeral 4° del artículo 2 de Ley 1150 de 2007 que enlista las causales que permiten a las entidades estatales seleccionar objetivamente al futuro contratista mediante el procedimiento excepcional de la contratación directa, lo que, a su vez, autoriza la contratación estatal, para los eventos contemplados en dichas causales, sin que medie convocatoria pública ni la obtención previa de varias ofertas. Ahora bien, la causal adicionada circunscribe el objeto del contrato para el cual fue autorizada, toda vez que señala que dicha causal podrá utilizarse cuando las entidades estatales tengan la necesidad de acudir a peritos expertos o asesores técnicos con la finalidad de presentar o contradecir un peritaje, que es una prueba técnica destinada a acreditar o comprobar hechos alegados por las partes o terceros en un proceso judicial.

Es así como la causal de contratación directa creada en el citado artículo 82 es consecuencia de la reforma de las normas procesales que gobiernan el decreto y la práctica de la prueba pericial en el proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, reforma realizada en artículos precedentes de la misma ley.

En efecto, nótese, por ejemplo, que la Ley 2080 de 2021, al regular en los artículos 54 a 58 la prueba pericial en los procesos judiciales de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dispuso que la prueba pericial puede ser aportada por las partes o puede ser decretada por el juez en el proceso, dentro de las oportunidades procesales correspondientes y, respecto de entidades públicas cuando son parte en el proceso judicial, para lo cual dispuso de las siguientes reglas especiales:

Artículo 58. Modifíquese el artículo 222 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

Artículo 222. Reglas especiales para las entidades públicas.

1. Para aportar el dictamen pericial o contradecirlo en los casos previstos en la ley, se faculta a las entidades públicas para que mediante contratación directa seleccionen los expertos que atenderán la prueba pericial requerida en un proceso judicial. Esta pericia también podrá ser contratada durante las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005.

Con el mismo fin se podrán contratar asesorías técnicas.

2. Cuando la experticia sea rendida por una entidad pública el juez deberá ordenar honorarios a favor de esta. (énfasis fuera de texto).

Véase entonces que la causal de contratación directa añadida al listado de la Ley 1150 de 2007 aplica bajo ciertos supuestos de hecho previstos en las referidas normas procesales citadas, que condicionan su utilización y dan cuenta de las siguientes características:

a) es una causal de contratación que solo puede ser utilizada por la entidad estatal en el marco de un proceso judicial, o cuando sea la entidad la que vaya a promover el inicio del proceso, pues la necesidad que justifica la contratación de un perito o un asesor técnico es la de hacer valer una prueba técnica, como lo es el dictamen pericial, para acreditar o soportar los hechos que servirán a la defensa de los intereses de la entidad estatal involucrados en una controversia judicial. En este sentido, el contrato se celebraría con la finalidad de presentar o contradecir el dictamen pericial en un proceso judicial.

En el momento de elaborar los estudios previos, resulta indispensable dejar claramente justificada la necesidad de acudir a la contratación directa de peritos, exponiendo de manera precisa las razones técnicas, jurídicas y prácticas que hacen imprescindible la celebración de dicho contrato. Esta fundamentación debe evidenciar que la intervención de dichos expertos no solo garantiza la idoneidad y rigor en el análisis requerido, sino que satisface la necesidad de la Entidad en el proceso judicial.

b) La contratación recaerá sobre los servicios de un experto, llámese perito o asesor técnico, persona que debe ser contratada con especial eficiencia y celeridad, de ahí que el legislador haya autorizado acudir a la contratación directa, toda vez que, éste deberá cumplir con el objeto del contrato, que se traduce en la realización de un peritaje o de una asesoría técnica, de manera idónea según su experiencia y experticia, dentro de las oportunidades probatorias correspondientes y respetando los términos procesales con los que cuentan las entidades estatales en el proceso judicial para ejercer válidamente los actos procesales del caso para aportar o contradecir pruebas, como lo son, por ejemplo, la presentación o la contestación de la demanda.

La contratación directa de peritos como causal implica determinar si esta debe atender el carácter intuitu personae. Para ello, se precisa que el carácter intuitu personae significa “en atención a la persona”, es decir, que algunos negocios jurídicos se suscriben en consideración del talento o aptitud de un sujeto^[24].Esta característica, en el derecho privado, implica que el negocio jurídico se suscribe en consideración del talento o aptitud del deudor para la ejecución de la obra o para la prestación del servicio. Si se analiza el carácter intuitu personae, en estricto sentido, en la Ley 80, tiene dificultades, pues no se podría autorizar la cesión del contrato ni mucho menos se podría subcontratar por las mismas calidades y aptitudes que se le exige al contratista.

En materia del Sistema de Compras y Contratación Pública, el artículo 41 de la ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero, el cual prescribe: “[…] Los contratos estatales son "Intuito personae" (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”. Al respecto, el Consejo de Estado expresa que esta disposición tiene un sustento, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se adelante, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, con el fin de cumplir los fines estatales contenidos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tienen la característica de ser “intuitu personae”, siendo necesario la autorización previa y escrita de la misma^[25].

El carácter intuito personae en los contratos estatales debe matizarse dependiendo de las modalidades de selección, es decir, procedimientos como la licitación pública, en el que se requiere una selección objetiva del contratista, no se tiene en cuenta las calidades personales de los proponentes. Por el contrario, en la modalidad de selección como la contratación directa, el carácter intuitu personae del contratista es determinante, pues se contrata por las calidades y aptitudes de la persona. A modo de ejemplo, se encuentran causales como los contratos para la ejecución de actividades artísticas, el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, la contratación de peritos, entre otros.

Bajo estas consideraciones, los contratos de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales por parte de una entidad pública se consideran de naturaleza intuitu personae, ya que su celebración se fundamenta en la confianza depositada en las calidades personales del perito. No se trata de la prestación de un servicio técnico, sino de la elección de un profesional específico cuya experiencia, conocimientos especializados y credibilidad resultan determinantes para garantizar la validez y utilidad del dictamen. En este sentido, la parte contratante busca precisamente la intervención de esa persona en particular, y no de un tercero que pudiera sustituirla.

Por ello, la ejecución de este tipo de contratos se sustenta en la independencia, imparcialidad y prestigio del perito o experto designado, atributos esenciales que garantizan la credibilidad y objetividad de su intervención. Estas cualidades, al ser estrictamente personales, no pueden ser transferidas ni delegadas sin comprometer la naturaleza del acuerdo, salvo que exista una autorización previa y expresa mediante cesión. En todo caso, al que le ceden del contrato debe cumplir las cualidades y condiciones exigidas en el contrato.

c) Por expresa disposición legal, la contratación directa de peritos y asesores técnicos para la finalidad prevista en la nueva causal del literal k) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 comporta una excepción a la restricción de la contratación directa de las entidades estatales prevista en la Ley de Garantías Electorales –Ley 996 de 2005– por lo que una entidad estatal que requiera aportar o contradecir un dictamen pericial, dentro de un proceso judicial, podrá contratar directamente al perito o asesor técnico que requiera, aun en vigencia la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales y hasta la fecha al cual el presidente sea elegido. Esta excepción se regula en el numeral 1 del artículo 222 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la modificación del artículo 58 de la Ley 2080 de 2021. En tal sentido, se encuentra que la contratación realizada por entidades públicas para la selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales, sería una excepción adicional a las dispuestas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 1996 de 2005 – Ley de Garantías Electorales-.

De otro lado, cabe resaltar que tanto el artículo 82 que adicionó la causal de contratación directa, como el artículo 58 que dispuso las reglas especiales de las entidades públicas para la prueba pericial, entraron en vigor a partir del 25 de enero de 2021, fecha en que se publicó la Ley 2080 de 2021, por lo que su aplicación directa inició a partir de esa fecha en los términos previstos en el artículo 86 de la ley, sin que se observe que la norma haya deferido los efectos jurídicos de esos artículos a la existencia de una reglamentación posterior que provenga del Gobierno Nacional, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 189.11 de la Constitución Política.

Finalmente, esta Agencia considera que aun cuando la tipología contractual para contratar a un experto con la finalidad de que éste realice un peritaje o brinde asesoría técnica para aportar o controvertir pruebas en un proceso judicial, podría ser el contrato de prestación de servicios, lo cierto es que el literal k) adicionado al numeral 4° del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 es una nueva causal de contratación directa, autónoma y distinta a la prevista en el literal h) de esa misma norma que fue prevista para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

De acuerdo con lo anterior, para hacer uso de esa causal de contratación directa, las entidades estatales deberán cumplir con la etapa de planeación precontractual, en los términos dispuestos en la Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus normas reglamentarias, por lo que antes de celebrar el contrato deberán expedir el acto administrativo de justificación de la contratación directa a que alude el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015^[26], en el cual se justificará la necesidad de acudir a dicha modalidad de selección y demás contenidos exigidos en el artículo citado, incluyendo la fundamentación de las razones por las cuales el contrato a celebrar se enmarca en el literal k) adicionado por la Ley 2080 de 2021 al numeral 4° del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. Lo anterior sin perjuicio de observar las demás exigencias desarrolladas como, por ejemplo, la obligación de contar previamente con los respectivos estudios y documentos previos que fundamentan la contratación.

v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la ANCP- CCE se ha pronunciado en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, 646 del 26 de junio de 2025, C-957 del 23 de agosto de 2025, C-975 del 28 de agosto de 2025, C-1015 del 4 de septiembre de 2025, C-1096 del 28 de agosto de 2025, C-1174 del 29 de septiembre de 2025, C- 1170 del 16 de septiembre de 2025, C-1194 del 3 de octubre de 2025, C-1343 del 20 de octubre de 2025, C-1350 del 1˚ de octubre de 2025, C-1401 del 22 de octubre de 2025, C-1512 del 27 de octubre de 2025, C-1488 del 30 de octubre de 2025, C-1596 del 6 de noviembre de 2025, C-1509 del 19 de noviembre de 2025, C-1773 del 5 de diciembre de 2025, C-1646 del 17 de diciembre de 2025, C-1703 del 29 de diciembre de 2025, C-068 del 27 de enero de 2026. En torno a la contratación con peritos, se destaca los conceptos C-418 del 18 de agosto de 2021, C-632 del 29 de octubre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

   A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. ↑

2. Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑

3. Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013. C. P. Álvaro Namén Vargas. Rad. 2166 ↑

7. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

   Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑

8. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […]

   Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑

9. Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 16.5. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. 2269. ↑

11. “[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-“. ↑

12. “[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑

13. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. C.P. Álvaro Namén Vargas.Rad. 2168. ↑

14. Artículo 2. ↑

15. Ídem. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. C.P. Álvaro Namén Vargas. Rad. 2382. ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. C.P. Álvaro Namén Vargas. Rad. 2.382. ↑

18. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1727. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑

20. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006.C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1738 “Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos”. ↑

21. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1738. ↑

22. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem. ↑

23. Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 15.5. ↑

24. El inciso 2 del artículo 1630 del Código Civil establece el carácter intuitu personae de los contratos. Dicho artículo señala: Artículo 1630. Pago de terceros. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor.

    Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor. ↑

25. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de mayo de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 31.619. ↑

26. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.

    2. El objeto del contrato.

    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑