El concepto C-113 de 2024 explica que los compromisos del Estado colombiano derivados del Convenio 169 de la OIT (incorporado por la Ley 21 de 1991) protegen a los “pueblos indígenas y tribales”, entendidos como comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones, costumbres, instituciones e organización social. También precisa que no solo los pueblos indígenas son titulares de esos derechos, sino otros grupos étnicos diferenciados, como comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. Además, desarrolla la aplicación restrictiva de la contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4, literales M y N de la Ley 1150 de 2007 (modificados por la Ley 2160 de 2021), como excepción a la regla general de selección competitiva, para finalidades específicas vinculadas a la colaboración entre entidades estatales y entes organizativos de poblaciones étnicas.
Texto del concepto
PUEBLOS TRIBALES - Convenio No. 169 de la OIT – Compromisos – Derechos – Pueblo Rrom
Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos.
[…]
En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.
[…]
El Decreto reglamentario 2957 de 2010 contiene el marco normativo para la protección integral de los derechos del Pueblo Rrom. Este decreto reconoce a los Rrom o Gitanos como un grupo étnico con una identidad cultural, que mantiene una conciencia étnica, que posee su forma de organización social y lengua, y que ha definido sus instituciones políticas y sociales, además de valorar las contribuciones que históricamente ha realizado al proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, por lo que se le debe garantizar su conservación, desarrollo de cultura y forma de vida (art. 6º).
CONTRATACIÓN DIRECTA – Aplicación restrictiva – Literal N, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007
Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, por cuenta de las modificaciones aquí explicadas. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la población negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.
[…]
Los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa.
COMUNIDADES ÉTNICAS – Autonomía – Gobierno propio – Autonomía– Identidad cultural – Garantía de derechos – Nociones
La autonomía, el gobierno propio, la identidad cultural, y la garantía de los derechos de las comunidades, se ofrecen como un conjunto de conceptos jurídicos indeterminados. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. La Corte Constitucional ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos.
SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Contratación estatal – Requisito del contrato estatal – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 – Artículo 50 de la Ley 789 de 2002
La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por entidades públicas y privadas. Mediante esta se evitan desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, implicarían la reducción o la pérdida de los ingresos por causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios.
En materia de contratación estatal, el texto original del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requiere: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal, salvo que se tratara de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto, condiciones que solo son posibles cumplir una vez se haya suscrito el contrato. Posteriormente, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.
Bogotá D.C., 03 de julio del 2024
Señora:
Steffany Wilches
Santa Marta, Magdalena
Concepto C – 113 del 2024
Tema: | PUEBLOS TRIBALES - Convenio No. 169 de la OIT – Compromisos – Derechos – Pueblo Rrom / CONTRATACIÓN DIRECTA – Aplicación restrictiva – Literal N, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 / COMUNIDADES ÉTNICAS – Autonomía – Gobierno propio – Autonomía– Identidad cultural – Garantía de derechos – Nociones / SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Contratación estatal – Requisito del contrato estatal – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 – Artículo 50 de la Ley 789 de 2002 |
Radicado: | Respuesta a la consulta Nro. P20240528005520 acumulada con la Nro. P20240528005521. |
Estimada señora Wilches:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 29 de mayo del 2024.
- Problema planteado
En la petición de la referencia se realiza solicitud de consulta sobre la aplicación del literal N, numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionados por la Ley 2160 del 2021. Al respecto usted pregunta:
“[…] 1. ¿Es viable jurídicamente utilizar la causal de contratación directa señalada en el literal n del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para celebrar un contrato o convenio con el pueblo Rrom de forma directa?
2 ¿Qué documentos se deben exigir para suscribir un contrato estatal directo con un pueblo Rrom?
3 ¿Cómo se realiza la verificación de la existencia y representación legal de un pueblo Rrom?
4. ¿Cómo acredita un pueblo Rom el cumplimiento de obligaciones al Sistema de Seguridad Social en el país?
5. ¿Qué pronunciamientos ha realizado Colombia Compra Eficiente sobre la contratación con pueblos Rrom? […]”.
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos contractuales de donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la Entidad que suscribió el contrato y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Reconocimiento del Pueblo Rrom como grupo étnico; ii) ámbito de aplicación de la causal de contratación directa del literal N del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; iii) La Seguridad Social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –en adelante la ANCP-CCE– se ha pronunciado sobre la modalidad de contratación directa del literal N del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en los conceptos Nro. C- 052 del 21 de abril del 2023 y C-025 del 21 de febrero del 2024[2]. Igualmente, esta Agencia ha analizado el régimen de seguridad social, en los conceptos con radicados Nro. 42019130000005594 de 30 de septiembre de 2019, 4201913000006384 de 21 de octubre de 2019, 4201912000007492 de 17 de diciembre de 2019, C-040 de 5 de febrero de 2020, C-042 de 5 de febrero de 2020, C-134 del 7 de abril 2021, C-038 del 1 de marzo de 2022 y C-712 de 13 de octubre de 2022[3]. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta.
2.1. Reconocimiento del Pueblo Rrom como grupo étnico
Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad[4] mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos. Al respecto, el artículo 2 de la Ley 21 de 1991 prescribe que:
“1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas:
a). Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b). Que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c). Que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.”
Ahora bien, en lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso del Pueblo Rrom, también es titular de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros. Sobre el asunto la Corte Constitucional ha, precisado lo siguiente:
“[…] Ahora bien, en la medida en que la comunidad Rrom hace parte de los grupos étnicos cobijados por estos principios y que así se reitera en el Convenio 169 de la OIT al reconocerlo como pueblo tribal, sus instituciones –entre ellas aquellas que existen para dirimir conflictos, como lo es la Kriss– han de ser respetadas e incentivadas sin soportar discriminación alguna, y bajo la lógica de tener en cuenta sus particularidades, deberán gozar del mismo ámbito de acción que el resto de las culturas existentes en Colombia. […]”[5]
Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, el Estado colombiano se comprometió a: -implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas y tribales fueran respetados en igualdad de condiciones; -promover sus derechos; y respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales.
El cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad. Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos diferenciados en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.
Por su parte, el Decreto reglamentario 2957 de 2010 contiene el marco normativo para la protección integral de los derechos del Pueblo Rrom. Este decreto reconoce a los Rrom o Gitanos como un grupo étnico con una identidad cultural, que mantiene una conciencia étnica, que posee su forma de organización social y lengua, y que ha definido sus instituciones políticas y sociales, además de valorar las contribuciones que históricamente ha realizado al proceso de conformación de la nacionalidad colombiana, por lo que se le debe garantizar su conservación, desarrollo de cultura y forma de vida (art. 6º).
En materia de nomadismo reconoce el mencionado Decreto que es un aspecto de su identidad cultural y estilo de vida, que significa ante todo una manera de ver el mundo y una cosmovisión particular, que subsiste aun cuando no esté realizando desplazamientos permanentemente al hacer parte de su espiritualidad e imaginario colectivo (art. 4º); Así mismo contempla la formulación de políticas públicas y los programas gubernamentales que deben tener en consideración a la amplia movilidad geográfica e itinerancia de sus kumpañy (art. 5º).
El Capitulo III del Decreto 2957 de 2010 establece la Comisión Nacional de Diálogo, como un espacio de interlocución entre el Estado y el grupo étnico, con la presencia de distintos ministerios y representantes de las kumpañy y organizaciones constituidas (art. 10). En lo relacionado con el acceso a las viviendas, la norma señalada indica que radica en cabeza del Ministerio de Vivienda proporcionar a través de las convocatorias que establezca el Fondo Nacional de Vivienda, el acceso a una vivienda digna mediante la asignación del subsidio familiar de vivienda de interés prioritario (art. 13); y, finalmente, establece medidas de inclusión educativa, protección y promoción de prácticas culturales y acceso a la seguridad social integral (arts. 14 a 20).
Respecto del tema objeto de estudio, es indispensable denotar que, dentro de dicho marco se encuentra la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que entra a analizar de manera detallada en el presente acápite, quien se ha referido en múltiples ocasiones a los mencionados conceptos, al estudiar diferentes asuntos relacionados con los derechos de los pueblos o comunidades étnicas, dando a los operadores de las normas contractuales en comento unos elementos materiales que necesariamente deben tener en cuenta en su aplicación.
En cuanto a la autonomía o libre determinación de los pueblos étnicos, la Corte ha precisado que esta es un derecho en virtud del cual los pueblos tribales tienen la facultad para tomar decisiones sobre los asuntos de relevancia que los afectan, lo que supone una protección múltiples ámbitos de protección por parte del estado, dentro del que se encuentra el respeto de las formas de autogobierno o gobierno propio de estos pueblos, como una prerrogativa asociada a las instituciones propias de los pueblos tribales que deviene de lo dispuesto en el literal c) del artículo 6, numeral 1 del Convenio 169 de la OIT[6]. Al respecto se ha explicado que:
“41. Por su parte, el derecho a la autonomía refiere a la capacidad de los pueblos tribales para decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en consonancia con su cosmovisión. Esta garantía permite que la colectividad y sus miembros preserven su derecho a la identidad étnica, en el marco de la Constitución. Además, su ejercicio asegura la pluralidad porque permite salvaguardar las diferencias y la gestión multicultural de la diversidad.
42. Este derecho tiene tres ámbitos de protección: (i) el externo, que involucra el derecho de los colectivos étnicos a participar de las decisiones que los afectan; (ii) la participación política de las comunidades en el Congreso; y, (iii) el interno, que salvaguarda la posibilidad de que el grupo étnico conserve o modifique sus formas de gobierno y autodetermine sus dinámicas sociales. Este último sugiere que, en principio, el Estado no puede intervenir en las decisiones de los grupos étnicos. De lo contrario, desconocería su autonomía, su identidad cultural y el carácter plural y multicultural del Estado. Sin embargo, esas facultades no son absolutas. En caso de conflicto con los derechos de otras personas, deben ponderarse y pueden ceder en relación con otras normas superiores” [Énfasis fuera de texto][7].
En relación a la cultura ha de tenerse en cuenta que es un concepto que encierra varias dimensiones y funciones sociales y que generan: i) un modo de vivir; ii) cohesión social; iii) creación de riqueza y empleo; y iv) equilibrio territorial.[8]Por otro lado, la identidad cultural de los pueblos étnicos es un postulado que se sustenta en normas como los artículos 7, 8, 10, 68 y 72 de la Constitución Política y 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, disposiciones en virtud de las cuales se establece la protección de la diversidad cultural y de las instituciones, prácticas y tradiciones propias de las culturas de los pueblos tribales. En referencia por esto que la Corte Constitucional se ha referido en su jurisprudencia explicando la identidad cultural como un derecho de los pueblos étnicos, al siguiente tenor:
“De manera general el reconocimiento al derecho a la identidad cultural está en diversos artículos de la Constitución y en tratados internacionales incorporados al ordenamiento. La definición de cultura ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, y legalmente es entendida como “el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”.
La cultura, según se menciona en la ley referida, tiene manifestaciones materiales e inmateriales. El patrimonio cultural inmaterial “está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana”.
De este modo la identidad cultural es un conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de cultural). La identidad cultural constituye un derecho no sólo porque el ordenamiento jurídico lo reconoce como tal (artículo 7 y 8 de la C.P), sino porque está íntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo, libertad y vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que el límite lo constituyen los derechos del otro. Es así, un derecho fundamental del colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a él” [Énfasis fuera de texto][9].
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la autonomía, el gobierno propio y la identidad cultural han sido explicados por la Corte Constitucional como prestaciones de las que son titulares los pueblos tribales en virtud de la protección especial de la que son objeto por cuenta de las referidas disposiciones de la carta política y el bloque de constitucionalidad. Es por esto por lo que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un obligado referente interpretativo para los operadores del sistema de compra pública, al momento de aplicar el literal N), en la medida que establece el contexto normativo y los elementos que definen la autonomía, el gobierno propio y la identidad cultural como derechos de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras.
En relación con la expresión garantía de derechos, es necesario indicar que el artículo 2 de la Carta Política Colombiana[10], establece que uno de los fines esenciales del Estado, es garantizar la efectividad de los principios y derechos en ella consagrados, esto quiere decir, que es deber del Estado, propender por su goce efectivo y que para el caso de las comunidades étnicas se traduce en la materialización de las disposiciones sobre las cuales se estructura su especial protección. Estas últimas precisiones resultan particularmente relevantes para comprender a que se refieren los mencionados literales con la expresión garantía de derechos, en la medida en que, siendo la autonomía, el gobierno propio y la identidad cultural, la referida expresión cumple la función de una cláusula de numerus apertus, que tiene el efecto de incluir dentro del ámbito de aplicación de las causales bajo estudio los objetos contractuales dirigidos a proteger cualquier otro derecho de las comunidades o pueblos étnicos. Esto significa que, el requisito objetivo que plantea el N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, no solo podría verse satisfecho por objetos contractuales encaminados a proteger la autonomía, el gobierno propio y la identidad cultural, sino también por aquellos dirigidos a proteger los demás derechos de los que son titulares las personas pertenecientes a comunidades o pueblos éticos, lo cual incluye no solo aquellos derechos que emanan de la protección especial a los pueblos étnicos– incluyendo el Convenio 169 de la OIT–, sino todo el catálogo de derechos que la Constitución Política consagra para todas las personas tales como la igualdad material–art. 13, libre locomoción –art. 24–, salud–arts. 48 y 49–,recreación, deporte y aprovechamiento del tiempo libre –art. 52–, educación –art. 67–, medio ambiente sano–art. 79–, entre otros.
2.2. Ámbito de aplicación de la causal de contratación directa del literal N del artículo, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007
Hoy día, dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de estas obligaciones, de acuerdo con la naturaleza contractual de dichos agentes.
No obstante, con el fin de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, el legislador y el Gobierno Nacional han regulado algunos aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos.
Es por esto que, la Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación[11] . Con este propósito se dispuso la modificación del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el cual regula la capacidad jurídica en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Igualmente, la Ley 2160 de 2021 introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando el literal N al numeral 4, asunto de su consulta, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual en los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993. Estas causales se enfocan en la colaboración entre la Entidades Estatales y algunos entes organizativos de comunidades y pueblos étnicos. Sobre el particular se observa que el literal N) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente:
“Artículo 2° Modifíquese el Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, e inclúyase el literal I), m) y n) al numeral 4, el cual quedara así:
Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[...]
- Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
n) Los contratos que las entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones.
[...]
Parágrafo 9. La Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las Contralorías Territoriales, la Procuraduría General de la Nación y la Rama judicial, en el marco de sus competencias constitucionales y legales ejercerán el control judicial, disciplinario y fiscal, según corresponda, sobre los recursos públicos que se ejecuten a través de los contratos celebrados con cabildos indígenas, consejos comunitarios de las comunidades negras; organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenquera de los que trata el presente Artículo; y los consorcios y uniones temporales y las demás personas naturales y jurídicas con capacidad para contratar, cualquiera sea la modalidad que se aplique a Ia correspondiente contratación”. (Énfasis fuera de texto)
Como se desprende del texto transcrito, el literal N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagra disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. Conforme a lo anterior, la redacción normativa del literal n no incluyó a los grupos Rrom o gitanos, so pena que contempla la expresión “otras formas y expresiones asociativas”. Al respecto, el legislador hace referencia al conjunto de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera preceptuada en el literal 3 del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 3 de la Ley 2160 2021 así:
“[…] 3. Formas o expresiones organizativas. Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y proteger la identidad cultural, y que estén asentados en un territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera colectiva. […]”
En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. Esto implica que, conforme ha explicado la jurisprudencia[12] y la doctrina nacional[13], estas son disposiciones de aplicación restrictiva que permiten que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual producto de un proceso no competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos que estipula la causal.
En el concepto No C-025 del 21 de febrero del 2024 la Agencia Nacional de Contratación Pública indicó la referida causal no plantea restricciones en cuanto al tipo o valor de los contratos a los que resultan aplicables, lo que, según el principio general del derecho que reza “allí donde el legislador no distingue no le corresponde al interprete hacerlo”, indica que la causal puede ser aplicada a todo tipo de contratos siempre que se cumplan los requisitos para la contratación directa. Esta casual plantea de manera análoga dos tipos de requisitos, unos de naturaleza subjetiva y otros de naturaleza objetiva, que vienen restringir la aplicación de estas causales en favor de las finalidades que persiguen y que dieron lugar a su inclusión dentro del EGCAP.
Como requisitos subjetivos, esta causal establece unos sujetos específicos respecto de los que procede su aplicación, lo que significa que esta solo puede ser aplicada en relaciones contractuales que involucren a los sujetos establecidos de manera expresa. Así, en el literal N) el elemento subjetivo viene dado por el hecho de que la norma contempla su aplicación respecto de las organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras –definidas en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993– o con las demás formas y expresiones organizativas –según lo dispuesto en numeral 3 del artículo 7 ibídem–. Respecto de estas organizaciones, se exige que hayan sido incorporadas en Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización, pero además se exige una antigüedad. Esto implica que, para la aplicación de la causal no basta con que la organización de base o forma organizativa se haya inscrito y actualizado el registro, sino que además debe acreditar que se ha registrado hace por lo menos diez (10) años, que es el plazo estipulado en la norma.
Por otra parte, en cuanto al elemento objetivo, la causal del literal N) requiere que el objeto esté asociado al fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones. Al incluir estas finalidades en esta disposición normativa, el legislador acotó el ámbito de las causales restringiendo su aplicación a aquellos que tengan una relación con determinados elementos culturales y prestacionales que encuentran su fundamento dentro de la protección jurídica particular de la que son objeto los pueblos étnicos.
Para estos efectos, la autonomía, el gobierno propio, la identidad cultural, y la garantía de los derechos de las comunidades, se ofrecen como un conjunto de conceptos jurídicos indeterminados[14]. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. La Corte Constitucional[15] ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos. Sin embargo, si bien se trata de conceptos para cuya concreción las Entidades Estatales gozan de cierto margen de apreciación, estas deben respetar los límites previstos en las normas de orden público y aplicar las disposiciones normativas que contienen conceptos jurídicos indeterminados de acuerdo con el marco constitucional en el que se fundamentan.
Conforme a lo anterior, la implementación de la causal N) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 está determinada por los requisitos de la autonomía, el gobierno propio, la identidad cultural, y la garantía de los derechos de las comunidades,. De esta manera, se requiere que la Organización de Base o Forma Organizativa, demuestre haberse inscrito hace por lo menos diez (10) años en aludido registro, habiendo cumplido con el deber de actualización. Cumplidos estos requisitos, para validar la correcta aplicación de la causal las Entidades Estatales deberán cerciorarse de que, el objeto contractual está relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio–u organizativo–, la identidad étnica y cultural, la autonomía o los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y/o palenquera.
Sin perjuicio del alcance de las nociones previamente expuestas, ha de tenerse en cuenta que los derechos que se derivan de la diversidad étnica y cultural no tienen un alcance absoluto. Las limitaciones a las que se encuentra sometida la autonomía de las comunidades en efecto, surge en primer lugar del propio texto constitucional, que establece unas condiciones para su ejercicio, al resaltar prima facie (i) que nuestro país es un Estado unitario, con autonomía de sus entidades territoriales y (ii) que la autonomía política y jurídica de las comunidades, puede ejercerse –como se indicó–, conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley.[16]
Dicho lo anterior, es importante aclarar que, los acuerdo que celebren las Entidades Estatales a las que se refiere la Ley 80 de 1993 en aplicación de las causales bajo estudio, tienen la naturaleza de contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto no solo implica la aplicación de las disposiciones legales de normas como la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, sino también de las disposiciones reglamentarias de esta normativa, especialmente las referidas a la contratación directa.
En ese orden, el cumplimiento de los requisitos estudiados en el presente acápite, deber ser validados a través del procedimiento e instrumentos reglados por el Decreto 1082 de 2015. Es por esto que, el contenido de instrumentos como el acto administrativo de justificación de la contratación directa[17], el análisis del sector[18], los estudios y documentos previos[19], deben contener información inequívoca sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por el literal N) del, numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta que su aplicación es restrictiva. Esto significa que tales documentos deben abordar y explicar de manera clara como el objeto del contrato se relaciona con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de las comunidades, lo cual suponen una especial carga justificativa que debe asumir la Entidad Estatal contratante, comoquiera que tales finalidades deben ser entendidas a partir del alcance que les da el marco constitucional aquí explicado.
2.3. La Seguridad Social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública: Aplicabilidad del artículo 50 de la Ley 789 de 2002
La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por entidades públicas y privadas. Mediante esta se evitan desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, implicarían la reducción o la pérdida de los ingresos por causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios.
En materia de contratación estatal, el texto original del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requiere: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal, salvo que se tratara de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto, condiciones que solo son posibles cumplir una vez se haya suscrito el contrato. Posteriormente, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar[20].
Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.
Esta norma fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral[21]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los contratistas. De esta manera, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluye la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, al señalar:
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
[…]
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.
Del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que, si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará como requisito para iniciar la ejecución de los contratos –inciso primero– y cuando realicen cada pago originado en el contrato estatal –parágrafo 1–, es decir, durante la ejecución del contrato. En estos términos, la obligación de estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito de ejecución de los contratos estatales. Sin embargo, ello no significa que no se solicite en momentos previos y posteriores a la celebración del contrato, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
De esta manera, y conforme a lo desarrollado en el concepto Nro. C-712 de 13 de octubre de 2022, de la integración de las diferentes disposiciones que regulan el deber de acreditar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, en concreto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es posible concluir que la acreditación de dicho requisito se realiza en diferentes momentos del proceso contractual, tal como se detalla a continuación:
i) Para presentar la oferta los proponentes deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato[22]. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionarlo ni para ejecutarlo, sí lo es para admitir la oferta en el procedimiento de selección. Cabe señalar que la acreditación en los términos indicados solo procede frente a las personas jurídicas –Ley 789 de 2002, art. 50, inciso 3°–.
ii) En el momento del perfeccionamiento del contrato estatal, se hace necesario que la entidad pública verifique que el sujeto con el cual contratará se encuentra a paz y salvo del pago de seguridad social. En este sentido, esta obligación legal no se constituye en un elemento de existencia del contrato estatal, puesto que el artículo 41 define que los requisitos de perfeccionamiento son el objeto, precio y solemnidad por escrito. Sin embargo, el legislador estableció que para la celebración del contrato debía acreditarse el cumplimiento de este requisito.
iii) El pago de los aportes de seguridad social es un requisito de ejecución del contrato, es decir, es un elemento sine qua non para que las partes puedan empezar a cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 –inciso primero–. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la entidad estatal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, considere que los documentos mediante los cuales se acreditó el cumplimiento de este requisito para la celebración del contrato también sean idóneos para entender que se encuentra acreditado para iniciar la ejecución, lo anterior atendiendo a principios como el de economía. Sin embargo, como se indicó, ello dependerá de cada caso, pues usualmente entre el momento del perfeccionamiento del contrato y el inicio de la ejecución no suelen pasar muchos días, por lo que dependiendo de cada caso se analizará si con los documentos presentados para suscribir el contrato puede entenderse cumplido el requisito para el momento de iniciar la ejecución.
iv) Durante la ejecución del contrato, la Entidad Estatal debe verificar el pago a los aportes a seguridad social, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007–.
v) Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
A partir de las reglas mencionadas, se evidencia que estar al día en el pago de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito cuya verificación debe realizarse en distintos momentos del proceso contractual, incluyendo la etapa precontractual. Por tanto, la Agencia infiere que la finalidad de las normas de la Ley 100 de 1993 y de otras normas complementarias, en desarrollo de las políticas públicas del Estado colombiano, es establecer un marco jurídico integral de seguridad social dentro del territorio nacional, cuyo cumplimiento también es obligatorio para las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia.
Nada distinto podría colegirse de las normas que regulan un servicio público esencial e irrenunciable, que además de comprender obligaciones para el Estado y la sociedad, se compone de normas de orden público y de aplicación en el territorio nacional[23]. En este contexto, las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, interesadas en participar en procesos de contratación deberán acreditar el pago de los aportes de los empleados vinculados a la sucursal, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.
En relación con los proponentes plurales -consorcios y uniones temporales-, según lo anterior, puede afirmarse que cada uno de los miembros o integrantes del consorcio o de la unión temporal deberá acreditar encontrarse afiliado y al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, para lo cual deberá realizar la acreditación según su naturaleza jurídica.
Lo anterior toda vez que, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define los consorcios y las uniones temporales como un negocio jurídico de carácter privado con la finalidad de que dos o más personas naturales o jurídicas se asocien para la celebración, adjudicación y ejecución de un contrato estatal, sin personería jurídica, en donde sus miembros conservan su independencia jurídica. Por lo tanto, la verificación de los requisitos habilitantes por parte de la entidad estatal contratante debe efectuarse respecto de cada uno de los miembros del proponente plural.
Ahora bien, en cuanto al objeto especifico de su consulta, de acuerdo con lo manifestado en el presente numeral, es necesario explicar que, las formas de organización de pueblos y comunidades étnicas deben cumplir con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002. Esto considerando que ni esta, ni otra norma en particular, exceptúa a este tipo de personas jurídicas del cumplimiento del requisito allí previsto. Lo anterior supone que tales sujetos deban acreditar que se encuentran al día con los aportes parafiscales de que les correspondan, a efectos de cumplir con el requisito previsto en la parte final del segundo inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, es necesario poner de presente que, los referidos aportes parafiscales que deben acreditarse son los que corresponde hacer a la respectiva persona jurídica respecto de sus “empleados”, esto es, respecto de las personas que tengan una relación laboral con la organización. En ese sentido, en el marco del cumplimiento del requisito previsto en el tercer inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, no les resultaría exigible a las formas de organización de pueblos y comunidades étnicas, acreditar aportes parafiscales respecto de personas con las que no tengan una relación laboral, como bien podría ser el caso de un representante legal vinculado mediante contratos de mandato o prestación de servicios.
3. Respuesta
“[…] 1. ¿Es viable jurídicamente utilizar la causal de contratación directa señalada en el literal n del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para celebrar un contrato o convenio con el pueblo Rrom de forma directa?
Conforme a lo expuesto, el literal N), numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionados por la Ley 2160 de 2021, habilitan a las Entidades Estatales para suscribir, sin límite de cuantía, todo tipo de contratos de manera directa con Organizaciones de Base y demás formas organizativas de la comunidad negra, afrocolombiana, raizal y/o palenquera, siempre que se cumplan los requisitos subjetivos y objetivos establecidos en las causales, explicado en el numeral 2.2 del presente concepto. Dentro de los requisitos objetivos, se establece la necesidad de que el objeto del contrato se relacione con el fortalecimiento organizativo y del gobierno propio, la autonomía, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones.
De acuerdo con lo explicado en el numeral 2.2, el gobierno propio, la autonomía, la identidad étnica y cultural son derechos que ostentan la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera, que encuentran su fundamento en los artículos 7, 8, 10, 68 y 72 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT, los cuales han sido precisados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es por esto que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un obligado referente interpretativo para los operadores del sistema de compra pública, al momento de aplicar el literal N) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150/2007, en la medida que establece el contexto normativo y los elementos que lo definen.
Por otra parte, la garantía de derechos a la que hacen referencia ambos literales deben interpretarse como una cláusula abierta que permite que la aplicación de estas causales no se restrinja a los contratos relacionados con los derechos antes enunciados, sino con todos aquellos de los que son titulares las comunidades o pueblos étnicos.
Así las cosas, es preciso indicar que no resulta jurídicamente viable aplicar la causal de contratación directa dispuesta en el literal N del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, con el Pueblo Rrom, porque la redacción normativa del literal n no incluyó a estos grupos, so pena que contempla la expresión “otras formas y expresiones asociativas”. Al respecto, el legislador hace referencia al conjunto de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera preceptuada en el literal 3 del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 3 de la Ley 2160 2021 así:
“[…] 3. Formas o expresiones organizativas. Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y proteger la identidad cultural, y que estén asentados en un territorio que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera colectiva. […]”
En ese orden de ideas, el pueblo Rrom no se asemeja a los pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes, raizales y palenqueras. No obstante, tienen la oportunidad de participar en los procesos de contratación competitivos a través de las reglas generales de la contratación pública y podrán como personas naturales, jurídicas o proponentes plurales.
Ahora bien, la causal del literal n al igual que las otras causales de contratación directa, previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, supone una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través de un proceso competitivo, esto implica que, al ser disposición de aplicación restrictiva, faculta para que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual producto de un proceso no competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos estipulados en la norma, que para este caso en concreto solo permite la suscripción de contratos de manera directa con Organizaciones de Base y demás formas organizativas de la comunidad negra, afrocolombiana, raizal y/o palenquera.
2 ¿Qué documentos se deben exigir para suscribir un contrato estatal directo con un pueblo Rrom?
Respecto al segundo interrogante es necesario indicar que los acuerdos que celebran las Entidades Estatales a las que se refiere la Ley 80 de 1993, tienen naturaleza de contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto no solo implica la aplicación de las disposiciones legales de normas como la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, sino también de las disposiciones como el Decreto 1082 de 2015, el cual entre otras disposiciones, establece en su Artículo 2.2.1.2.1.4.1. la obligación de expedir un Acto Administrativo de justificación de la contratación directa.
Sin perjuicio de lo anterior, las Entidades Estatales son autónomas en escoger de los literales establecidos en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, del decreto 092 del 2017, del decreto 391 y 591 de 1991 el procedimiento que se ajuste objetivamente a las necesidades a contratar, respetando en todo caso los principio de la contratación pública, los presupuestales y los de la función administrativa.
De igual manera son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual es su deber determinar los documentos necesarios para suscribir un contrato de manera directa, la cual tendrá como justificación uno de los literales del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos establecidos en el Decreto 1082 de 2015 relacionados con los estudios y documentos previos a la suscripción del contrato. Igualmente, se debe tener en cuenta que corresponde a cada entidad, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar cómo realizaran la contratación.
3 ¿Cómo se realiza la verificación de la existencia y representación legal de un pueblo Rrom?
Se reitera que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública.
No obstante, con el fin orientar muy sumariamente al peticionario se le informa que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, dentro de los trámites asociados a su competencia, tiene a cargo la expedición de certificaciones de Existencia y Representación legal de Kumpany y Organizaciones Rrom.
Estos certificados se pueden descargar en la ventanilla única de trámites y servicios del Ministerio del Interior. En caso de requerir información detallada es necesario que se dirija a esta Dirección adscrita al Ministerio del Interior.
4. ¿Cómo acredita un pueblo Rom el cumplimiento de obligaciones al Sistema de Seguridad Social en el país?
De acuerdo con lo expuesto en el presente concepto, las personas jurídicas, aun tratándose de formas de organización étnicas, deben cumplir con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002. Esto considerando que ni esta, ni otra norma en particular, exceptúa a este tipo de personas jurídicas del cumplimiento del requisito allí previsto. Esto supone que tales personas jurídicas están llamadas a acreditar que se encuentran al día con los aportes parafiscales de que les correspondan, a efectos de cumplir con el requisito previsto en la parte final del segundo inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
5. ¿Qué pronunciamientos ha realizado Colombia Compra Eficiente sobre la contratación con pueblos Rrom? […]”.
Frente a su último interrogante la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, señala que a la fecha de expedición del presente concepto no ha realizado pronunciamientos sobre la contratación directa con el Pueblo Rrom. No obstante, lo anterior, esta Agencia para el año 2023 llevó a cabo mesas de trabajo en el marco del dialogo de la comisión del pueblo Rrom, a efectos de brindar asistencia técnica en materia de contratación, a fin de establecer causales de contratación directa específicamente para este grupo étnico.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Ana María Ortiz Ballesteros Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Cielo Victoria González Meza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general” ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-026 del 23 de enero del 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Dicha disposición, ratificada en la Ley 21 de 1991 establece: “Artículo 6°. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: […] c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-219 de 22 de junio de 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al respecto también Sentencias C-882 del 23 de noviembre de 2011, T-154 del 24 de mayo de 2021, T-281 del 20 de junio de 2019 y C-189 del 1 de junio de 2022. ↑
MOLANO L., Olga Lucía Identidad cultural un concepto que evoluciona Revista Opera, núm. 7, mayo, 2007, pp. 69-84 Universidad Externado de Colombia Bogotá, Colombia. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-477 del 25 de junio de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango. Sobre las particularidades de la identidad cultural de los comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, también se pronunció el Alto Tribunal en la Sentencia C-480 del 15 de octubre de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos. ↑
Constitución Política: Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. ↑
Sobre la necesidad de extender reconocer capacidad jurídica a estas organizaciones, en el marco del trámite legislativo se consideró lo siguiente: “[E]l Decreto 1640 de 2020 que sustituyó y adicionó el Decreto 1066 de 2015, prevé en el artículo 2.5.1.1.22, la existencia de organizaciones de base de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, así como de organizaciones de segundo nivel, entendidas como asociaciones de consejos comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2) organizaciones, inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de dichas organizaciones corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas.
“Aquellas razones hacen necesario aplicar la propuesta legislativa a los consejos comunitarios de las comunidades negras y las organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y sus asociaciones de segundo nivel el régimen general de contratación, por lo cual se busca precisar la capacidad de contratación y autorizar la aplicación de la contratación directa, prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017, a los mencionados consejos y organizaciones […]
“[R]esulta importante traer a colación el Acta de la Décimo Segunda Sesión Plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar a la Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, donde se acordó que “El Ministerio del Interior, conformará una mesa entre el DNP y Colombia Compra Eficiente para revisar y ajustar de conformidad a la normatividad, los asuntos correspondientes a la capacidad jurídica y legal para la contratación con las formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras” Por tanto, en cumplimiento de este compromiso, el Ministerio del Interior efectuó los análisis respectivos con el Departamento Nacional de Planeación, DNP y con Colombia Compra Eficiente, y se concluyó que resultaba necesaria esta iniciativa legislativa que se somete”. ↑
Sobre la contratación directa el Consejo de Estado ha explicado que “[…] es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquel en orden a su correcta ejecución”. Sección Tercera, Auto del 16 de marzo de 2006, Exp. No. 29.393, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Al respecto se asevera que: “La interpretación de estas causales es restrictiva y no admite la analogía. Significa lo anterior que cuando una determinada situación no encaja en alguno de los motivos excepcionales, no es dable buscar interpretaciones acomodadas en procura de evitar la licitación. También se afecta el principio, incluso en frente de causales excepcionales, cuando se emplea el procedimiento errado, en particular, cuando siendo el aplicable uno que se caracteriza por la pluralidad de oferentes como la selección abreviada o el concurso de méritos, se “tuerce el cuello de la ley” para usar la contratación directa”. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, tercera edición, Legis, Bogotá, 2016, pp. -245 ↑
Según García de Enterría: “Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑
Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”. ↑
Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
[…]” ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero. ↑
Respecto a la revisoría fiscal de las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, el artículo 472.6 del Código de Comercio dispone que la resolución o acto en que la sociedad acuerda establecer negocios permanentes en Colombia expresará “La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”.
Por lo demás, el artículo el artículo 489 ibidem prescribe que “Los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente, a las disposiciones de este Código sobre los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el país”. Además, agrega lo siguiente: “Estos revisores deberán, además, informar a la correspondiente Superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento de tales sociedades”. ↑
Por ejemplo, el inciso primero del artículo 11 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general”. Por su parte, el artículo 153.1 ibidem prescribe que “El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida”. Finalmente, el artículo 3 del Decreto Ley 1295 de 1994 dispone que “El Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general”. Sobre el principio de territorialidad de las normas que conforman el sistema de seguridad social integral, consúltese el Concepto del Ministerio de la Protección Social N° 302203 del 24 de septiembre de 2009. ↑