C-133 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Bienes o servicios adicionales – Experiencia adicional – Parámetros

Cuando la entidad requiere bienes y servicios que no se encuentran incluidos como infraestructura de transporte, debe aplicar el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 342 de 2019, que prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad puede incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública; no obstante, se deben seguir estos parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

DOCUMENTOS TIPO – Bienes o servicios adicionales – Experiencia adicional – Casos

La posibilidad de solicitar experiencia adicional sólo es posible cuando el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, es decir: i) la actividad que se requiere si bien es una actividad de obra no está relacionada con la infraestructura de obra de infraestructura transporte, por ejemplo, la construcción de alcantarillado o acueducto, y ii) la obra o servicio adicional es distinto a la actividad de obra, aun cuando se relaciona con la infraestructura de transporte, ya sea porque es un contrato de suministro, o de consultoría para realizar los estudios y diseños de la obra de infraestructura de transporte.

DOCUMENTOS TIPO – Capacidad residual – Subsanabilidad

En el caso de la capacidad residual, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 lo reconoce como un requisito habilitante, al establecer que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones» y, además, el «Documento Base o Pliego Tipo», de igual forma lo reconoce como un requisito habilitante, al indicar que «el Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación». En este sentido, como la capacidad residual es un requisito habilitante que no otorga puntaje es susceptible de subsanarse por parte de los proponentes.

DOCUMENTOS TIPO – Capacidad residual – Documentos – Causales de rechazo

En relación con el rechazo de las ofertas en los procedimientos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir la falta de documentos para calcular la capacidad residual . Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo, sino que la entidad debe solicitarle al proponente que subsane los documentos requeridos, y si no lo hace se rechazará su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», la causal del literal E), la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada a más tardar dentro del traslado del informe de evaluación.

DOCUMENTOS TIPO – Anexo 4 - Pacto de Transparencia – Suscripción

Sin embargo, para la aplicación de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1, las entidades encargadas de su adopción dispusieron que es necesaria la suscripción del «Anexo 4 – Pacto de Transparencia», a pesar del numeral 13 del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta» citado.

DOCUMENTOS TIPO – Presentación de la oferta – Entrega de la oferta – Apoderado

Se debe diferenciar la formalidad de presentación de la propuesta del acto material de entrega. Así las cosas, cuando el numeral 2.2. del documento base de los pliegos tipo establece que el proponente podrá presentar su oferta a través de apoderado, hace referencia a la posibilidad de que, en virtud de un mandato, el apoderado presente la oferta en nombre del proponente. Por consiguiente, el numeral 2.2. del documento base no está haciendo referencia a la entrega física de la propuesta, sino a la capacidad de adquirir obligaciones a nombre del proponente.

En cuanto a la entrega física de la propuesta, el documento base, en el numeral 2.4, establece que debe cumplirse en la fecha, hora y lugar indicado por la entidad en el cronograma del proceso. En este numeral no se establece que la oferta deba entregarla directamente el proponente o su apoderado, a diferencia de lo establecido en el numeral 2.2 respecto de la presentación de la propuesta.

Bogotá D.C., 30/03/2020 Hora 17:47:11s

N° Radicado: 2202013000002300

Señor

William Andrés Caviedes

Ciudad

Concepto C ─ 133 de 2020

Estimado señor Caviedes,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) ¿el Formato 9 - puntaje de industria nacional solo debe ser diligenciado por proponentes extranjeros, y los proponentes nacionales deben presentar alguno de los documentos enlistados allí?, ii) ¿es posible solicitar cantidades de obra específica para obras adicionales o solo debe solicitar la experiencia de la Matriz 1 – experiencia de los Documentos Tipo?, iii) ¿debe la entidad solicitarle al proponente que subsane los documentos necesarios para calcular la capacidad residual, cuando no los anexó, o debe rechazar la oferta?, iv) ¿Se debe suscribir el Anexo 4 – Pacto de Transparencia o basta con la suscripción del Formato 1 – Carta de presentación de la oferta?, v) ¿el mensajero debe tener poder otorgado por el representante legal del oferente para radicar la oferta?, vi) ¿las entidades deben publicar el Formulario 1 – Presupuesto oficial escaneado o en formato Excel? y vii) ¿Cuándo la entidad solicita radicar las comunicaciones de un procedimiento de selección en físico y en una oficina específica, son válidos los documentos radicados en la oficina de correspondencia?

2. Consideraciones

Teniendo en cuenta que la consulta se realiza en vigencia de la versión 1 de los Documentos Tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, las consideraciones que se presentan a continuación están relacionadas con los formatos de estos documentos.

2.1. El Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional y los documentos para la obtención del puntaje para los proponentes nacionales y extranjeros

Esta subdirección, en el concepto con radicado No. 4201912000004216 del 18 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005315 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000005345 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000006360 del 15 de octubre de 2019, 4201912000006733 del 21 de octubre de 2019, 4201913000006155 del 23 de octubre de 2019, 4201912000006312 del 7 de noviembre de 2019, 4201912000006923 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007208 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007100 del 29 de noviembre de 2019, C – 029 de 2020, C – 043 de 2020 y C – 073 de 2020 estudió la forma de acreditar el puntaje relacionado con el apoyo a la industria nacional en los Pliegos Tipo, y expresó lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 816 de 2003 establece la obligatoriedad para las entidades de la Administración pública de adoptar criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Dispone el artículo:

Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.

Además, el artículo 2 de la misma ley, de forma expresa, determina el puntaje que las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de propuestas para promover la industria colombiana:

Las entidades de que trata el artículo 1° asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

De esta manera, la norma establece dos supuestos para la asignación de puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados^[1]. Por otro lado, están los proponentes extranjeros que no tengan derecho a trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios.

Asimismo, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», definió los Servicios Nacionales como aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas en Colombia conforme a lo previsto en las disposiciones de la legislación colombiana^[2].

Explicadas las disposiciones que regulan el apoyo a la industria nacional, los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante el Decreto 342 de 2019, e implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, regularon en el numeral 4.3 en el Documento Base o Pliego Tipo el puntaje por apoyo a la industria nacional, así:

• Puntaje por apoyo a la industria nacional

El numeral 4.3 del “Documento Base o Pliego Tipo” reguló el puntaje por apoyo a la industria nacional en los siguientes términos:

4.3 APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL

Los Proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: (i) Servicios Nacionales o con trato nacional o por (ii) la incorporación de servicios colombianos. La Entidad en ningún caso otorgará simultáneamente el puntaje por (i) Servicio Nacional o con Trato Nacional y por (ii) incorporación de servicios colombianos.

El objeto contractual es el servicio de obra, por lo cual la Entidad no asignará puntaje por Bienes Nacionales.

Los puntajes para estimular a la industria nacional se relacionan en la siguiente tabla:

• • 1. PROMOCIÓN SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL

La Entidad asignará hasta diez (10) puntos a la oferta de: (i) Servicios Nacionales o (ii) con Trato Nacional.

Para que el Proponente obtenga puntaje por Servicios Nacionales debe presentar:

Persona natural colombiana: La cédula de ciudadanía del Proponente.

Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.

Persona jurídica constituida en Colombia: el Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

Para que el Proponente extranjero obtenga puntaje por Trato Nacional debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la Sección de Acuerdos Comerciales aplicables al presente Proceso de Contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el Proponente extranjero para acreditar su domicilio.

La Entidad asignará diez (10) puntos a un Proponente Plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

• • 1. INCORPORACIÓN DE COMPONENTE NACIONAL

La Entidad asignará el puntaje descrito en la siguiente tabla a los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que incorporen el porcentaje de personal calificado colombiano como se describe a continuación.

Por personal calificado se entiende aquel que requiere de un título universitario otorgado por una institución de educación superior, conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.

Para recibir el puntaje por incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente debe diligenciar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento que el personal ofrecido y su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso.

En caso de no efectuar ningún ofrecimiento, el puntaje por este factor será de cero (0).

La Entidad únicamente otorgará el puntaje por promoción de la incorporación de componente nacional cuando el Proponente que presente el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional no haya recibido puntaje alguno por promoción de Servicios Nacionales o Trato Nacional.

Por lo tanto, la entidad debe tener en cuenta los siguientes aspectos para asignar el puntaje por «promoción a la industria nacional»:

A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos diferentes: i) promoción servicios nacionales o con trato nacional o por, ii) incorporación de componente nacional en servicios extranjeros.

B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará diez (10) puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con trato nacional.

2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:

2.1. Persona natural colombiana: Cédula de ciudadanía del Proponente.

2.2. Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.

2.3. Persona jurídica constituida en Colombia: El Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para acreditar su domicilio.

4. La Entidad asignará diez (10) puntos a un proponente plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

2.2. Experiencia respecto de los bienes o servicios adicionales a la obra pública

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000005786 del 7 de octubre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201912000006117 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006576 del 6 de noviembre de 2019, 4201912000006613 del 24 de octubre de 2019, 4201912000006928, 4201912000006929 y 4201913000006952 del 8 de octubre de 2019, 4201912000007166 del 2 de diciembre de 2019, 4201912000007375 del 14 de noviembre de 2019, 4201912000007452 del 31 de octubre de 2019, 4201912000007465 del 13 de diciembre de 2019, 4201912000007755 del 20 de diciembre de 2019, 4201912000007931 del 20 de diciembre de 2019, 4201912000008017 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000008465 del 8 de enero de 2019 y C – 144 de 2020 estudió el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015 que contempla la posibilidad de solicitar experiencia adicional cuando se trata de bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. La tesis desarrollada se expone a continuación.

En los Documentos Tipo implementados y desarrollados a través de la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, para definir la experiencia exigible, la entidad estatal, en la etapa de planeación, debe identificar, de acuerdo con el alcance del objeto a contratar, el tipo de infraestructura y las actividades definidas en la Matriz 1 - Experiencia. De igual manera, para establecer si los Documentos Tipo son aplicables, debe tener en cuenta los conceptos propios de la ingeniería civil y los definidos del Anexo 3 - Glosario, con el fin de verificar si el objeto a contratar se encuentra enmarcado en dichas actividades.

De esta manera, la entidad estatal, para definir la experiencia exigible en un Proceso de Contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, debe seguir estos pasos:

a) Identificar en la Matriz 1 - Experiencia, el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones: 1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS. 2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS. 3. OBRAS MARITIMAS Y FLUVIALES. 4. OBRAS EN VIAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS O TERCIARIAS PARA ATENCIÓN DE EMERGENCIAS DIFERENTES A CONTRATACIÓN DIRECTA. 5. OBRAS FERREAS. 6. OBRAS INFRAESTRUCTURA VIAL URBANA. 7. OBRAS EN PUENTES. 8. OBRAS AEROPORTUARIAS.

b) Una vez definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1 - Experiencia.

c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.

d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 - Experiencia, teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.

e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar, acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indique las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes ningún tipo de experiencia específica en los procesos de contratación.

En este sentido, la «experiencia general» y la «experiencia específica» se exigirán de acuerdo con la actividad a contratar y con la cuantía del Proceso de Contratación, y por lo tanto no se podrán exigir actividades o cantidades distintas a las previstas en la Matriz 1- Experiencia.

Una excepción a la anterior regla fue desarrollada por el Decreto 342 de 2019, al contemplar que la entidad pueda solicitar experiencia adicional para evaluar la idoneidad del contratista en procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte que incluyen bienes o servicios adicionales, los cuales deben ser necesidades que no están incluidas en el alcance de la obra y que su ejecución se contempla en el mismo proceso de contratación, es decir, con esta disposición las entidades pueden requerir experiencia cuando el bien o servicio adicional es de tal magnitud que no es posible valorar la idoneidad del contratista a partir de la experiencia establecida en la Matriz 1- Experiencia.

Cuando la entidad requiere bienes y servicios que no se encuentran incluidos como infraestructura de transporte, debe aplicar el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 342 de 2019, que prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad puede incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública; no obstante, se deben seguir estos parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar^[3].

La entidad que opte por solicitar experiencia adicional en desarrollo de esta norma deberá evidenciar en los documentos del proceso que agotó estos parámetros. Para ello, deberá justificar en los estudios y documentos previos como parte del deber de análisis, que ha verificado que la experiencia adicional relacionada con los bienes o servicios no afecta la pluralidad de oferentes, es decir, que al solicitar esta experiencia existen suficientes potenciales proponentes que puedan acreditar estas condiciones.

En segundo lugar, la solicitud de esta experiencia no permite que la entidad modifique los requisitos habilitantes y de ponderación de la propuesta, por lo cual se deben mantener los establecidos en los Documentos Tipo.

En tercer lugar, la experiencia adicional solicitada debe estar relacionada con los bienes y servicios sobre los cuales la entidad requiere que se demuestre idoneidad por parte de los proponentes y no puede estar limitada o referida a que esta experiencia se haya adquirido en un territorio o con alguna entidad determinada, ni establecer limitantes temporales, ni solicitar la acreditación de volúmenes o cantidades. Tenga en cuenta que este parámetro va encaminado a determinar si la experiencia solicitada es acorde, adecuada y proporcional a la necesidad identificada por la entidad, por lo cual, no puede desbordar los limites racionales ni solicitar experiencias de imposible incumplimiento.

En cuarto y último lugar, la experiencia requerida debe estar clasificada hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, por lo tanto, la entidad no puede requerir que se acredite el «producto» de este clasificador.

La posibilidad de solicitar experiencia adicional sólo es posible cuando el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, es decir: i) la actividad que se requiere si bien es una actividad de obra no está relacionada con la infraestructura de obra de infraestructura transporte, por ejemplo, la construcción de alcantarillado o acueducto, y ii) la obra o servicio adicional es distinto a la actividad de obra, aun cuando se relaciona con la infraestructura de transporte, ya sea porque es un contrato de suministro, o de consultoría para realizar los estudios y diseños de la obra de infraestructura de transporte.

En este orden de ideas, los proponentes deben acreditar la experiencia de los bienes y servicios adicionales aplicando las reglas de los Documentos Tipo, es decir, que debe presentarse de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5 del Documento Base, que es a través de la información suministrada en el Registro Único de Proponentes y la presentación del Formato 3 - Experiencia.

En este formato se deberán presentar los contratos requeridos en relación con los parámetros que señala la Matriz 1 - Experiencia y los contratos que la entidad haya identificado en los estudios previos, acorde con los porcentajes requeridos en la tabla del numeral 3.5.7. del Documento Base, que establece:

Es decir, la verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ̶ incluido IVA ̶ en SMMLV ejecutados de los contratos relacionados con la obra pública de infraestructura de transporte y los contratos que acreditan la verificación de bienes y servicios adicionales a la obra pública que cumplen con los requisitos establecidos en este Pliego de Condiciones, sin que puedan aportarse más de 6 contratos.

En este sentido, si el contratista aporta dos (2) contratos que permiten acreditar la experiencia exigida en la Matriz 1 - Experiencia y un (1) contrato que permite acreditar la experiencia de bienes y servicios adicionales, la sumatoria de los valores ejecutados de los tres (3) contratos aportados debe corresponder al 120% del presupuesto oficial del proceso de contratación. De igual forma, el proponente podrá acreditar con los mismos contratos la experiencia exigida en la Matriz 1 y la experiencia exigida por la entidad para los bienes y servicios adicionales a la obra pública.

En caso de que el número de contratos con los cuales el Proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar, establecido en la anterior tabla, se calificará la propuesta como no hábil.

2.3. Subsanabilidad de la capacidad residual y procedencia del rechazo de la oferta

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el tema en el concepto No. 4201913000004724 del 21 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en el concepto No. 4202012000000058 del 13 de marzo de 2020. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El Documento Base o Pliego Tipo, en el numeral 3.10, establece como requisito habilitante la capacidad residual, definida por el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.3.1., como la: «Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». Ahora, el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 indica que para calcular la capacidad residual de contratación pública se deberán tener en cuenta los factores de experiencia, capacidad financiera, capacidad técnica y capacidad de organización, y, en consecuencia, faculta al Gobierno para reglamentar la materia^[4].

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015^[5], con fundamento en la facultad otorgada al Gobierno, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas, ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas, y, finalmente, iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.

El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que todas las personas naturales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con entidades, deberán estar inscritas en el Registro único de Proponentes de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal^[6]. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, es decir, la verificación de dichos requisitos habilitantes se demostrará exclusivamente con el respectivo del RUP donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades, en los procedimientos de contratación, no podrán exigir, ni los proponentes aportar, documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción del registro.

Conforme a lo anterior, la Ley 1150 de 2007 establece que los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización se acreditarán conforme a lo contenido en el Registro Único de Proponentes ̶ RUP ̶ . Con respecto a la acreditación de la capacidad residual, como su acreditación no se realiza conforme al contenido del RUP, las entidades deberán exigir los documentos previstos en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando no sea información que el proponente haya aportado, con anterioridad, para la inscripción en el RUP.

Explicada la normativa que regula la acreditación de la capacidad residual, a continuación se explicará el régimen de subsanabilidad, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1882 de 2018, para determinar si es posible que la entidad convocante requiera subsanar información que falte para el cálculo de la capacidad residual.

El artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo, no cambió sustancialmente el sentido original de la Ley 1150 de 2007, porque mantuvo el criterio para determinar si la falta de un documento o la ausencia de un requisito es o no subsanable, lo que depende de si el requisito afecta la asignación de puntaje, por lo que se mantuvo la regla general de que todo es subsanable, salvo los requisitos que inciden en la asignación de puntaje.

Sin perjuicio de lo anterior, introdujo las siguientes modificaciones: i) cambia el término límite en el cual los proponentes pueden subsanar, y ya no será hasta el momento de la adjudicación del proceso sino hasta el traslado del informe de evaluación, salvo lo dispuesto para el proceso de mínima cuantía^[7] y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[8], ii) establece como causal de rechazo el hecho de que los proponentes no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado, iii) establece que los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, y finalmente, iv) prescribe que la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de esta^[9].

El «Documento Base o Pliego Tipo», en el numeral 1.6, «Reglas de subsanabilidad»^[10], reitera lo previsto en el artículo 5 de Ley 1882 de 2018, en el sentido que las entidades deberán solicitar a los proponentes las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que acreditan requisitos que son subsanables. Además, incluyó que en el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue.

En el caso de la capacidad residual, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 lo reconoce como un requisito habilitante, al establecer que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones» y, además, el «Documento Base o Pliego Tipo», de igual forma lo reconoce como un requisito habilitante, al indicar que «el Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación». En este sentido, como la capacidad residual es un requisito habilitante que no otorga puntaje es susceptible de subsanarse por parte de los proponentes.

Ahora, en virtud del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 las entidades no podrán solicitar documentos que hayan sido incluidos para la inscripción de la información contenida en el RUP. Si bien la capacidad residual, en principio, no se calcula totalmente con la información contenida en el RUP, la entidad deberá verificar si con la información que el proponente presentó para acreditar los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad organizacional, financiera y jurídica se puede calcular la capacidad residual. En el evento en que la información aportada para inscribirse en el RUP sea la misma para calcular la capacidad residual del proponente, la entidad no deberá requerir dicha información, toda vez que lo contenido en el RUP es plena prueba.

Por su parte, si la información aportada para inscribirse en el RUP no incluye información que se necesita para calcular la capacidad residual, la entidad podrá solicitarla al proponente para que la aporte a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación. En todo caso, todos los documentos requeridos para acreditar la capacidad residual son subsanables, por tratarse de un requisito que no otorga puntaje.

Ahora, usted pregunta si una entidad puede rechazar una oferta con fundamento en que no se presentaron los documentos necesarios para calcular la capacidad residual. El Consejo de Estado destacó la imposibilidad que tienen las entidades de rechazar ofertas por falta de requisitos y documentos que no se hayan solicitado de forma expresa, clara y precisa o por meros formalismos:

Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente ―en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia― también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en los pliegos o términos de referencia^[11].

En este sentido, la Administración no tiene la facultad de descalificar una oferta de forma discrecional, toda vez que solo es posible por las causas previamente definidas en la ley o en el pliego de condiciones. Sin embargo, las causales definidas por la entidad deben cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de que no sean válidas dentro del procedimiento de contratación.

En relación con el rechazo de las ofertas en los procedimientos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir la falta de documentos para calcular la capacidad residual^[12]. Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo, sino que la entidad debe solicitarle al proponente que subsane los documentos requeridos, y si no lo hace se rechazará su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», la causal del literal E), la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada a más tardar dentro del traslado del informe de evaluación.

2.4. Suscripción del Anexo 4 – Pacto de transparencia

El Decreto 342 de 2019, mediante el cual se adoptaron los Documentos Tipo, implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019 expedida por la Agencia, en el artículo 2.2.1.2.6.1.2., enlista los Documentos Tipo en: i) documentos, ii) anexos, iii) formatos, iv) matrices y v) formularios. Por tanto, para resolver su consulta relacionada con el Anexo 4 - Pacto de Transparencia de los Documentos Tipo: i) se analizará su contenido, ii) el contenido del Formato 1 - Carta de presentación de la oferta y iii) se establecerá la obligación de suscribir el Anexo 4, a pesar de suscribir el Formato 1.

El artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 342 de 2019 señala, entre otros, los anexos de los Documentos Tipo, uno de los cuales es el «Anexo 4 – Pacto de Transparencia». Este documento contiene 22 compromisos que deben asumir los proponentes al participar en un procedimiento de selección de obra pública de infraestructura de transporte. Lo anterior quiere decir que quien presenta oferta en la licitación pública se compromete a cumplir las obligaciones enunciadas en el anexo, el cual hace parte integral de los documentos del proceso.

Los compromisos del «Anexo 4 – Pacto de Transparencia» se relacionan con: i) el cumplimiento de la ley, ii) actuar con lealtad, respeto y buena fe, iii) estructurar la oferta a partir de la información dada por la entidad, iv) no incurrir en colusión de proponentes ni actos de corrupción, v) denunciar prácticas irregulares y vi) acatar las reglas del procedimiento, entre otros.

El Documento base de los Documentos Tipo no hace referencia a este anexo, pero, de acuerdo con su consulta, es necesario analizar el contenido del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta» para determinar su relación con el «Anexo 4 - Pacto de Transparencia», y concluir si es posible que este último no deba ser suscrito por los proponentes para presentar su oferta en los procedimientos que se rigen por los Documentos Tipo.

a) Contenido del Formato 1 – Carta de presentación de la oferta en relación con el Anexo 4 – Pacto de Transparencia

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente estudió por primera vez el tema en la consulta No. 4201912000005119 del 21 de agosto de 2019, y reiteró esta posición en las consultas No. 4201912000005252 del 21 de agosto de 2019, No. 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y No. 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

El «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta», el cual debe suscribir y presentar el proponente, es el medio para manifestar su intención de participar en el procedimiento de contratación. Así mismo, este documento contiene manifestaciones donde el proponente señala, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta; suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, matrices, estudios y demás soportes del procedimiento contractual; conocer las normas que rigen el proceso de contratación; conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles; no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses; etc.

Las manifestaciones y declaraciones contenidas en este formato son obligatorias para el proponente, ya que lo suscribe bajo la gravedad del juramento, y el formato contiene los espacios para la firma del proponente o de su representante legal, que en caso de no ser ingenieros deben diligenciar el espacio dispuesto para el aval de la propuesta por un ingeniero. El Documento base de los Documentos Tipo exige que el proponente deba diligenciar todos los formatos y espacios en blanco dispuestos en el formato, lo que también es aplicable para los proponentes plurales ̶ consorcios y uniones temporales ̶ . Sobre su pregunta, particularmente, el numeral 13 del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta» señala: «13. El Proponente conoce el Anexo denominado “pacto de transparencia” relacionado en el pliego de condiciones y nos comprometemos a darle estricto cumplimiento».

Sin embargo, para la aplicación de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1, las entidades encargadas de su adopción dispusieron que es necesaria la suscripción del «Anexo 4 – Pacto de Transparencia», a pesar del numeral 13 del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta» citado. Finalmente, le informamos que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte tiene el deber de revisar periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país. En esta medida, el 21 de diciembre de 2019 se publicaron para comentarios los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 2, donde los proponentes manifestaron sus observaciones con relación al Anexo 4 - Pacto de Transparencia, señalando que no era necesario suscribirlo ya que con la firma del Formato 1 – Carta de presentación de la oferta se aceptaba lo establecido allí.

La observación fue acogida por la Agencia, por lo que en la versión 2 de los Documentos Tipo, el Documento base incluye: «La carta de presentación deberá estar suscrita. Con la firma de este documento se entiende que el Proponente conoce y acepta las obligaciones del Anexo 4 - Pacto de Transparencia y, por lo tanto, no será necesaria la entrega de este documento al momento de presentar la oferta». Estos Documentos Tipo fueron publicados el 14 de febrero de 2020 y la Resolución No. 0045 de 2020 de Colombia Compra Eficiente los adoptó, por lo que rigen desde el 10 de marzo de 2020, salvo para los procedimientos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado antes de esa fecha^[13].

2.5. Calidad de apoderado para la presentación de la oferta ante la entidad

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004502 del 26 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201912000004517 del 6 de julio de 2019, 4201912000004848 del 18 de julio de 2019, 4201912000005013 del 26 de julio de 2019, 4201913000005735 del 23 de agosto de 2019, 4201912000007550 del 6 de noviembre de 2019 y 4201912000008398 del 30 de diciembre de 2019 se pronunció acerca del apoderado en los procedimientos de contratación que aplican los Documentos Tipo. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El Documento base de los Documentos Tipo señala, en el Capítulo II «ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA OFERTA», numeral 2.2 «APODERADO», que los proponentes podrán presentar sus ofertas directamente o por intermedio de apoderado, el cual debe anexar el respectivo poder, señala el numeral en mención:

2.2. APODERADO

Los Proponentes podrán presentar ofertas directamente o por intermedio de apoderado, evento en el cual deberán anexar el poder, otorgado en legal forma, en el que se confiera al apoderado de manera clara y expresa facultades amplias y suficientes para actuar, obligar y responsabilizar a quien(es) representa en el trámite del presente proceso y en la suscripción del Contrato. El poder podrá estar contenido en un documento físico en un mensaje de datos.

El apoderado podrá ser una persona natural o jurídica que en todo caso deberá tener domicilio permanente, para efectos de este proceso, en la República de Colombia, y deberá estar facultado para representar al Proponente y/o a todos los integrantes del Proponente Plural, a efectos de adelantar en su nombre de manera específica las siguientes actividades: (i) presentar oferta para el Proceso de Contratación que trata este Pliego; (ii) dar respuesta a los requerimientos y aclaraciones que solicite la Entidad en el curso del presente proceso; (iii) recibir las notificaciones a que haya lugar dentro del proceso (iv) suscribir el contrato en nombre y representación del adjudicatario así como el acta de terminación y liquidación, si a ello hubiere lugar.

Las personas extranjeras que participen mediante un Proponente Plural podrán constituir un sólo apoderado común y, en tal caso, bastará para todos los efectos la presentación del poder común otorgado por todos los integrantes con los requisitos de autenticación, legalización o apostilla y traducción exigidos en el Código de Comercio de Colombia incluyendo los señalados en el Pliego de Condiciones. El poder a que se refiere este párrafo podrá otorgarse en el mismo acto de constitución del Proponente Plural.

Por su parte, la Circular Única Externa expedida por la Agencia señala en el numeral 10.2 que «los poderes especiales para actuar en los Procesos de Contratación requieren nota de presentación personal».

Frente a lo anterior, se precisa que la normativa no prevé disposiciones sobre el otorgamiento de poder para actuar en un proceso de contratación, siendo aplicables las normas generales sobre el mandato comercial y el mandato civil, las cuales no establecen calidades especiales para el mandatario^[14].

De acuerdo con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, siempre que sean compatibles, es posible recurrir a la aplicación de las normas que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos, y a falta de estas a las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Luego, como no existen normas especiales que regulen el poder para presentar ofertas en un proceso de contratación a través de mandatario, se debe recurrir a las reglas establecidas en las normas mencionadas. El artículo 5 del Decreto Ley 019 de 2012 señala:

ARTICULO 5. Economía en las actuaciones administrativas. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

Cuando la propuesta se presente a través de apoderado, dicho poder deberá ser otorgado con la formalidad establecida por la norma enunciada, lo cual incluye, para el evento de poderes especiales, la nota de presentación personal.

Ahora bien, la presentación de la propuesta por una persona diferente al proponente persona natural o al representante legal de la persona jurídica o proponente plural sin contar con el poder otorgado en la forma señalada, no genera por sí mismo el rechazo de la oferta, por cuanto esta consecuencia procede únicamente frente a los eventos establecidos en el numeral 1.15 del Documento Base.

El poder es un requisito necesario para la presentación de la propuesta acorde con el numeral 2.2 del Documento Base, cuya ausencia implica no acreditar la capacidad jurídica para la presentación de la oferta y para obligar a quien representa en el trámite del proceso de contratación y en la suscripción del contrato en caso de resultar adjudicatario.

Por lo tanto, la entidad estatal al evidenciar la ausencia del poder otorgado en debida forma, debe requerir al proponente para que allegue las aclaraciones o documentos correspondientes durante el traslado del informe, en el plazo establecido en el cronograma del proceso, acorde con las reglas de subsanabilidad definidas en el numeral 1.6 del Documento Base.

De esta manera, si frente al requerimiento efectuado por la entidad estatal el proponente no aclara, subsana o aporta el poder otorgado en debida forma para la presentación de la propuesta, se configura la causal prevista en el literal E del numeral 1.15 que establece:

1.15 CAUSALES DE RECHAZO

Son causales de rechazo las siguientes:

(…)

E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

De acuerdo con lo expuesto, el poder para la presentación de la propuesta debe ser otorgado en debida forma, a la fecha de cierre o durante el traslado de informe de evaluación, so pena de no acreditar por parte del mandatario, la capacidad jurídica para vincular al mandante.

Se debe diferenciar la formalidad de presentación de la propuesta del acto material de entrega. Así las cosas, cuando el numeral 2.2. del documento base de los pliegos tipo establece que el proponente podrá presentar su oferta a través de apoderado, hace referencia a la posibilidad de que, en virtud de un mandato, el apoderado presente la oferta en nombre del proponente. Por consiguiente, el numeral 2.2. del documento base no está haciendo referencia a la entrega física de la propuesta, sino a la capacidad de adquirir obligaciones a nombre del proponente.

En cuanto a la entrega física de la propuesta, el documento base, en el numeral 2.4, establece que debe cumplirse en la fecha, hora y lugar indicado por la entidad en el cronograma del proceso. En este numeral no se establece que la oferta deba entregarla directamente el proponente o su apoderado, a diferencia de lo establecido en el numeral 2.2 respecto de la presentación de la propuesta. Al respecto, establecen los incisos primero y segundo del numeral 2.4 del documento base:

2.4. CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE OFERTAS

Se entenderán recibidas por la Entidad las ofertas que a la fecha y hora indicada en el cronograma del Proceso de Contratación se encuentren en el lugar destinado para la recepción de estas.

Se darán por no presentadas todas las propuestas que no hayan sido entregadas en el plazo y lugar previstos para ello en el presente pliego de condiciones. No serán tenidas como recibidas las ofertas que hayan sido radicadas o entregadas en otras dependencias de la Entidad.

La regla del numeral anterior dispone que la propuesta debe ser entregada en la fecha, hora y lugar definido en el “Anexo 2 – Cronograma” del proceso de contratación, y en caso de incumplimiento, como entregarse en otra dependencia o con posterioridad a la hora establecida, la propuesta se tendrá por no presentada.

Por lo tanto, como no existe regla que establezca la obligatoriedad de entregar la propuesta directamente o a través de apoderado, es posible entregarla por parte de un tercero, sin necesidad autorización o poder para tal fin.

Lo anterior implica que la entidad estatal no debe rechazar o entender por no presentada la oferta que se entregue por persona diferente al proponente o su apoderado, por cuanto el pliego no regula este evento, ni su consecuencia. Adicionalmente, la entidad estatal no puede establecer causales de rechazo o reglas diferente a las establecidas en los documentos tipo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 adicionado por el Decreto 342 de 2019^[15].

2.6. Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial: Presentación del documento por la entidad

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004987 del 14 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201913000005675 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000005852 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000006447 del 10 de octubre de 2019, 4201912000006498 del 7 de octubre de 2019, 4201912000007471 del 13 de noviembre de 2019, C – 016 de 2020, C – 037 de 2020, C – 038 de 2020 y C – 093 de 2020 se pronunció acerca del Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial de los Documentos Tipo. La tesis desarrollada se expone a continuación.

En el «Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial» «en adelante Formulario 1» la entidad elabora y presenta el Presupuesto Oficial del proceso y el proponente estructura su oferta económica. Este formulario es preparado por la entidad en la etapa de planeación y le permite definir el valor oficial estimado del proceso de contratación. Por lo tanto, las entidades, para su elaboración, deben tener en cuenta diferentes variables^[16]. Por ejemplo, deben considerar el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros, que deben ser identificados durante la etapa de planeación del proceso de contratación.

En la estructuración de los Documentos Tipo se consideraron dos opciones para establecer el formulario de presupuesto oficial y el formato de propuesta económica. Una de ellas era fijar dos documentos diferentes, de manera que la entidad estatal publicará tanto el presupuesto oficial como el formato de oferta económica al cual se deberían sujetar los oferentes. Sin embargo, esta opción, a juicio de la mesa técnica de estructuración de los documentos tipo, generaba la dificultad de presentar información duplicada y confundir a los oferentes. Así, por ejemplo, si en el formulario de presupuesto oficial la entidad estatal definía determinadas cantidades para un ítem y en el formato de propuesta económica establecía unas cantidades diferentes para el mismo ítem, confundiría al oferente sobre las cantidades sobre las cuales debe presentar su propuesta económica y generaría discusiones en la fase de evaluación.

La otra opción que se consideró fue que el Formulario 1 tuviera las dos connotaciones o usos en los Documentos Tipo: por un lado, que fuera el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del proceso de contratación y, por el otro, fuera el formulario sobre el cual los proponentes elaboraran y presentaran la oferta económica. Esta doble connotación fue la adoptada en los Documentos Tipo para evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas fueran evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad estatal al estructurar su presupuesto oficial.

Los Documentos Tipo, incluido el Formulario 1, fueron elaborados con base en los pliegos de condiciones del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, cuyos presupuestos de sus procesos de contratación de obra pública, en su gran mayoría, son elaborados por precios unitarios. Por este motivo, las reglas del «Documento Base» y el Formulario 1 fueron fijadas principalmente para este tipo de procesos. Sin embargo, teniendo en cuenta que para establecer el valor y la forma de pago de los contratos de obra existen diferentes métodos, como son: i) precio global; ii) llave en mano; iii) administración delegada; y iv) reembolso de gastos, entre otros, las entidades estatales deben efectuar la adecuación del Formulario 1 y de las reglas de los demás Documentos Tipo, siempre que no se modifiquen, alteren o contraríen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación, allí definidas.

Cuando el proceso de contratación es por precios unitarios, los Documentos Tipo establecen las reglas aplicables para la estructuración del presupuesto oficial, presentación y evaluación de la oferta económica. Por eso es por lo que el Formulario 1 señala en la parte superior derecha: «[e]l presente formulario aplica para los procesos de contratación que tengan como forma de pago precios unitarios, la Entidad debe ajustarlo cuando la modalidad de pago corresponde a: precio global, llave en mano, administración delegada y reembolso de gastos». Esta regla indica que las entidades estatales que estructuren sus presupuestos oficiales por precios unitarios deben utilizar el Formulario 1 efectuando las adecuaciones que procedan de acuerdo con el proceso de contratación, siempre y cuando, no contraríen las reglas de los Documentos Tipo. Cuando la entidad opte por una modalidad de pago diferente, como las enunciadas, el contenido del formulario se debe ajustar. Indistintamente de la modalidad de pago seleccionada y de los ajustes que se requieran, y de esta manera la entidad debe publicar el Formulario 1 que sirva de base para la estructuración de las propuestas económicas de los proponentes.

Teniendo en cuenta la dualidad de usos del Formulario 1, esto es, como presupuesto oficial y como propuesta económica, se deben ahora establecer los momentos en los cuales se manifiesta en el proceso de contratación y la forma como debe interpretarse. De acuerdo con lo señalado, la entidad estatal, durante la etapa de planeación, debe estructurar su presupuesto oficial teniendo en cuenta diferentes variables que permiten justificar el valor del proceso de contratación, es decir, la manera como la entidad estableció el costo aproximado de la obra a contratar, e ilustra al público y particularmente a los proponentes los aspectos que deben tener en cuenta al elaborar su ofrecimiento económico. Este primer momento se manifiesta al interior de la entidad estatal y se presenta a los proponentes con la publicación del proceso de contratación, permitiendo que sus ítems, descripciones, unidades de medida, cantidades o valores puedan ser ajustados como consecuencia de las observaciones de los interesados.

Cuando la entidad estructura el Formulario 1 a través de precios unitarios debe aplicar las notas allí incluidas ̶ con excepción de la «Nota 6» ̶ , porque responden a la forma adoptada por los Documentos Tipo ̶ de las muchas posibles ̶ para el cálculo de los precios unitarios y el reconocimiento del A.I.U. Por lo tanto, su omisión afecta la aplicación y consistencia de las reglas establecidas en el «Documento Base» para esta forma de pago.

Además, el Formulario 1 es de libre configuración de la entidad, y a esta le corresponde estructurarlo, de acuerdo con el alcance del objeto contractual y producto del análisis realizado para la satisfacción de la necesidad que se pretende contratar, lo cual quiere decir que la entidad define libremente la forma de elaborar su presupuesto oficial. Sin embargo, tratándose de precios unitarios, la entidad estatal debe tener en cuenta las reglas establecidas en el «Documento Base» y en el Formulario 1.

El segundo uso del Formulario 1 se manifiesta cuando el proponente estructura su oferta económica, la cual tendrá que evaluarse de acuerdo con las reglas del «Documento Base», según el momento de presentación de la oferta económica, de tal forma que el proponente debe tener en cuenta las reglas definidas en los numerales 2.3. o 4.1. del apartado «OFERTA ECONÓMICA», según el caso, así como las causales de rechazo del numeral 1.15. y, por supuesto, el contenido del Formulario 1 que publicó la entidad estatal. En suma, los participantes de la contratación pública deben tener en cuenta que el Formulario 1 tiene dos usos o connotaciones en los Documentos Tipo, las cuales encuentran su regulación, entre otras, en las reglas expuestas supra.

Finalmente, el Decreto 342 de 2019, en el artículo 2.2.1.2.6.1.2., enlista los Documentos Tipo que son obligatorios para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, que tengan como necesidad la contratación de una obra pública de infraestructura de transporte. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.6.1.4. crea el principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo: «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».

Lo anterior implica que las entidades deben sujetarse a lo señalado en la norma, es decir, no pueden alterar los Documentos Tipo, lo cual quiere decir que tampoco es posible crear: i) documentos, ii) anexos, iii) formatos, iv) matrices o v) formularios adicionales a los enlistados en el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 342 de 2019. Esto es así porque las entidades involucradas en la adopción de los Documentos Tipo ̶ la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte ̶ crearon los documentos necesarios para desarrollar el procedimiento de contratación, sin que sea necesario que las entidades incluyan formatos adicionales.

En consecuencia, se debe tener en cuenta que el Formulario 1 es un documento en formato Excel, con dos (2) hojas: i) el presupuesto oficial y ii) el análisis de precios unitarios - APU. En el presupuesto oficial la entidad puede enlistar ítems de pago que corresponden a los bienes, obras o servicios que se requieren para la ejecución de la obra pública de infraestructura de transporte que se contrata; y además es posible establecer: i) sus especificaciones generales y particulares, ii) la descripción, iii) la unidad de medida, iv) la cantidad, v) el valor unitario y vi) el valor total de los ítems.

La segunda hoja del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» es el análisis de precios unitarios - APU, cuya estructura permite desagregar los ítems de la hoja 1, que es el presupuesto oficial, en: i) equipo, ii) materiales, iii) transportes, iv) mano de obra y v) costos indirectos. De acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1 del Documento Base del Pliego Tipo, el desglose del APU es una referencia para que el contratista prepare la oferta; y el numeral 8.2 señala que el contratista debe diligenciarlo sin incluir variaciones respecto de los precios unitarios del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», porque estos son los que se utilizan para evaluar la oferta.

Teniendo en cuenta lo señalado sobre el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», esto es, que tiene una doble función: tanto para que la entidad establezca el presupuesto oficial como para que el proponente presente su oferta económica, se concluye que la entidad debe publicarlo en el formato dispuesto por las entidades encargadas de implementar y desarrollar los Documentos Tipo, ya que el formulario es un documento con espacios en blanco, y la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento contractual, es autónoma para establecer los ítems de acuerdo con la obra de infraestructura de transporte que contrata, y el contratista también debe diligenciarlo, por lo cual el archivo en formato Excel es el que lo permite, con los límites señalados en el Decreto 342 de 2019 respecto del principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo.

3. Respuestas

i) ¿el Formato 9 - puntaje de industria nacional solo debe ser diligenciado por proponentes extranjeros, y los proponentes nacionales deben presentar alguno de los documentos enlistados allí?

Para los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1, en el único evento que se requiere presentar el «Formato- 9 Puntaje de Industria Nacional» es cuando el proponente extranjero que no tiene trato nacional quiere obtener el puntaje de cinco (5) puntos por la incorporación de componente nacional. Para tal efecto, el proponente deberá diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional» y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado.

De conformidad con los Documentos Tipo, el proponente que tenga la calidad de persona natural colombiana o persona jurídica constituida en Colombia debe presentar únicamente la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal, respectivamente, para obtener el puntaje de apoyo a la industria nacional por «Servicios Nacionales». En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».

ii) ¿es posible solicitar cantidades de obra específica para obras adicionales o solo debe solicitar la experiencia de la Matriz 1 – experiencia de los Documentos Tipo?

De acuerdo con el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, cuando la entidad haya identificado algún bien o servicio adicional a la obra pública de infraestructura de transporte, y la experiencia definida en la Matriz 1 - Experiencia no permita garantizar la idoneidad del contratista, deberá agotar los parámetros definidos en esta norma. Específicamente, el numeral 3 del artículo citado, señala que la entidad debe «abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica».

Este numeral enuncia algunos eventos que configuran malas prácticas que limitan la participación y la libre competencia de los agentes del mercado. Por lo tanto, cuando de manera excepcional la entidad requiera solicitar experiencia adicional, deberá garantizar que esta sea adecuada y proporcional a las actividades adicionales y su valor, sin afectar o limitar la concurrencia al proceso de contratación.

Para los bienes y servicios adicionales a obra pública, la entidad no está obligada a tener en cuenta y aplicar los Documentos Tipo, debido a que: i) la actividad no está relacionada en la Matriz 1 de los Pliegos Tipo, pues no se trata de un contrato de obra pública de infraestructura de transporte; y ii) no es obligatorio el uso de tales documentos por la aplicación del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 342 de 2019, debido a que el contrato a celebrar no es de obra pública de infraestructura de transporte ni de obras públicas relacionadas con infraestructuras de transporte.

No obstante, los contratos que se deben aportar para acreditar la experiencia de bienes y servicios adicionales pueden ser los mismos contratos con los que se acredita la experiencia exigida en la Matriz 1 - Experiencia o pueden ser contratos diferentes, siempre y cuando la cantidad de contratos que se aporten para acreditar la totalidad de la experiencia ̶ los contratos para acreditar las actividades relacionadas con la obra pública de transporte y los contratos para las actividades relacionadas con los bienes y servicios adicionales a la obra pública ̶ no sea mayor a 6 contratos, acorde con los porcentajes requeridos en la tabla del numeral 3.5.7. del Documento Base.

Finalmente, respecto de los bienes y servicios adicionales a obra pública, le corresponde a la entidad al estructurar el proceso de contratación, determinar si con la experiencia definida en la Matriz 1 - Experiencia para la actividad principal se garantiza la idoneidad del proponente. Adicionalmente, debe verificar si las actividades están contempladas en la Matriz 1 - Experiencia, por cuanto de ser así, se deberá solicitar la experiencia en la forma allí prevista. Si la actividad a contratar no se encuentra contemplada en la Matriz 1 - Experiencia, la entidad deberá agotar los parámetros previstos en el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 1082 de 2015 y dejar las respectivas justificaciones en los estudios y documentos previos para poder solicitar experiencia adicional.

Por tanto para la verificación de la experiencia se deberá realizar con las reglas fijadas en el numeral “3.5. Experiencia” del Documento Base o Pliego Tipo. Las principales reglas que prevé el Pliego Tipo en la acreditación de la experiencia son: i) los proponentes deben acreditar su experiencia a través de la información consignada en el RUP para aquellos que están obligados a tenerlo y la presentación del formato 3- Experiencia para todos los proponentes, ii) la actividad ejecutada corresponda a las actividades adicionales que requiere la entidad, iii) se acreditará la experiencia con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla establecida en el numeral 3.5.7 del Pliego de condiciones, iv) deben haber terminado antes de la fecha del cierre del presente Proceso de Contratación, v) para los Proponentes Plurales, uno de los integrantes del Proponente debe aportar como mínimo el cincuenta (50%) por ciento de la experiencia. En este sentido, la entidad no podrá fijar reglas adicionales para la verificación de la experiencia adicional, sino que se debe ceñir a lo previsto en el Documento Base o Pliego Tipo.

iii) ¿debe la entidad solicitarle al proponente que subsane los documentos necesarios para calcular la capacidad residual, cuando no los anexó, o debe rechazar la oferta?

De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y lo previsto en el numeral 3.10 «CAPACIDAD RESIDUAL» del «Documento Base o Pliego Tipo», la capacidad residual es un requisito habilitante susceptible de subsanar, por no afectar la asignación de puntaje del procedimiento de selección. Ahora, la entidad solo podrá requerir información al proponente que no haya sido aportada al momento de la inscripción del Registro Único de Proponentes, y el proponente deberá aportarla a más tardar durante el traslado del informe de evaluación.

En el caso de la licitación pública de obra, el término de traslado del informe de evaluación será dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición^[17]. En el evento en que el proponente no aporte la información o la documentación señada dentro de este término, será procedente el rechazo de su oferta. En este sentido, el «Documento base o Pliego Tipo» reiteró, en el numeral «1.15 CAUSALES DE RECHAZO», literal E)^[18], la facultad que tiene la entidad de rechazar la oferta cuando el proponente no aporta la información solicitada dentro del traslado del informe de evaluación.

iv) ¿Se debe suscribir el Anexo 4 – Pacto de Transparencia o basta con la suscripción del Formato 1 – Carta de presentación de la oferta?

Los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 1 contienen el «Anexo 4 – Pacto de Transparencia», el cual debe ser suscrito por el proponente a pesar del numeral 13 del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta», que señala la aceptación del anexo con la firma del formato por el proponente o su representante legal.

No obstante, en los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 2, que se publicaron el 14 de febrero de 2020, y que rigen para las licitaciones cuyo aviso de convocatoria se publique desde el 10 de marzo de 2020, se modificó el Documento base para que no sea necesario suscribir el «Anexo 4 – Pacto de Transparencia», puesto que con la firma del «Formato 1 - Carta de presentación de la oferta» se acepta el contenido del anexo.

v) ¿el mensajero debe tener poder otorgado por el representante legal del oferente para radicar la oferta?

El Documento Base de los Documentos Tipo no exige que la propuesta sea entregada físicamente por el proponente o su apoderado, siendo posible que se entregue a través de terceros, siempre y cuando se realice en el lugar y fecha establecido en el «Anexo 2 – Cronograma», y antes de la fecha límite para la presentación de las propuestas, so pena de tenerse por no presentada, de acuerdo con la regla del inciso 2 del numeral 2.4. Por lo tanto, al no establecer el Documento Base requisitos para la entrega de la propuesta, no es posible impedir la presentación por ausencia de poder o porque no se realice directamente por el proponente.

Situación diferente es la presentación de la propuesta como acto jurídico en el que una persona –apoderado ̶ fórmula y suscribe una oferta a nombre de otra –poderdante ̶ . En este evento, si la propuesta es presentada a través de apoderado, se debe aportar el respectivo poder, otorgado en legal forma, a la fecha de cierre del procedimiento de contratación o como subsanación durante el término de traslado del informe de evaluación.

vi) ¿las entidades deben publicar el Formulario 1 – Presupuesto oficial escaneado o en formato Excel?

De acuerdo con el Decreto 342 de 2019 el «Formulario 1–Formulario de Presupuesto Oficial» es obligatorio en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, es decir, independiente de la modalidad de pago seleccionada se debe publicar este formulario, que tendrá las dos connotaciones previamente explicadas ̶ presupuesto oficial y oferta económica ̶ . Por tanto, teniendo en cuenta que tanto la entidad como el proponente deben diligenciarlo, la entidad debe publicar el Formulario 1 en el formato dispuesto por las entidades que adoptaron los Documentos Tipo ̶ la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte ̶ , esto es, un documento de Excel, el cual permite cumplir la doble finalidad para la que fue creado.

vii) ¿Cuándo la entidad solicita radicar las comunicaciones de un procedimiento de selección en físico y en una oficina específica, son válidos los documentos radicados en la oficina de correspondencia?

De conformidad con la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»^[19]. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre situaciones o casos particulares.

Teniendo en cuenta que su pregunta está dirigida a establecer la forma de presentar comunicaciones a una entidad dentro de un procedimiento contractual, desafortunadamente la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no puede responder, toda vez que su consulta no se refiere a la aplicación de una norma de carácter general sino a una situación específica, de carácter particular, pues su petición está relacionada con un procedimiento de contratación específico. En efecto, no se solicita que se absuelvan dudas sobre la aplicación de una norma de carácter general en materia de compras y contratación pública, sino que se solucione un problema jurídico, cuya resolución desborda la competencia consultiva de esta entidad.

Se reitera que la competencia consultiva de esta entidad fue acotada de manera precisa por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011 y debe ser ejercida en esos términos, pues admitir dudas de todo tipo, esto es, casos particulares o preguntas jurídicas abstractas que no involucran la aplicación o interpretación de una norma, no sólo implicaría actuar por fuera de la competencia asignada por el legislador sino, además, desnaturalizaría el objetivo institucional de servir de «guía a los administradores públicos en la gestión y ejecución de recursos, que permita que su quehacer institucional pueda ser medido, monitoreado y evaluado y genere mayor transparencia en las compras y la contratación pública^[20]».

De otro lado, si bien el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 señala que si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará al interesado dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción, si obró por escrito, y remitirá la petición al competente con copia del oficio remisorio al peticionario; pero en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará.

Precisamente, teniendo en cuenta que no existe alguna autoridad que tenga el deber de resolver su caso, le comunicamos que no es posible remitir la petición a otra institución.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Acorde con el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente, «la Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación.

   »[...]

   »La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015». ↑

2. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   »[...]

   »Servicios Nacionales: Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». ↑

3. Decreto 342 de 2019: «Artículo 2.2.1.2.6.1.5. Bienes o servicios adicionales a la obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

   »1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.

   »2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.

   »3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica.

   »4. Clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar». ↑

4. «Artículo 72. Capacidad residual de contratación pública: La capacidad residual de contratación cuando obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad del valor de los contratos en ejecución.

   »La capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO).

   »Para los efectos de la evaluación de los factores mencionados en el inciso anterior, por ningún motivo, ni bajo ninguna circunstancia se podrán tener en cuenta la rentabilidad y las utilidades.

   »El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la promulgación de la presente ley, acudiendo al concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en virtual de la Ley 49 de 1904, para propender por una reglamentación equitativa en la implementación de mínimos y máximos que garanticen los derechos de los pequeños contratistas». ↑

5. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual: El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:

   »1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

   »2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

   »3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años». ↑

6. «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes: Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »[…]

   »En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito.

   »6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos: Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.

   »La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro». ↑

7. Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, numeral 6.1: «Por otra parte, en los procesos de mínima cuantía la Entidad debe establecer en la invitación un plazo para recibir los documentos subsanables, so pena de verificar la oferta con el siguiente proponente que ofrezca el mejor precio. Si la Entidad Estatal no estableció un plazo para subsanar los requisitos, los proponentes podrán hacerlo hasta antes de la aceptación de la oferta. En el Proceso de subasta el oferente podrá subsanar los requisitos hasta antes de la realización de la subasta». ↑

8. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán se solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑

9. Ley 1150 de 2007, artículo 5. Parágrafo 3: «La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma». ↑

10. Documento base o Pliego Tipo: «1.6 Reglas de subsanabilidad: El Proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del Pliego de Condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso.

    »En caso de ser necesario, la Entidad deberá solicitar a los Proponentes, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los Proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

    »Los Proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos hasta el término de traslado del informe de evaluación.

    »En el evento en que la Entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al Proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido en el informe de evaluación, podrá requerir al Proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma.

    »Todos aquellos requisitos de la oferta que afecten la asignación de puntaje, incluyendo los necesarios para acreditar requisitos de desempate, no son subsanables, por lo que los mismos deben ser aportados por los Proponentes desde la presentación de la oferta.

    »En virtud del principio de Buena Fe, los Proponentes que presenten observaciones al proceso o a las ofertas y conductas de los demás oferentes deberán justificar y demostrar la procedencia y oportunidad de estas». ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

12. Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

    »B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en

    más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.

    »C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.

    »D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.

    »G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11

    »H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.

    »I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.

    »J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.

    »K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.

    »L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.

    »M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.

    »N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.

    »O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial

    »P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »[…]». ↑

13. Colombia Compra Eficiente. Resolución 0045 de 2020: «Artículo 3. Vigencia y derogatorias. (Aclarado por la Resolución 0047 de 2020 cuyo texto es el siguiente): Esta resolución rige desde el 10 de marzo de 2020, deroga la Resolución 1798 de 2019 y aplica en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

    »Parágrafo. Los procedimientos de licitación que antes del 10 de marzo de 2020 hayan publicado aviso de convocatoria, continuarán rigiéndose por los Documentos Tipo - Versión 1, incluidos en la Resolución 1798 de 2019». ↑

14. De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es «un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera». Asimismo, el artículo 2177 ibidem, establece que «El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar <sic> a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante». ↑

15. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.6.1.4.  Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo». ↑

16. Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015. ↑

17. Ley 80 de 1993: «Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección.

    »[…]

    »8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas

    »[…]». ↑

18. Documento base o pliego tipo: «1.15 Causales de rechazo

    »Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »[…]

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »[…]». ↑

19. «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: (...)

    »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.”

    »Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

    (...)

    »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general.» ↑

20. Motivación del Decreto 4170 de 2011. ↑