DOCUMENTOS TIPO, PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD, RECHAZO DE LA OFERTA, PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS, CAPACIDAD RESIDUAL, CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE, FORMATO 1, ADENDA, SUBSANABILIDAD, PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPAC...

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Información – Corchetes – Resaltado gris

La regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar de los Documentos Tipo las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte se podrá incluir experiencia adicional; y además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Experiencia – Criterios

De acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base», la acreditación del requisito habilitante es abordada desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Finalmente, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante, de experiencia de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.

DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Experiencia – Acreditación – Reglas

Ahora bien, el «Documento Base o Pliego Tipo» establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el proceso de contratación. Este numeral dispone que los Proponentes deben acreditar su experiencia, según corresponda, mediante: i) la información consignada en el RUP para quienes estén obligados a tenerlo; ii) la presentación el Formato 3 – Experiencia para todos los Proponentes; y, iii) copia de alguno de los documentos válidos para acreditar la experiencia requerida señalados en el Documentos base o Invitación. El numeral 3.5.1 señala las características que deben cumplir los contratos o certificaciones aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.2 enuncia los aspectos para analizar la experiencia acreditada; el numeral 3.5.3 señala los códigos del «clasificador de bienes, obras y servicios de las naciones unidas» en los cuales se deben encontrar clasificados los contratos aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.4 establece la información mínima que deben contener los documentos válidos para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.5 define los documentos válidos para acreditar experiencia; el numeral 3.5.6 señala las reglas para acreditar la experiencia mediante subcontratos; y el numeral 3.5.7 establece el valor mínimo que se debe acreditar con relación al presupuesto oficial de acuerdo con el número de contratos aportados.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD ‒ Incentivo ‒ Vinculación ‒ Normativa ‒ Regulación

La Ley 1618 de 2013 estableció varias reglas para estimular el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. En particular, el artículo 13 le impuso al Gobierno Nacional expedir un reglamento para incentivar a las empresas que en su planta de personal tengan vinculado personal en situación de discapacidad.

[…]

En virtud de lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse el uno por ciento (1%) de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención.

[…]

De conformidad con esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional, por tener vinculadas personas en condición de discapacidad en la planta de personal, se debe acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Puntaje ‒ Proponentes ‒ Forma de acreditación

Sobre el “puntaje adicional”, y para acreditar el segundo requisito del artículo 1 del Decreto 392 de 2019 –número mínimo de personas vinculadas en la planta de personal, en condición de discapacidad–, se debe aportar un certificado expedido a nombre del proponente –persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural–, por parte del Ministerio de Trabajo, que dé cuenta de esta condición. Este certificado debe estar vigente al cierre del procedimiento de selección.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Vinculación – Personas en condición de discapacidad – Requisitos

En los procesos adelantados por los Pliegos Tipo se presentarán los siguientes documentos: i) el Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad, suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda ‒o ambos‒, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y, además ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Fecha de suscripción – Aclaración de oferta

[…] el hecho de que un proponente certifique su planta de personal con anterioridad a la fecha de cierre, en sí mismo no atenta contra la finalidad de la norma, ya que este, con la presentación del referido formato, se compromete a mantener tal circunstancia cuando menos hasta la fecha programada para el cierre, para beneficiarse de la asignación del puntaje adicional en los términos en los que su planta de personal se lo permite y por tanto que la fecha del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad» no sea la programada para el cierre del proceso de selección, no puede tomarse en sí misma como una razón válida para no otorgar el respectivo puntaje, ya que lo que exige el numeral 1 del artículo del 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, es que se certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del proceso de selección, no que el formato sea suscrito en dicha fecha.

[…]

En todo caso, en caso de que la entidad requiera verificar la certeza de la planta de personal certificada de manera anticipada, podrá hacer uso de la facultad para solicitar aclaraciones establecida en el artículo 30-7 de la Ley 80 de 1993, aclaración que deberá ser efectuada por el proponente dentro del término otorgado por la entidad, so pena de que no se otorgue el respectivo puntaje adicional.

DOCUMENTOS TIPO ‒ Formato 8 ‒ Improcedencia ‒ Rechazo por inconsistencias ‒Diligenciamiento

En relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados con los Pliegos Tipo, que en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad. Ahora, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad, la entidad simplemente dependiendo que la falencia lo amerite, evitará otorgar el puntaje previsto para la vinculación de personas en situación de discapacidad.

DOCUMENTOS TIPO – Apoyo a la industria nacional

De esta manera, la norma establece dos supuestos para la asignación de puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados. Por otro lado, están los proponentes extranjeros que no tengan trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 9 – Servicios nacionales – Documentos – Proponentes nacionales

De conformidad con los Documentos Tipo, el proponente que tenga la calidad de persona natural colombiana o persona jurídica constituida en Colombia debe presentar únicamente la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal, respectivamente, para obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional por «Servicios Nacionales». En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».

DOCUMENTOS TIPO – Apoyo a la industria nacional – Proponente nacional o con trato nacional – Acreditación – Formato 9

Por lo tanto, para asignar el puntaje por «promoción a la industria nacional» la entidad deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos diferentes: i) promoción servicios nacionales o con trato nacional o por, ii) incorporación de componente nacional en servicios extranjeros. B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas: . La entidad estatal asignará diez [10] puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con trato nacional. 2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:

2.1 Persona natural colombiana: Cédula de ciudadanía del Proponente. 2.2 Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley. 2.3 Persona jurídica constituida en Colombia: El Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio. En los supuestos anteriores, basta con presentar los documentos indicados en cada uno de ellos para asignar el puntaje, independientemente que el proponente aporte o no el Formato 9, pues no está en la obligación de hacerlo. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como Servicios Nacionales. Lo relevante es que el proponente aporte los documentos indicados en cada uno de los supuestos desarrollados en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3.

3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para acreditar su domicilio.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 2 – Conformación – Proponente plural – Representante legal suplente

De esta manera, el numeral 7 del «Formato 2 - Conformación de proponente plural» contiene la aceptación expresa del representante legal principal del proponente plural, la cual es la que se considera relevante en criterio de las entidades que adoptaron los Documentos Tipo, quienes no incluyeron lo referente al representante legal suplente en los numerales del formato por considerar que no se asegura que pueda comprometer al consocio o a la unión temporal, teniendo en cuenta que esto depende de eventos relacionados con ausencias temporales o absolutas que corresponden a las relaciones internas de los integrantes, dificultando en muchas ocasiones que la entidad pueda determinar si el representante legal suplente tiene la capacidad suficiente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, lo cual puede poner en riesgo la ejecución del objeto contractual. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la definición de un representante legal suplente es facultativa por parte de los proponentes, de manera que algunos proponentes podrían contar con este y otros no.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD – Manifestaciones – Precios artificialmente bajos

Una de las manifestaciones del principio de responsabilidad, según el artículo 26, numeral 6º, de Ley 80 de 1993, es que los contratistas respondan cuando formulen propuestas en las que fijan condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

RECHAZO DE LA OFERTA – Precios artificialmente bajos – Imposibilidad – Rechazo de la oferta – Sin requerimiento información al proponente

[…] dentro de las causales de rechazo previstas en el «Documento Base», contenidas en la Sección 1.15, se encuentran, entre otras, la siguiente: «cuando el ordenador del gasto determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3». Con todo, la entidad estatal está obligada a requerir al proponente para que aclare el valor de la oferta, siempre que dude sobre si el precio es o no artificialmente bajo, ya sea porque es artificioso, falso, disimulado o muy reducido. En consecuencia, no podrá rechazar la oferta si no lo ha hecho, pues, según lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, el rechazo de la oferta procede cuando las explicaciones del proponente son insuficientes o insatisfactorias.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el precio artificialmente bajo es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial. En efecto, en sentencia del 4 de junio de 2008 , la referida corporación judicial expresó: «El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]».

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Información requerida para identificarlos

Para determinar si la oferta contiene «precios artificialmente bajos», la entidad debe contar con la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas; ii) mediana del valor las ofertas; iii) desviación estándar del valor de las ofertas; iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Criterios de comparación

La entidad puede elegir entre la comparación absoluta y la comparación relativa, según su criterio. La primera se obtiene al contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con en el estudio del sector. En este evento, cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el coste estimado por la entidad estatal. La segunda, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas».

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Metodología – Identificación – Más de cinco (5) ofertas

Colombia Compra Eficiente ha sugerido a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con «precios artificialmente bajos», en aquellos procesos en los que hay más de cinco (5) ofertas: Tomar el conjunto de ofertas a evaluar. 2. Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta. 3. Calcular la desviación estándar del conjunto. 4. Determinar el valor mínimo aceptable.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Criterios de aplicación – Metodología propuesta

La mediana se calcula ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta «en la mitad», se toman los dos valores del medio y se suman y dividen en dos. Posteriormente calcula la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:

El valor mínimo aceptable será igual a la mediana menos la desviación estándar. De todos modos, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades; es una orientación o lineamiento para sus procesos de contratación.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Deber – Entidad – Identificación

[…] identificada la oferta con «precios artificialmente bajos», en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, la entidad debe: i) solicitar aclaración a los proponentes; ii) analizar las explicaciones obtenidas; y iii) decidir «si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos».

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Forma – Oportunidad – Requerimiento información – Proponente

El reglamento determina la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado: en el momento de la evaluación del precio. La determinación de tales asuntos, en ese sentido, le corresponde a cada entidad pública, para lo cual debe tener presentes las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica. Por ejemplo, en los procesos de licitación de obra pública la entidad únicamente conoce la oferta económica cuando da apertura al «Sobre No 2».

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Deber – Comunicar – Requerimiento proponente

El requerimiento debe ser comunicado al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento, pudiendo acudir a mensajes electrónicos y otros de similar informalidad. Por ejemplo, en el concepto del 7 de noviembre de 2019 –radicado No. 2201913000008288–, esta Agencia avaló en abstracto la idoneidad de una llamada telefónica para comunicar el requerimiento al oferente. Lo dicho significa que la entidad estatal no tiene la obligación de notificar dicho requerimiento al proponente, pues el mismo es un acto de trámite y no uno definitivo.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Oportunidad – Requerimiento

La ley y el reglamento tampoco establecen el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado. En consecuencia, este es un asunto que también queda a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de forma sensata, con buen criterio y de manera prudente. Así lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992, en la que resaltó que «los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas». En el mismo sentido, en la doctrina foránea se ha dicho que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes, una el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En estos términos, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general.

PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Eventos – Rechazo de la propuesta

[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública precisó que se debe rechazar la propuesta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta»; ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal»; iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato»; y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección».

DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Formato 6 – Seguridad social – Persona natural – Planilla de pago

Por ende, con la segunda versión de pliegos de licitación de obra de infraestructura de transporte no es necesario diligenciar el «Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales» pues la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos es suficiente para cumplir con este requisito.

DOCUMENTOS TIPO ‒ Formato 6 ‒ Improcedencia ‒ Rechazo por inconsistencias ‒Diligenciamiento

en relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados con los Pliegos Tipo, que en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales. Ahora, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales, la entidad simplemente dependiendo que la falencia lo amerite, debe solicitar aclaración al proponente. En todo caso, carece de importancia que el «Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales», este suscrito de manera conjunta del representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también este suscrito por el representante legal.  

DOCUMENTOS TIPO – Formato 2 - Conformación – Proponente plural – Representante legal suplente

De esta manera, el numeral 7 del «Formato 2 - Conformación de proponente plural» contiene la aceptación expresa del representante legal principal del proponente plural, la cual es la que se considera relevante en criterio de las entidades que adoptaron los Documentos Tipo, quienes no incluyeron lo referente al representante legal suplente en los numerales del formato por considerar que no se asegura que pueda comprometer al consocio o a la unión temporal, teniendo en cuenta que esto depende de eventos relacionados con ausencias temporales o absolutas que corresponden a las relaciones internas de los integrantes, dificultando en muchas ocasiones que la entidad pueda determinar si el representante legal suplente tiene la capacidad suficiente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, lo cual puede poner en riesgo la ejecución del objeto contractual. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la definición de un representante legal suplente es facultativa por parte de los proponentes, de manera que algunos proponentes podrían contar con este y otros no.

DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Factor de Calidad – Cuadrilla de trabajo adicional – Número máximo para ofertar

El numeral «4.2.5 Cuadrillas a trabajo y costo adicional del contratista» indica que el proponente que se comprometa a ofrecer este factor de calidad deberá tener en cuenta algunas condiciones que debe determinar la entidad de acuerdo a las características particulares de su proceso de contratación. Así pues, dependiendo de si la entidad en sus etapa de planeación estimó si existen o no frentes de trabajo en la obra a ejecutar el proponente tendrá un límite máximo en los ofrecimientos de cuadrillas adicionales; si la entidad estimó un valor mínimo de frentes de trabajo el proponente puede ofrecer hasta máximo 2 cuadrillas por cada frente de trabajo; si la entidad no consideró necesario estimar frentes de trabajo el proponente puede ofrecer máximo 1 cuadrilla adicional por cada 50 obreros que sean requeridos para el proyecto de infraestructura de transporte. Del mismo modo y manera proporcional entre el número de cuadrillas ofertadas por el proponente y el máximo de cuadrilla permitido a ofertar se asignará el puntaje correspondiente.

DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Factor de Calidad – Cuadrilla de trabajo adicional – Conformación – Perfiles de los integrantes

El numeral 4.2.5 del Documento Base indica que por cuadrilla de trabajo adicional se entiende el personal obrero adicional para un frente o unidad de trabajo que requiera el proyecto de infraestructura de trabajo, la cual deberá ser de 5 obreros, sin especificar el perfil de quienes lo conformarán. De este modo, el proponente define bajo su autonomía los perfiles de quienes conformarán la cuadrilla de trabajo adicional, ya sea, por ejemplo, 3 maestros y 2 obreros rasos, o 5 obreros rasos; y, por tanto, las entidades no podrán definir estos perfiles en los pliegos de condiciones.

DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Factor de Calidad – Mantenimiento adicional – Número máximo para ofertar

Inicialmente, el Documento Tipo no establecía un plazo máximo para realizar labores de mantenimiento rutinario adicional; sin embargo, la Resolución 116 de 2020 estableció condiciones adicionales y determinó que la entidad debe fijar un plazo máximo de meses adicionales que puede ofertar el proponente de mantenimiento adicional. De esta forma, en el evento en que el proponente se comprometa a ofertar este factor de calidad, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones: i) el proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar, por su propia cuenta y riesgo, las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida; el término ofertado contará a partir de la terminación de las obras objeto del Proceso de Contratación y hará parte del período de ejecución del contrato, ii) el ofrecimiento no podrá ser superior al plazo máximo determinado por la entidad en el «documento base» por concepto de mantenimiento adicional iii) las labores ofrecidas corresponden a mantenimientos rutinarios que no se encuentren relacionados con la estabilidad de las obras, y finalmente, iv) la entidad determinará la forma en que se llevará a cabo el seguimiento de las labores ofertadas por este concepto durante la ejecución del contrato.

DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Factor de Calidad – Garantía adicional – Suscripción – Formato 7D

El Documento Base, en el numeral «4.2.4 Garantía suplementaria o adicional» indica que: «La Entidad asignarán [puntaje a definir por la Entidad siempre y cuando no sea superior a 19 puntos, aun si escoge varios criterios] al Proponente que se comprometa a otorgar Garantías Suplementarias o Adicionales a la legal establecida para la estabilidad y calidad de la obra, mediante la suscripción del Formato 7D - Garantía Suplementaria o Adicional, en el cual bajo la gravedad de juramento conste el compromiso que asume». En este sentido, para el otorgamiento del puntaje en relación con la garantía suplementaria o adicional bastará la suscripción del Formato 7D- Garantía Suplementaria o Adicional, en el cual bajo la gravedad de juramento consta el compromiso que asume.

DOCUMENTOS TIPO- Resolución 080 de 2020 – Suspensión – Visita de Obra y garantías adicionales

La Agencia Nacional de Contratación Pública – CCE, expidió la Resolución No. 080 de 2020, a través de la cual suspende los numerales 3.6 – Visita al sitio de la obra y 4.2.4 – Garantías suplementarias o adicionales, de los Documentos Tipo de Licitación de obra pública de infraestructura de Transporte – Versión 2 y de Selección Abreviada de menor cuantía de infraestructura de Transporte. En este orden de ideas, las Entidades no podrán exigir estos «Factores de Calidad» en los Procesos de Contratación mientas se encuentran suspendidos estos numerales en los Documentos Tipo de Licitación Pública de Infraestructura de Transporte Versión 2 y en los procesos de Selección abreviada de infraestructura de transporte.

CAPACIDAD RESIDUAL − Definición

La capacidad residual es una aptitud de los oferentes que tiene por finalidad cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, esto sin que los demás compromisos contractuales que ha adquirido afecten la habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección. El Consejo de Estado la ha definido como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta». Teniendo en cuenta lo dicho antes, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya ha adquirido simultáneamente.

CAPACIDAD RESIDUAL − Cálculo − Factores

La Ley 1150 de 2007 establece que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones […]El artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, por su parte, establece que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente y precisó que, para tale fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución […] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación claro está, teniendo en cuenta la información aportada por el proponente, y según los criterios y directrices contenidos en los párrafos precedentes.

CAPACIDAD RESIDUAL − Cálculo − Factores – Contrato de obra

El artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, establece que la «capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución». La «capacidad de contratación», según se lee en la misma disposición, «[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)».

CAPACIDAD RESIDUAL − Carga – Entidades públicas

De conformidad con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación.

CAPACIDAD RESIDUAL − Carga – Proponentes

La siguiente información debe ser aportada por el proponente: • La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos. • La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos. • El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.

CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN − Cálculo

Para establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», se debe establecer si el plazo del contrato es superior de doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si sí lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.

CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE − Cálculo

Para […] verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», y según la siguiente formula:

La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula.

CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE − Experiencia

Para los efectos de la capacidad residual −no para la experiencia general que debe acreditar el contratista según la Matriz 1−, corresponde a la relación entre «el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el RUP en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios», de un lado, y el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación, del otro. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación, según se explica en esta fórmula:

GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA - Diligenciamiento – Anexo 1

En criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, en el Anexo 1 se debe hacer referencia: i) al contrato relacionado con la actividad de la construcción −segmento 72, clasificador UNSPSC−; y ii) al valor de cada uno de esos contratos de acuerdo a los salarios mínimos mensuales legales vigentes «SMMLV» registrados en el RUP. De ser necesario, el proponente tendrá que diligenciar la casilla del porcentaje de «participación del proponente en el contratista plural» y calcular, según dicho porcentaje, el valor del contrato a tener en cuenta, de tal forma que si, por ejemplo, el contrato inscrito en el RUP es de cien (100) SMMLV, pero su participación fue del cincuenta (50) por ciento, en la casilla «valor total de los contratos ejecutados» solo se podrán incluir cincuenta (50) de los cien (100) SMMLV, dado el porcentaje de participación del proponente. De todos modos, el valor total de los contratos referidos en el Anexo 1 debe liquidarse según el salario mínimo mensual legal vigente para el momento en el que se realiza la presentación de la oferta. Esta conversión de salarios a pesos encuentra fundamento, por un lado, en los criterios expuestos en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», particularmente en lo que señala el párrafo 5 de la página 7 de dicho documento. Por otro lado, se justifica en el hecho de que la fórmula a aplicar requiere que la información se exprese en pesos y no en SMMLV.

DOCUMENTOS TIPO – Presentación oferta económica – Formatos adicionales

En todo caso, el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» es obligatorio para establecer el presupuesto oficial del procedimiento y para que los proponentes presenten la oferta económica, ya sea por precios unitarios o en métodos diferentes, pues para cada caso se debe usar el formulario o adecuarlo sin alterar las condiciones fijadas en los Documentos Tipo.

FORMULARIO 1 – Presupuesto oficial – Contenido – Obligatoriedad

El Decreto 342 de 2019, en el artículo 2.2.1.2.6.1.2., define el alcance de los Documentos Tipo y los enlista, señalando que existe un formulario denominado «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial». En este formulario la entidad elabora y presenta el presupuesto oficial, y el proponente estructura la oferta económica. Este formulario lo prepara la entidad, en la etapa de planeación, y le permite definir el valor oficial estimado. Por lo tanto, las entidades, para elaborarlo, deben tener en cuenta diferentes variables.

DOCUMENTOS TIPO­ – Formulario 1 – Contenido – Usos

El Formulario 1 tiene dos connotaciones o usos en los Documentos Tipo: por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del proceso de contratación y, por el otro, es el formulario sobre el cual los proponentes elaboraran y presentaran su oferta económica.

FORMULARIO 1 – Competencias – Entidad – Fijación – Valor estimado – Proceso de contratación – Variables de elaboración

Este formulario lo prepara la entidad, en la etapa de planeación, y le permite definir el valor oficial estimado. Por lo tanto, las entidades, para elaborarlo, deben tener en cuenta diferentes variables . Por ejemplo, deben considerar el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros, que deben identificarse durante la etapa de planeación del procedimiento de contratación.

DOCUMENTOS TIPO­ – Formulario 1 – Estructuración – Aplicabilidad – Notas

Cuando la entidad estructura el Formulario 1 a través de precios unitarios debe aplicar las notas allí incluidas – con excepción de la «Nota 6»–, porque responden a la forma adoptada por los Documentos Tipo – de las muchas posibles – para el cálculo de los precios unitarios y el reconocimiento del A.I.U. Por lo tanto, su omisión afecta la aplicación y consistencia de las reglas establecidas en el «Documento Base» para esta forma de pago.

FORMULARIO 1 – Precios unitarios – Nota 3

[…] cuando la entidad estatal estructure el Formulario 1 por precios unitarios, en aplicación de la «Nota 3», debe incluir dentro de sus valores el valor de A.I.U que consideró en su estructuración, y por lo tanto, cuando el proponente elabore su oferta económica, la entidad da por entendido que el valor unitario incluye estos componentes.

ADENDAS – Fundamento – Oportunidad

Aun cuando la Administración tiene la facultad de configurar las reglas y exigencias de los pliegos, de manera libre, dentro de los parámetros y límites de la ley -conforme a la planeación efectuada con los estudios previos- y tiene la carga de elaborarlos de manera idónea, objetiva, clara, precisa y completa, puede ocurrir que surja la necesidad de efectuar correcciones, aclaraciones o modificaciones, ya sea porque las mismas tienen origen en necesidades identificadas por la entidad contratante o por observaciones hechas por los interesados en el proceso. De esta forma, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos las entidades pueden modificar los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición a través de adendas, o como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la entidad de aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición, incluida en los documentos del procedimiento de contratación. […] que las adendas deben publicarse en días hábiles, “entre las entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación».

SUBSANABILIDAD – Oportunidad – Traslado – Informe de evaluación

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que se refiere a la subsanabilidad de las ofertas. Primera, que la posibilidad de los oferentes para subsanar es el término del traslado del informe de evaluación, ya que en este documento es donde la Administración establece los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para comunicarles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado.

La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, la subsanación se lleva a cabo con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la que más se ajusta a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.

Bogotá D.C., 24/07/2020 10:11:40s

N° Radicado: 2202013000006583

Señor

Gustavo Elias Hincapie

Quibdó, Choco

Concepto C ─ 429 de 2020

Estimado señor Hincapie,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 15 de abril de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas:

«1. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es procedente que la entidad pública contratante, suba a la plataforma del SECOP, documentos o formatos, a manera de ejemplo, que no van a solicitar al final a los proponentes dentro del proceso?

»2. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es procedente que la entidad pública contratante inhabilite, por falta del requisito de EXPERIENCIA para participar a un proponente, argumentando que el contrato que este aportó, tenía como objeto (Mantenimiento y Rehabilitación para la conservación de la malla vial) y, por lo tanto, no es acorde con el exigido por la entidad (construcción o mejoramiento en pavimento asfáltico o concreto hidráulico)?

»3. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es necesario que la persona en situación de discapacidad haya permanecido al menos un (1) año dentro de la planta de personal de un proponente, para que el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo tenga validez, y la entidad pública dentro de la evaluación de la oferta, le asigne la totalidad del puntaje por este concepto, en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 392 de 2018, que adicionó el Decreto 1082 de 2015?

»4. Para que una entidad pública, dentro de un proceso de Licitación Pública celebrado bajo la modalidad de Pliegos Tipo, asigne a un proponente determinado, la totalidad del puntaje (10 puntos), por cumplir con el ítem de APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL ¿Qué requisitos debe acreditar, y que tipo de documentos debe aportar dicho proponente para ser merecedor de esta asignación?

»5. ¿No es contrario a Derecho, que la entidad pública no otorgue la totalidad del puntaje, por APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL, por el hecho de que un proponente, haya presentado diligenciado el Formato No 9, al ser empresa de origen Colombiano, tal y como se puede observar en el Certificado de Existencia y Representación Legal y en la Cédula de Ciudadanía de su Representante Legal?

»6. Cuando una entidad pública convocante de un proceso de selección para contratar una obra pública (Licitación de Obra Pública) con pliegos tipo, al realizar la apertura del sobre económico, observa que existen propuestas que considera como precios artificialmente bajos, ¿Debe la entidad requerir a los proponentes para que justifiquen su propuesta? ¿Debe rechazar las propuestas por considerarlas con precios artificialmente bajos sin haber requerido a los proponentes previamente?

»7. Si una entidad pública, al realizar la verificación de requisitos habilitantes de una propuesta presentada dentro de una licitación de obra pública de pliegos tipo, observa que la certificación de parafiscales, fue firmada por el revisor fiscal, pero también fue firmada por el representante legal, ¿por ese motivo la entidad pública puede rechazar una propuesta?

»8. Si las entidades públicas al realizar la verificación de requisitos habilitantes dentro de un proceso de selección (Licitación de Obra Pública) con pliegos tipo, y no indican con claridad los documentos que deben ser subsanados por el proponente, ¿están en la obligación de volver a realizar la evaluación, señalando con claridad el documento que se debe aportar y correr traslado nuevamente a los proponentes?

»9. El documento mediante el cual el representante legal de una empresa certifica que la compañía cuenta con personas en condición de discapacidad, ¿Con qué fecha se debe certificar?, ¿con la fecha de radicación de la propuesta con la fecha del cierre del proceso de selección de contratista? Si la respuesta es con la fecha de cierre del proceso, ¿no se está certificando un hecho futuro e incierto, cuando la propuesta se radica antes del día del cierre del proceso?

»10. Si una entidad pública, al publicar el pliego de condiciones definitivo, sube un formulario de propuesta económica, y con posterioridad sube otro formulario de propuesta económica con algunas modificaciones, ¿está obligada la entidad a expedir una adenda indicando que se realizaron ajustes a la propuesta económica y por ello se modifica el formulario?, ¿Si no expide la adenda se entendería que ambos formularios de presupuesto oficial son válidos?

»11. ¿Toda modificación con posterioridad al acto de apertura se debe realizar mediante adenda?, o ¿La respuesta a observaciones al pliego se considera un documento válido para realizar modificaciones al pliego de condiciones?

»12. Si se entiende que, al conformarse un consorcio, cada uno de los integrantes que lo componen acepta que la responsabilidad del contrato y su ejecución es compartida, a diferencia de una Unión Temporal, se solicita aclarar si el requerimiento establecido en el numeral 2 del FORMATO 2A, perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, ¿aplica para la conformación del consorcio? y de ser así, a qué descripción pormenorizada hace referencia?

»13. El FORMATO 2A, perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, incluye la firma del representante legal suplente del proponente plural. ¿es necesario que el suplente acepte su nombramiento tal y como lo hace el representante legal principal en el numeral 7 de este formato, aunque no se encuentre esta situación dentro del mismo?

»14. Dentro del FORMATO 5 "CAPACIDAD RESIDUAL" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, se enuncia que, para la verificación de la capacidad residual del proponente, se debe seguir los lineamientos de Colombia Compra Eficiente, pero no se aporta un formato específico. ¿qué formatos se deben utilizar? ya que la información aportada para este cálculo puede variar entre proponentes y generar confusión. 15. Conforme a lo anterior, Colombia Compra Eficiente cuenta con una plataforma en la que se puede verificar el cumplimiento de la capacidad residual de cada proponente. ¿El proponente se encuentra en la obligación de aportar el respectivo cálculo? o si por el contrario, ¿es deber de la entidad realizarlo, y no solicitarlo adjuntado, para el cumplimento de este ítem?

»16. Dentro del FORMATO 6 "PAGO DE SEGURIDAD SOCIAL Y APORTES LEGALES" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, la entidad menciona que se debe suscribir tanto para los proponentes jurídicos o naturales. Sin embargo, para la acreditación de los pagos para personas naturales, no se aporta estructura alguna que permita identificar tal acreditación como si para las personas jurídicas. ¿cómo se debe aportar el formato en cuanto al contenido que debe certificarse? y de ser así, ¿lo debe suscribir la persona natural directamente, o por medio de su contador? o si por el contrario, ¿esto se efectúa aportando alguna constancia de la empresa a la que se encuentra afiliada?

»17. El FORMATO 7 "FACTOR DE CALIDAD" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, posee tres formatos, el 7D en particular, menciona una GARANTÍA SUPLEMENTARIA ADICIONAL. ¿a qué hace referencia el requerimiento? ¿en qué casos la Entidad puede solicitarlo, o si como proponente se debe adjuntar en todo caso.

»18. Conforme a lo anterior, respeto al formato 7E, en el cual se indica mencionar las cuadrillas extras que como proponente se está dispuesto a aportar, y que la asignación del puntaje corresponderá a quien aporte más; ¿Cuál es la condición para la cantidad de adición? Esta pregunta se efectúa ya que es necesario definir un tope que permita la transparencia del proceso, debido a que por el momento, se encuentra muy abierta, y no ubica a los proponentes en una justa competencia

»19. Respecto al FORMATO 8 "VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte Versión 2, ¿Cuáles son las causales de rechazo al momento de aportarlo a la Entidad Pública?, ya que no se identifica en específico cuándo debe suscribirse por el representante legal del proponente o integrante plural, cuándo por el revisor fiscal. Por otro lado, el formato 8 contiene fecha de firma al momento del cierre del proceso, pero si este es aplazado extraordinariamente, y la propuesta ya ha sido radicada ¿la Entidad puede rechazar el proponente? Es necesario la aclaración por tratarse de formatos sin posibilidad de ser subsanados

»20. Formatos pertenecientes a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, como el FORMATO 2, el FORMATO 6 y el FORMATO 8 mencionan, incluir antes de la firma, una fecha en la que se suscribió el documento. En el entendido que la propuesta se realiza con días de anterioridad al cierre de los procesos, se supone que la fecha debe ser anterior a la de cierre, sin embargo, hay casos en los que la Entidad pública, exige que la fecha corresponda a la del día del cierre del proceso, causando la inhabilidad de muchos proponentes. Con base en lo anterior, ¿a qué fecha se hacen referencia en estos formatos? Lo anterior, para evitar las eventuales confusiones tanto de la Entidad pública, como de los proponentes.

»21. En el caso que la Entidad publique un Formulario 1- FORMULARIO DE PRESUPUESTO OFICIAL, que no se rija por el publicado en la página web de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, ya sea porque no incluya en los PRECIOS UNITARIOS el valor del A,I.U, no aproxime las fracciones decimales o discrimine el AIU en pesos, como proponente, ¿debemos realizar y presentar la propuesta económica con el Formulario 1 publicado por la entidad, así no cumpla con los parámetros definidos por Colombia Compra Eficiente? o ¿se debe solicitar a la entidad que por favor sea nuevamente diligenciado el Formulario 1, según los Documentos Base o Pliegos tipo publicados por Colombia Compra Eficiente en formato Excel?

»22. ¿Para qué casos específicos, la Entidad pública debe ceñirse a la GUIA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICALMENTE BAJAS EN PROCESOS DE CONTRATACION DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE? y ¿en qué casos la Entidad puede tener el libre albedrío de manejar las ofertas artificialmente bajas de una manera diferente a la estipulada por la guía anteriormente mencionada?

»23. En el caso que se requiera a un proponente justificar el presunto valor artificialmente de su propuesta, ¿cuánto tiempo dispone el proponente-para entregar dicha justificación?»

2. Consideraciones

2.1 Inalterabilidad de los Documentos Tipo´

La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió el tema de la inalterabilidad de los Documentos Tipo en el concepto C‒009 del 14 de enero 2020, C–022 del 20 de enero de 2020 y C–036 del 7 de febrero de 2020, C–289 del 26 de mayo de 2020, en donde sostuvo la idea que se reitera a continuación:

El Decreto 342 de 2019, normativa que adopta los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en el artículo 2.2.1.2.6.1.4 establece que las entidades contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo^[1].

Por su parte, en la parte introductoria de los Documentos Tipo se señala que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Es así como en cada acápite que esté resaltado en gris, la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los Documentos Tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise el pliego.

Asimismo, el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 342 de 2019 prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública; no obstante, se deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar

Conforme a lo anterior, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar de los Documentos Tipo las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

Así mismo, de acuerdo a como se dejó expresado en la versión 2 de los documentos tipo de licitación de obra pública “la Entidad no podrá modificar los Formatos, Anexos, Matrices y Formularios, ni solicitar soportes o requisitos adicionales a los establecidos en el Documento Tipo”. De esta forma, la entidad únicamente debe hacer uso de los documentos que hacen parte del Documento Tipo y en ese sentido podrá cargar al SECOP cualquier documentos que haga parte de los mismos, para lo cual, el proponente también debe tener presente cuáles documentos son los que requiere para la presentación de su propuesta.

2.2. Interpretación de la «Matriz 1 – Experiencia».

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte que aplican Documentos Tipo, en los conceptos 4201912000004262 del 25 de junio de 2019, 4201912000004426 del 3 de julio de 2019, 4201912000005320 del 6 de agosto de 2019, 4201912000005416 del 10 de agosto de 2019, 4201912000005609 del 16 de agosto de 2019, 4201912000005809 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005394 del 9 de agosto de 2019, 4201912000005548 del 15 de agosto de 2019, 2201913000006581 del 5 de septiembre de 2019, 4201912000006151 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007034 del 11 de octubre de 2019, 4201912000007124 del 17 de octubre de 2019, C -056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C- 097 del 5 de febrero de 2020, C- 198 del 17 de abril de 2020 entre otras, por lo que se tomarán algunas consideraciones de estos conceptos.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».

Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adiciona al Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Con el fin de establecer cuáles son los Documentos Tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos e incluye expresamente la «Matriz 1 – Experiencia» ─en adelante Matriz 1─. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.3. ibidem dispone que en el desarrollo e implementación de los documentos la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación [DNP] y el Ministerio de Transporte, debe «[s]eñalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención».

En cumplimiento de este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, mediante la cual implementó y desarrolló los Documentos Tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales posteriormente actualizó a través de la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020. A partir de tales actos administrativos se determinaron los documentos y criterios que debe cumplir el proponente para la acreditación de la experiencia, específicamente en la sección 3.5 de los «Documento Base» y en la Matriz 1. De igual manera, con el fin de verificar si el objeto a contratar se encuentra enmarcado en las actividades de experiencia, el «Anexo 3 – Glosario» establece los conceptos propios de la ingeniería civil que deben ser considerados para una adecuada aplicación de los criterios establecidos.

De acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base», la acreditación del requisito habilitante es abordada desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Finalmente, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de experiencia general y/o experiencia específica que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante, de experiencia de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.

Frente al primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los Documentos Tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte y que han sido objeto de estandarización mediante el Decreto 342 de 2019 para procesos de licitación pública, así como por el Decreto 2096 de 2019 para procedimientos de selección abreviada y el Decreto 594 de 2020 para los procesos de mínima cuantía.

Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad pueda identificar aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles a los proponentes. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «Obras en vías primarias o secundarias» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso, de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías» y/o «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera».

Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, y son resultado de las exigencias señaladas en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del Decreto 1082 de 2015, conforme a los cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.

Estos tres factores determinan el requisito de experiencia, establecido en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no pueden ser alterados, modificados o adicionados en su contenido.

De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de obra pública de infraestructura de transporte en cualquiera de sus modalidades debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:

a) Identificar en la Matriz 1 el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.

b) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1.

c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.

d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.

e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.

De conformidad con el anterior literal, además del tipo de obra de infraestructura de transporte, la actividad a contratar y la cuantía del proceso de contratación, la determinación de la experiencia especifica que resulta exigible para la contratación de cierto tipo de obras, exige la acotación del respectivo dimensionamiento, lo cual es una de las medidas tomadas para la estandarización de requisitos de experiencia en el marco de la implementación de los Documentos Tipo.

Tal dimensionamiento supone que la experiencia a exigirse para la participación de un proceso de contratación estará determinada por la longitud que este pretende intervenir, de tal manera que a quienes estén interesados en participar se le exigirá acreditar experiencia específica en proyectos en donde hayan intervenido un porcentaje de dicha longitud establecida en kilómetros (KM) en la Matriz 1.

Así, por ejemplo, en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en cuanto a «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS», los «1.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS» con presupuestos inferiores a 1.000 SMMLV no será exigible experiencia específica, mientras que los que tengan presupuesto entre 1001 y 13.000 SMMLV, se deberá exigir experiencia en la intervención de obras con un 70% de la longitud del proyecto a ejecutarse. Por su parte, en los proyectos con presupuesto superior a 27.001 SMMLV cuya longitud no supere los 5 KM, de conformidad con la Matriz 1, deberá exigirse a los proponentes experiencia en proyectos en los que se haya intervenido por lo menos el 100% de esta longitud.

Ahora bien, el «Documento Base o Pliego Tipo» establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el proceso de contratación. Este numeral dispone que los Proponentes deben acreditar su experiencia, según corresponda, mediante: i) la información consignada en el RUP para quienes estén obligados a tenerlo; ii) la presentación el Formato 3 – Experiencia para todos los Proponentes; y, iii) copia de alguno de los documentos válidos para acreditar la experiencia requerida señalados en el Documentos base o Invitación. El numeral 3.5.1 señala las características que deben cumplir los contratos o certificaciones aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.2 enuncia los aspectos para analizar la experiencia acreditada; el numeral 3.5.3 señala los códigos del «clasificador de bienes, obras y servicios de las naciones unidas» en los cuales se deben encontrar clasificados los contratos aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.4 establece la información mínima que deben contener los documentos válidos para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.5 define los documentos válidos para acreditar experiencia; el numeral 3.5.6 señala las reglas para acreditar la experiencia mediante subcontratos; y el numeral 3.5.7 establece el valor mínimo que se debe acreditar con relación al presupuesto oficial de acuerdo con el número de contratos aportados.

En conclusión, de acuerdo a los parámetros antes establecidos la entidad definirá la experiencia a exigir en el proceso de contratación y en el mismo orden, el proponente debe acreditar dicha experiencia exigida por medio de las herramientas establecidas en el Documento Base. En todo caso, corresponde a las partes determinar si la experiencia aportada por las partes corresponde a los verbos rectores y demás condiciones establecidas por la Matriz 1 – Experiencia, y por tanto, no es dable a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pronunciarse sobre casos particulares.

2.3 Incentivos en los procedimientos de contratación para los proponentes que cuenten con personas en condición de discapacidad según la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019 y en el concepto C ‒ 063 del 24 de enero de 2020, analizó los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación.

La Ley 1618 de 2013 estableció varias reglas para estimular el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad^[2]. En particular, el artículo 13 le ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento para incentivar a las empresas que en su planta de personal tengan vinculado personal en situación de discapacidad:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.[…]

7. El Gobierno Nacional deberá implementar mediante Decreto reglamentario un sistema de preferencias a favor de los empleadores particulares que vinculen laboralmente personas con discapacidad debidamente certificadas, en un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores. Tal sistema de preferencias será aplicable a los procesos de adjudicación y celebración de contratos, y al otorgamiento de créditos o subvenciones de organismos estatales.

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

El artículo 13.1 de la Ley 1618 de 2013 dispone que el Gobierno Nacional debe expedir un reglamento para asignar una «puntuación adicional» en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa; mientras que los numerales 7 y 8 exigen que el reglamento desarrolle un «sistema de preferencias». Por tanto, existen diferencias entre los numerales citados, y es necesario precisarlas, porque este documento se desarrolla con base en ellas.

En primer lugar, sobre el «sistema de preferencias», para cumplir el mandato de los numerales 7 y 8, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1082 de 2015, pues el artículo 2.2.1.1.2.2.9. creó factores de desempate, y la regla del numeral 4 dispone una «preferencia» para las propuestas cuando el oferente cuente con por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina en condición de discapacidad^[3].

Esto se ratificó en el Decreto 392 de 2018, que no solo reglamentó el «puntaje adicional», es decir, el mandato del numeral 1 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sino que, como su título lo indica, reglamentó el numeral 8^[4], puesto que en el artículo 2.2.1.2.4.2.8., adicionado al Decreto 1082 de 2015, incluyó una referencia al «sistema de preferencias» del artículo 2.2.1.1.2.2.9 y su regla número 4 del Decreto 1082 de 2015^[5].

En segundo lugar, teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en la Ley 1618 de 2013, respecto del «puntaje adicional», se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional en los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes tengan contratadas personas con discapacidad en su planta de personal.

De conformidad con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.2.6., adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para los proponentes que tengan vinculados trabajadores en condición de discapacidad.

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse el uno por ciento (1%) de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención.

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección […]

De conformidad con esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional, por tener vinculadas personas en condición de discapacidad en la planta de personal, se debe acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del procedimiento de selección. Tratándose de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se cumple con la certificación expedida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal, cuando deba tenerlo.

Cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, cada integrante debe certificar de forma independiente el número de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, ya sea directamente en el caso de personas naturales, o por conducto de su representante legal o revisor fiscal, en el caso de las personas jurídicas.

Para llegar a la anterior conclusión hay que tener en cuenta que la condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla, con el propósito de obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma alude a «la planta de personal del proponente o sus integrantes», debe entenderse de conformidad con el tipo de proponente que se presente al procedimiento de selección. Por lo tanto, «proponente» es tanto la persona natural como la jurídica que se presenta singularmente, así como las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal; de allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

Por otro lado, el numeral 1 del artículo en mención, establece que para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en condición de discapacidad se requiere un certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección. 

De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal. 

Ahora, según lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y en las normas que deben observar los revisores fiscales², tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal³, este es quien tiene qué certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección. 

2.3.1. Elementos de las normas que regulan el «puntaje adicional» y el «sistema de preferencias» en favor de personas en condición de discapacidad –Ley 1618 de 2013 y Decreto 392 de 2018–

El «puntaje adicional» y el «sistema de preferencias», implementados por la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018, consta de los siguientes elementos normativos:

i) Órdenes de la ley

La Ley 1618 de 2013 le impuso al Gobierno reglamentar dos temas: i) el «puntaje adicional» –artículo 13.1–, y ii) el «sistema de preferencias» –artículo 13.7 y 13.8–. Sobre el primero, la orden se la impartió legislador al Gobierno Nacional, quien cumplió expidiendo el Decreto 392 de 2018, cuyo título así lo expresa, al decir que reglamenta «los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad».

Por otra parte, sobre el «sistema de preferencias», los numerales 7 y 8 del artículo 13 contiene dos órdenes: i) al Gobierno Nacional y ii) a los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal. El Gobierno Nacional cumplió la orden de establecer un «sistema de preferencias», y lo hizo al expedir el Decreto 1082 de 2015, que en el artículo 2.2.1.1.2.2.9. reguló los factores de desempate, y según la literalidad de cada regla, se utiliza la palabra «preferir», es decir, es un «sistema de preferencias».

El Gobierno Nacional también expidió el Decreto 392 de 2018 para cumplir la orden mencionada, ya que el título del Decreto señala que se reglamentan los numerales 1 y 8, y en el artículo 2.2.1.2.4.2.8., adicionado al Decreto 1082 de 2015, invoca el «sistema de preferencias» regulado por el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

ii) Porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad

El porcentaje mínimo de trabajadores en condición de discapacidad que exige la ley es diferente cuando se trata de aspirar a obtener el «puntaje adicional» en un procedimiento de selección, donde no se establece un porcentaje, solo se señala que deben tener «personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas»^[6]; y el «sistema de preferencias», que establece «un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores» para aspirar a obtener sus beneficios^[7].

iii) Tipo de vinculación de los trabajadores en condición de discapacidad

Sobre el «puntaje adicional», como se mencionó, la Ley 1618 de 2013 solo señala que las personas con discapacidad deben estar contratadas con las condiciones que establece la ley, y el reglamento lo desarrolló al exigir un certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, de lo cual se infiere que la vinculación debe ser laboral —no de prestación de servicios o de otro tipo—, atendiendo a las competencias de esta entidad, quien tiene como objetivo ocuparse de las relaciones laborales^[8], que excluyen los contratos de prestación de servicios regulados en el Código Civil.

Para el «sistema de preferencias», la norma es clara al señalar que los empleadores particulares deben vincular laboralmente a las personas en situación de discapacidad, lo cual también requiere certificado del Ministerio de Trabajo para aplicar la regla de preferencia prevista en el Decreto 1082 de 2015, para desempatar ofertas con igual puntaje total.

iv) Certificado expedido por el Ministerio de Trabajo

Sobre el «puntaje adicional», y para acreditar el segundo requisito del artículo 1 del Decreto 392 de 2019 —número mínimo de personas vinculadas en la planta de personal, en condición de discapacidad—, se debe aportar un certificado expedido a nombre del proponente —persona natural o jurídica, o del integrante de la estructura plural—, por parte del Ministerio de Trabajo, que dé cuenta de esta condición. Este certificado debe estar vigente al cierre del procedimiento de selección.

Los requisitos del artículo 1 del Decreto 392 de 2018 —para acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad—, se le exigen a cada persona natural o jurídica, sea singular o integrante de una estructura plural. Es el caso del certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad, que se deben acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.

Por lo tanto, en los procedimientos de licitación o concurso de méritos debe presentarse el certificado suscrito por la persona natural, por el representante legal de la persona jurídica o por el revisor fiscal del proponente o integrante que pretenda acreditar esta condición, acompañado del certificado expedido por el Ministerio de Trabajo.

Respecto al «sistema de preferencias», como se mencionó, el artículo 13.7 de la Ley 1618 de 2013 señala que las personas con discapacidad, vinculadas laboralmente, deben estar certificadas, y el Ministerio de Trabajo tiene la competencia para hacerlo, de conformidad con el Decreto 4108 de 2011.

En ese sentido, esta Subdirección, en el concepto con radicado No. 4201814000006210 del 7 de septiembre de 2018, le consultó al Ministerio de Trabajo sobre el certificado para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener los incentivos previstos en los Decretos 1082 de 2015 y 392 de 2018.

El Ministerio informó que para certificar la vinculación laboral simplificó y unió ambos trámites en una certificación, por lo cual solicita a los empleadores la información para verificar lo previsto en las dos normas –«sistema de preferencias» o factor de desempate, y «puntaje adicional»–, aclarando que si solo se aporta la información necesaria para uno de los dos trámites el certificado se expide con la información aportada por el empleador al hacer la solicitud, sin que esto implique solicitar, por parte del Ministerio de Trabajo, documentos adicionales a los establecidos para cada caso en la normativa.

Por lo tanto, si el empleador acredita que el personal en situación de discapacidad tiene un periodo de vinculación inferior a 1 año, así constará en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, y la entidad, con fundamento en este, asignará el puntaje correspondiente al (1%) del total de los puntos; y en caso de presentarse un empate en el puntaje total de dos o más ofertas no podrá preferir la oferta de este proponente, porque para esto se requiere mínimo 1 año de vinculación^[9].

Así, siendo el Ministerio de Trabajo la entidad a quien el Decreto 392 de 2018 le asignó la competencia para expedir el certificado, respecto de la planta de personal del proponente que busca obtener el puntaje adicional vinculando personal en condición de discapacidad, en la cantidad señalada en la misma norma, dicha entidad es la competente para dar las directrices respecto de las condiciones que debe informar el proponente, con el fin de que se elabore y entregue el certificado, que, como se mencionó, contendrá la información aportada por el interesado.

De esa forma, dando respuesta a su pregunta número 3 le aclaramos que el Decreto 392 de 2018 no establece como requisito para la asignación de puntaje adicional que la persona en situación de discapacidad haya permanecido al menos un (1) año dentro de la planta de personal de un proponente. Sin embargo, tratándose de la aplicación del criterio de desempate –sistema de preferencias– dispuesto por la Ley 361 de 1997 dicha condición sí será obligatoria para su aplicación y configuración.

2.3.2 Improcedencia del rechazo por el indebido diligenciamiento del formato 8.

Sin perjuicio de lo anterior y para dar respuesta a las preguntas 3, 9, 19 y 20 parcial, se debe precisar, en relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados con los Pliegos Tipo, que en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad^[10]. Ahora, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad, la entidad simplemente dependiendo que la falencia lo amerite, evitará otorgar el puntaje previsto para la vinculación de personas en situación de discapacidad.

En los procesos adelantados por los Pliegos Tipo se presentarán los siguientes documentos: i) el Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad, suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda ‒o ambos‒, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y, además ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal. Sin embargo, la falta de uno de estos no es causal de rechazo de la oferta, sino que tendrá como consecuencia la no asignación del puntaje previsto en el Decreto 392 de 2018.

Ahora bien, el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», que amerita que no se otorgue el correspondiente puntaje, no se configura por la suscripción conjunta del representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también este suscrito por el representante legal.  

En cuanto a la fecha de suscripción del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», lo que establece el artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem es que se debe certificar el «número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección». 

Este documento, junto con la certificación expedida por el Ministerio del Trabajo — la cual debe estar vigente para la fecha de cierre del proceso—, permite verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad, frente al número total de trabajadores con los que cuenta el proponente en su planta de personal a la fecha de cierre, de tal manera que la entidad que adelanta el proceso de selección pueda verificar si el proponente cumple con  los mínimos establecidos en el artículo citado. 

Una interpretación exegética de la norma supone que la planta de personal del proponente deba ser certificada en la fecha de cierre del proceso, dado que no resulta posible certificar antes de esa fecha, como quiera que hasta entonces ello sería una circunstancia futura, o cuando menos no consolidada, a la que no asistiría en estricto sentido la certeza que exige la acción de certificar⁵.Tal interpretación implica que los proponentes, para acceder al puntaje adicional del uno por ciento [1%], deben presentar el formato únicamente en la fecha programada para el cierre del proceso de selección, privando a estos de la posibilidad de presentar sus propuestas en las demás fechas anteriores comprendidas dentro del plazo para presentar ofertas. 

De otro lado, una interpretación teleológica de la referida disposición conduce a entender que a lo que apunta la norma al referirse a la fecha de cierre es a que el hecho que acredita el cumplimiento del primero de los requisitos, esto es, la conformación de la planta de personal del proponente, tenga plena certeza en el momento del cierre del periodo para la presentación de ofertas, de tal manera que la entidad antes de proceder a la evaluación no tenga dudas de cuál es el mínimo de trabajadores en situación de discapacidad que resulta aplicable al proponente con ocasión al rango en el que se ubica su planta de personal, para poder determinar si se cumple el segundo requisito.    

En ese orden, el entendimiento literal del numeral  1 del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.6 dista de la finalidad de la disposición, la cual busca que mediante el referido formato los proponentes certifiquen el número total de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, estableciendo la fecha de cierre como una limitación temporal en la que debe encuadrarse la circunstancia de la que da cuenta el proponente, no que dicho formato necesariamente deba ser suscrito y presentado en dicha fecha, so pena de no asignarse el puntaje adicional.  

Así pues, el hecho de que un proponente certifique su planta de personal con anterioridad a la fecha de cierre, en sí mismo no atenta contra la finalidad de la norma, ya que este, con la presentación del referido formato, se compromete a mantener tal circunstancia cuando menos hasta la fecha programada para el cierre, para beneficiarse de la asignación del puntaje adicional en los términos en los que su planta de personal se lo permite. 

Ahora bien, la presentación del formato antes de la fecha de cierre también podría llevar a que al momento de evaluar la propuesta se haga necesario aclarar el hecho certificado, ante la posibilidad de que a la fecha de cierre haya variado la planta de personal en principio acreditada. Ante tal situación, la entidad cuenta con la facultad de «solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables», establecida en el artículo 30-7 de la Ley 80 de 1993⁶.  

El ejercicio de la facultad de solicitar aclaraciones permite que las entidades requieran a los proponentes la aclaración de los aspectos de su propuesta que en principio resultan oscuros o confusos de cara a la evaluación, diferenciándose esta facultad de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta sino de la existencia de inconsistencias en la misma, cuyo esclarecimiento se requiere para la evaluar la propuesta, diferencia que resulta importante ya que la aclaración resulta procedente incluso respecto de requisitos que asignan puntaje, como la ha manifestado el Consejo de Estado: 

Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, […]. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes.[…] el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la adjudicación. No se trata, entonces, de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la información solicitada a más tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien tiene, a más tardar hasta la adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes que aclaren o subsanen.⁷ 

En ese orden, a partir del momento cierre del periodo para presentar ofertas, y hasta antes de la adjudicación, la entidad cuenta con la oportunidad de solicitar las aclaraciones del caso respecto de aspectos de la propuesta que resulten poco claros, como por ejemplo el cumplimiento del requisito del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, acreditado mediante el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad». 

Ya sea que el término para aclarar haya sido previsto en el pliego de condiciones o fijado ad hoc por la entidad, esta al permitir que, perentoriamente, el proponente tenga la oportunidad de aclarar la planta de personal acreditada con anterioridad del cierre del periodo para presentar ofertas, puede precisar si a dicha fecha se cumplieron o no los requisitos del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.6, determinando si corresponde otorgar el puntaje adicional previsto en la ley. 

Conforme a lo anterior, el hecho de que el certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal sea anterior a la fecha del cierre, no es un motivo para que el proponente pierda el puntaje, pues lo requerido es que dicho certificado acredite el número total de trabajadores vinculados a la planta del personal del proponente al momento del cierre del proceso.  

Esto en el entendido que, a pesar de que el proponente no puede dar fe de la certeza de un hecho que aún no se ha consolidado, este al certificar su planta de personal con anterioridad al cierre del proceso, se compromete a mantener la misma hasta dicha fecha, contando la entidad con la facultad de solicitar la correspondiente aclaración, en el caso de considerar que tal circunstancia requiere ser aclarada de cara a la evaluación de la oferta.   

2.4 Apoyo a la Industria Nacional

Esta subdirección, en el concepto con radicado No. 4201912000004216 del 18 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005315 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000005345 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000006360 del 15 de octubre de 2019, 4201912000006733 del 21 de octubre de 2019, 4201913000006155 del 23 de octubre de 2019, 4201912000006312 del 7 de noviembre de 2019, 4201912000006923 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007208 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007100 del 29 de noviembre de 2019, C – 029 de 2020, C – 043 de 2020, C – 073 de 2020 y C – 133 de 2020 estudió la forma de acreditar el puntaje relacionado con el apoyo a la industria nacional en los Pliegos Tipo, y expresó lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 816 de 2003 establece la obligatoriedad, para las entidades de la Administración pública, de adoptar criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Dispone el artículo:

Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.

Además, el artículo 2 de la misma ley, de forma expresa, determina el puntaje que las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de las propuestas para promover la industria colombiana:

Las entidades de que trata el artículo 1° asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez [10] y el veinte por ciento [20%], para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco [5] y el quince por ciento [15%], para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

De esta manera, la norma establece dos supuestos para la asignación de puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados^[11]. Por otro lado, están los proponentes extranjeros que no tengan trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios.

Asimismo, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», definió los Servicios Nacionales como aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas en Colombia conforme a lo previsto en las disposiciones de la legislación colombiana^[12].

Explicadas las disposiciones que regulan el apoyo a la industria nacional, los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante el Decreto 342 de 2019, e implementados y desarrollados mediante la Resolución 1798 de 2019, los cuales posteriormente se actualizaron a través de la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, regularon en el numeral 4.3 del Documento Base o Pliego Tipo de licitación de obra pública Versión 2 el puntaje por apoyo a la industria nacional en los siguientes términos:

4.3 APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL

Los Proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: i) Servicios Nacionales o con trato nacional o por ii) la incorporación de servicios colombianos. La Entidad en ningún caso otorgará simultáneamente el puntaje por i) Servicio Nacional o con Trato Nacional y por ii) incorporación de servicios colombianos.

El objeto contractual es el servicio de obra, por lo cual la Entidad no asignará puntaje por Bienes Nacionales.

Los puntajes para estimular a la industria nacional se relacionan en la siguiente tabla:

4.3.1. PROMOCIÓN SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL

La Entidad asignará hasta diez [10] puntos a la oferta de: i) Servicios Nacionales o ii) con Trato Nacional.

Para que el Proponente obtenga puntaje por Servicios Nacionales debe presentar:

• • 1. Persona natural colombiana: La cédula de ciudadanía del Proponente.
    2. Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.
    3. Persona jurídica constituida en Colombia: el Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

Para que el Proponente extranjero obtenga puntaje por Trato Nacional debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la Sección de Acuerdos Comerciales aplicables al presente Proceso de Contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el Proponente extranjero para acreditar su domicilio.

Para asignar el puntaje por Servicios Nacionales o por Trato Nacional el Proponente nacional o extranjero con trato nacional no deben presentar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional. Únicamente deberán presentar los documentos señalados en esta sección.

El Proponente podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía, la falta de certificado de existencia y representación legal o su presentación con fecha de expedición mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de cierre del Proceso de Contratación para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica; no obstante, no podrá subsanar estas circunstancias para la asignación del puntaje por Servicios Nacionales o con Trato Nacional.

La Entidad asignará diez (10) puntos a un Proponente Plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones. Cuando uno de sus integrantes no cumpla con las condiciones descritas no obtendrá puntaje por Servicios Nacionales o Trato Nacional.

• • 1. INCORPORACIÓN DE COMPONENTE NACIONAL

La Entidad asignará el puntaje descrito en la siguiente tabla a los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que incorporen el porcentaje de personal calificado colombiano como se describe a continuación.

Por personal calificado se entiende aquel que requiere de un título universitario otorgado por una institución de educación superior, conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.

Para recibir el puntaje por incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente debe diligenciar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento que el personal ofrecido y su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso.

La Entidad únicamente otorgará el puntaje por promoción de la incorporación de componente nacional cuando el Proponente que presente el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional no haya recibido puntaje alguno por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.

El Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional únicamente debe ser aportado por los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que opten por incorporar personal calificado. En el evento que un Proponente nacional o extranjero con trato nacional lo presente, no será una razón para no otorgar el puntaje de promoción de servicios nacionales o con trato nacional.

Los Proponentes plurales conformados por integrantes nacionales o extranjeros con derecho a trato nacional e integrantes extranjeros sin derecho a trato nacional podrán optar por Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros de acuerdo con las reglas definidas en este numeral.

En caso de no efectuar ningún ofrecimiento, el puntaje por este factor será de cero (0).

Por lo tanto, para asignar el puntaje por «promoción a la industria nacional» la entidad deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos diferentes: i) promoción servicios nacionales o con trato nacional o por, ii) incorporación de componente nacional en servicios extranjeros.

B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará diez [10] puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con trato nacional.

2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:

2.1 Persona natural colombiana: Cédula de ciudadanía del Proponente.

2.2 Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.

2.3 Persona jurídica constituida en Colombia: El Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

En los supuestos anteriores, basta con presentar los documentos indicados en cada uno de ellos para asignar el puntaje, independientemente que el proponente aporte o no el Formato 9, pues no está en la obligación de hacerlo. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como Servicios Nacionales. Lo relevante es que el proponente aporte los documentos indicados en cada uno de los supuestos desarrollados en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3.

3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para acreditar su domicilio.

4. La Entidad asignará diez [10] puntos a un proponente plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

C) Para que se otorgue el puntaje por «incorporación de componente nacional» en servicios extranjeros la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará hasta cinco [5] puntos al proponente extranjero sin derecho a trato nacional que incorpore el porcentaje de personal calificado colombiano.

2. Para que se otorgue el puntaje por incluir personal calificado colombiano se deberá tener en cuenta la tabla de la sección 4.3.2 del Documento Base.

Por personal calificado se entiende aquel que requiere un título universitario otorgado por una institución de educación superior conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.

3. Para recibir el mencionado puntaje de incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente extranjero debe diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional», en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento el personal ofrecido, su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito, tal y como lo dispone el «Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional».

2.5 Precios artificialmente bajos

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-163 del 31 de marzo de 2020 y C-012 del 28 de enero de 2020 –radicado No. 2202013000000496–, así como en los conceptos del 21 y 28 de octubre, 7 de noviembre, 11 y 20 de diciembre de 2019 y el 7 de enero de 2020 -radicados Nos. 2201913000007853, 2201913000008058, 2201913000008288, 2201913000009110, 2201913000009489 y 2202013000000038–, analizó la noción y alcance de los «precios artificialmente bajos» y las normas y jurisprudencia sobre la materia. La tesis propuesta se expone a continuación.

El contrato de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es aquel que celebran las entidades estatales «para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago». La «Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública», elaborada por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, establece que la selección del contratista de obra pública puede desarrollarse a través de: i) licitación Pública «regla general»; ii) selección abreviada, que aplica «cuando el valor de la obra está en el rango de la menor cuantía de la entidad estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional»; iii) contratación directa, que «sólo aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o (…) la contratación del sector defensa y seguridad nacional que requiera reserva»; y iv) mínima cuantía, aplicable «cuando el valor de la obra está en el rango de la mínima cuantía de la Entidad Contratante».

En virtud de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.2.6.1.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015, corresponde a esta Agencia, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, desarrollar e implementar los «Documentos Tipo» para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Estos Documentos, según el artículo 2.2.1.2.6.1.2 ibidem, «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte», los que no pueden ser modificados por parte de las entidades estatales, en lo concerniente con «las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación», tal y como lo establece el artículo 2.2.1.2.6.1.4. ejusdem.

El Capítulo III del «Documento Base» regula los requisitos habilitantes y establece los mecanismos para su verificación. Por su parte, el Capítulo IV del Documento regula los criterios de evaluación y, dentro de estos, la «oferta económica», factor a calificar según el valor total indicado en la propuesta económica o el obtenido de la corrección aritmética. Igualmente, el numeral 4.1.3. del Documento establece que «[e]n el evento en el que el precio de una oferta no parezca suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector, la Entidad deberá aplicar el procedimiento descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 y los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente»^[13].

Una de las manifestaciones del principio de responsabilidad, según el artículo 26, numeral 6º, de Ley 80 de 1993, es que los contratistas respondan cuando formulen propuestas en las que fijan condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, con el propósito de obtener la adjudicación del contrato^[14]. En ese sentido, dentro de las causales de rechazo previstas en el «Documento Base», contenidas en la Sección 1.15, se encuentran, entre otras, la siguiente: «cuando el ordenador del gasto determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3». Con todo, la entidad estatal está obligada a requerir al proponente para que aclare el valor de la oferta, siempre que dude sobre si el precio es o no artificialmente bajo, ya sea porque es artificioso, falso, disimulado o muy reducido. En consecuencia, no podrá rechazar la oferta si no lo ha hecho, pues, según lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, el rechazo de la oferta procede cuando las explicaciones del proponente son insuficientes o insatisfactorias.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el precio artificialmente bajo es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial. En efecto, en sentencia del 4 de junio de 2008, se expresó^[15]:

El denominado «precio artificialmente bajo» de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]

La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», por su parte, establece que una oferta es artificialmente baja cuando «a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector». En este punto, es importante diferenciar las «ofertas artificialmente bajas» y las «ofertas competitivas», entendiendo por estas últimas aquellas «que tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance, que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el [del] resto de proveedores en el mercado», según lo establece la Guía antes mencionada.

Para determinar si se trata de una «oferta artificialmente baja» la entidad puede acudir a la siguiente información: i) promedio del valor de las ofertas; ii) mediana del valor las ofertas^[16]; iii) desviación estándar del valor de las ofertas; iv) diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; v) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; vi) diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación. Con estos datos, la entidad puede acudir a la comparación absoluta o a la comparación relativa, según su criterio. La primera se obtiene al contrastar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con en el estudio del sector. En este evento, cuando se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el coste estimado por la entidad estatal. La segunda, corresponde a la «comparación de cada oferta con las demás presentadas».

Colombia Compra Eficiente ha sugerido a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con «precios artificialmente bajos», en aquellos procesos en los que hay más de cinco (5) ofertas:

1. Tomar el conjunto de ofertas a evaluar.

2. Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta.

3. Calcular la desviación estándar del conjunto.

4. Determinar el valor mínimo aceptable^[17].

La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta «en la mitad», se tiene que tomar los dos valores del medio y se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:

El valor mínimo aceptable, por último, será igual a la mediana menos la desviación estándar. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades; es una orientación o lineamiento para sus procesos de contratación.

De todos modos, identificada la oferta con «precios artificialmente bajos», en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015^[18], la entidad debe: i) solicitar aclaración a los proponentes; ii) analizar las explicaciones obtenidas; y iii) decidir «si continúa con la evaluación de la oferta porque la explicación demuestra la habilidad del proponente para cumplir adecuadamente con el contrato con los precios ofrecidos o rechazar la oferta si la explicación no sustenta los valores ofrecidos»^[19].

El reglamento determina la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado: en el momento de la evaluación del precio. La determinación de tales asuntos, en ese sentido, le corresponde a cada entidad pública, para lo cual debe tener presentes las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica. Por ejemplo, en los procesos de licitación de obra pública la entidad únicamente conoce la oferta económica cuando da apertura al «Sobre No 2».

En efecto, el numeral 2.3. del Documento Base establece que la oferta estará conformada por dos sobres, los cuales deben ser presentados por el proponente o, eventualmente, por su apoderado, con la totalidad de los requisitos formales y sustanciales. Los primeros son: i) el nombre de la entidad; ii) la dirección de radicación; iii) el objeto; iv) el número del proceso de contratación; v) el nombre y dirección comercial del proponente; vi) el nombre del representante legal del proponente; vii) los sobres contentivos de los documentos deben presentarse legajados, foliados, escritos en idioma castellano y en medio mecánico; viii) se deben numerar todas las hojas que contiene la oferta; ix) la propuesta debe contener un índice, en el que se identifique en forma clara la documentación de la oferta y el folio o folios a los que corresponde; x) toda tachadura y/o enmendadura que presente algún documento de la oferta debe estar salvado con la firma de quien suscribe el correspondiente documento al pie de la misma y nota al margen del documento donde manifieste clara y expresamente la corrección realizada.

Los segundos, principalmente, son: i) la entidad sólo recibirá una oferta por proponente; y ii) la presentación de la propuesta implica la aceptación y conocimiento de la legislación colombiana acerca de los temas objeto del presente proceso y de todas las condiciones y obligaciones contenidas en el mismo. Además, los sobres tienen que contener:

2.3.1. SOBRE No. 1

Contiene los documentos e información de los Requisitos Habilitantes y los documentos a los que se les asigne puntajes diferentes a la oferta económica. El Sobre 1 debe tener las siguientes características:

A. El Proponente debe presentar el Sobre 1 en físico. Sin perjuicio de lo anterior, el proponente podrá presentar el contenido del Sobre 1 en Medio Magnético u Óptico. [Para los procesos en SECOP II, el Sobre 1 debe presentarse en el cuestionario destinado para ello en el Módulo de “Licitación de Obra Pública” y no podrá ser entregado en físico]

B. La información en físico y en Medio Magnético debe ser idéntica. En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la información incluida en el Medio Magnético prevalecerá la información entregada físicamente.

2.3.2. SOBRE No. 2

Contiene únicamente la oferta económica del Proponente y debe tener las siguientes características:

A. El Proponente debe presentar el Sobre 2 en físico. Sin perjuicio de lo anterior, el proponente podrá presentar el contenido del sobre 2 en Medio Magnético u Óptico debidamente sellado. El Medio Magnético u Óptico que contiene la información de la oferta económica debe ser distinto al que contiene la información del Sobre 1. [Para los procesos en SECOP II, el Sobre 2 debe presentarse en el cuestionario destinado para ello en el Módulo de “Licitación de Obra Pública” y no podrá ser entregado en físico]

B. Debe incluir la propuesta económica debidamente diligenciada, de conformidad con todos y cada uno de los ítems exigidos y relacionados en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial.

C. La información en físico y en Medio Magnético u Óptico debe ser idéntica. En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la información incluida en el Medio Magnético, prevalecerá la información consignada físicamente.

D. El Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial debe presentarse debidamente firmado. (Cursivas propias)

Se resalta que el «Sobre No. 2» es el que contiene las ofertas económicas.

Ahora bien, según lo establecido en el numeral 2.4. de los Pliegos Tipo, el sobre No. 1 debe abrirse en la diligencia de cierre y con la presencia de los proponentes y los veedores que deseen asistir. En dicha diligencia, además, se debe suscribir un acta de cierre en la cual se deberá dejar constancia de la fecha y hora en la que se recibieron las ofertas y del nombre o razón social de los oferentes o sus representantes legales, en cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 2.2.1.1.2.2.5 del Decreto 1082 de 2015. Igualmente, en el referido numeral del Documento Base se dice que «un funcionario de la Entidad verificará que el Sobre No. 2 esté debidamente sellado y lo depositará en un lugar idóneo para garantizar su seguridad el cual será de conocimiento de los Proponentes. La Entidad requerirá a los asistentes a la diligencia de cierre, para que firmen el Sobre No. 2 sellado de todas las propuestas, con el fin de que, al momento de su apertura […], se pueda verificar que los mismos no fueron alterados, cambiados o abiertos».

Una vez publicado el informe de evaluación de los documentos e información de los requisitos habilitantes y de los documentos a los que se les asigne puntajes diferentes a la oferta económica, y transcurrido el término para que los proponentes presenten observaciones y, de ser el caso, aporten la documentación que se les hubiere solicitado, la entidad debe publica el «informe final de evaluación». Luego de esto, en la fecha establecida en el Anexo 2 – Cronograma, se debe llevar a cabo la «audiencia efectiva de adjudicación», durante la cual la Entidad procederá a dar apertura al Sobre 2 de los Proponentes habilitados y a evaluar las ofertas económicas. Es en este momento en donde se conoce, por primera vez, la oferta económica de cada uno de los proponentes.

En el caso de la licitación de obras públicas de infraestructura de transporte, entonces, el requerimiento que la entidad haga al proponente, cuando esta tenga dudas sobre la razonabilidad del valor, no puede hacerse antes de la apertura del «Sobre No. 2», esto es, antes de la audiencia efectiva de adjudicación, pues es en esa diligencia en la que la entidad pública conoce la oferta económica del oferente; en otras palabras, porque únicamente en ese momento es que la entidad pública puede llegar a darse cuenta de la posible existencia de los «precios artificialmente bajos».

El requerimiento debe ser comunicado al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento, pudiendo acudir a mensajes electrónicos y otros de similar informalidad, cuando se trata de modalidades de selección diferentes a la licitación pública, pues en esta, como se dijo, el requerimiento se lleva a cabo en la «audiencia efectiva de adjudicación». Por ejemplo, en el concepto del 7 de noviembre de 2019 –radicado No. 2201913000008288–, esta Agencia avaló en abstracto la idoneidad de una llamada telefónica para comunicar el requerimiento al oferente. La entidad estatal, entonces, no tiene la obligación de notificar dicho requerimiento al proponente, pues el mismo es un acto de trámite y no uno definitivo^[20].

La ley y el reglamento no establecen el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado. En consecuencia, este es un asunto que también queda a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de forma sensata, con buen criterio y de manera prudente. Así lo estableció la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992^[21], en la que resaltó que «los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas». En el mismo sentido, en la doctrina foránea se ha dicho que la discrecionalidad administrativa tiene dos limitantes: una, el respeto a la finalidad jurídica que justifica, que no es nada distinto a satisfacer el interés general; y otra, que el uso de la discrecionalidad sea necesaria para cumplir el interés jurídico que se tutela. En estos términos, la entidad deberá adoptar una medida que esté acorde con el interés general^[22].

Conforme a lo anterior, si bien es cierto que la entidad tiene la facultad de definir el término mínimo que otorgará a los proponentes para aclarar el precio artificialmente bajo, también lo es que dicho término debe estar acorde, por un lado, con el interés general y, por el otro, con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como también con los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Es del caso precisar que aunque es cierto que, tratándose de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, el requerimiento que hace la entidad y la respuesta que brinda el oferente requerido, debe hacerse en la llamada «audiencia efectiva de adjudicación», también lo es que la entidad, excepcionalmente, podrá suspender la audiencia para analizar el caso y contar con mejores elementos de juicio para adoptar las decisiones que le correspondiere tomar. Esta autorización que tiene como fundamento el artículo 2.2.1.2.1.1.2., numeral 1, del Decreto 1082 de 2015, que establece que «si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».

Incluso, de considerarlo procedente, la entidad podrá suspender la diligencia de adjudicación para permitirle al proponente que recopile mejores elementos de juicio para responder al requerimiento, claro está, justificando tal determinación. En todo caso, se debe tener en cuenta que dicha decisión es facultativa de la entidad, lo que significa que no es obligatorio hacerlo en todos los casos, pese a que el proponte lo solicite expresamente.

De todos modos, el artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 prevé que, una vez dadas las explicaciones que tratan de justificar el precio, el comité evaluador decidirá si rechaza o no la oferta. Ahora, si el proponente no allega información, será una omisión que deberá analizar el comité evaluador y, de ser el caso, podrá rechazar la oferta, si la duda que tiene es de tal magnitud que, no tomar la decisión podría comprometer la legalidad del proceso.

En ese sentido, verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación», la Agencia Nacional de Contratación Pública precisó que se debe rechazar la propuesta en los siguientes eventos: i) «el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta»; ii) «el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal»; iii) «las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato»; y iv) «las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección».

Todo lo anterior, claro está, teniendo en cuenta que la referida Guía contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son de obligatorio acatamiento por partes de estas últimas. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación.

2.6 Acreditación al del Sistema de Seguridad Social

Para desarrollar los problemas planteados en las preguntas 6, 16 y 20 parcial se estudiará la forma cómo se acredita el pago al Sistema de Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el Título 3.4 del «Documento Base o Pliego Tipo» de Licitación pública de Infraestructura de Transporte Versión 1. La tesis que se expondrá fue desarrollada por esta Subdirección en el concepto C-024 del 26 de marzo de 2020.

El «Capítulo III Requisitos Habilitantes y su verificación» señala que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos habilitantes que se presentan con la oferta con la información contenida en el RUP y los documentos señalados en el Documento Tipo. Ahora, el «Capítulo 3.4 Certificado de Pagos de Seguridad Social y Aportes Legales» explica cómo las personas naturales, jurídicas y los proponentes plurales deben diligenciar la información relacionada con el pago correspondiente a la seguridad social y aportes legales.

• • 1. Acreditación del Sistema de Seguridad Social por parte de las personas jurídicas

En relación con la acreditación del pago al sistema de seguridad social, la Ley 789 de 2002, en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar^[23].

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditan el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta, las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

Esta norma fue analizada en una sentencia del Consejo de Estado donde se consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social^[24]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes.

Ahora, el numeral 3.4.1 del Documento Base establece que la persona jurídica debe presentar el Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el Revisor fiscal o el representante legal que acredite el pago a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano y Bienestar Familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje. No obstante, si la persona jurídica está exonerada en los términos previstos del artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, así se debe indicar en el Formato 6 Pagos de seguridad Social y aportes legales. Así se determinó, en los siguientes términos:

3.4.1 PERSONAS JURÍDICAS

El Proponente persona jurídica debe presentar el Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales suscrito por el Revisor Fiscal, de acuerdo con los requerimientos de Ley, o por el Representante Legal, bajo la gravedad del juramento, cuando no se requiera Revisor Fiscal, en la que conste el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.

Cuando la persona jurídica está exonerada en los términos previstos en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 debe indicarlo en el Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales

Esta misma previsión aplica para las personas jurídicas extranjeras con domicilio o sucursal en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.

Por su parte, el Formato 6 establece la forma en la cual se debe diligenciar el mismo, y dispone de varios supuestos, los cuales se explicarán a continuación:

i) El primer párrafo se debe diligenciar cuando el representante legal de la persona jurídica suscribe el Formato y certifica el pago de los aportes a salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje, durante los últimos seis (6) meses, contados a partir de la fecha de cierre del presente proceso de selección. En este caso, la persona jurídica tiene más de seis (6) meses de constituida.

ii) El segundo párrafo se debe diligenciar cuando el revisor fiscal diligencia el Formato 6, y certifica el pago de los aportes a salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, pagados por la compañía durante los últimos seis (6) meses, contados a partir de la fecha de cierre del presente proceso de selección. En este caso, la persona jurídica tiene más de seis (6) meses de constituida.

iii) El cuarto párrafo se debe diligenciar cuando la persona jurídica no tiene más de seis (6) meses de constituida y quien firma el Formato 6 es el representante legal; y se acredita el pago del Sistema de Seguridad Social y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA desde la fecha de la constitución de la persona jurídica.

iv) El quinto párrafo se debe diligenciar cuando la persona jurídica no tiene más de seis (6) meses de constituida y quien firmará el Formato 6 es el revisor fiscal. Ahora, se acreditará el pago de los aportes de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, (Articulo 65 Ley 1819 de 2016), pagados por la compañía a partir de la fecha de constitución de la persona jurídica.

v) Finalmente, se diligenciará la última parte del Formato 6−, Pagos de Seguridad Social y Aportes Legales, cuando el oferente no se encuentra en la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud. Esta parte se podrá diligenciar tanto por el Representante Legal como el Revisor Fiscal.

• • 1. Acreditación del Sistema de Seguridad Social por parte de las personas naturales en Versión 2 de licitación pública.

En relación con las personas naturales el Documento Base y «Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales» determina que las personas naturales para acreditar el pago de sus aportes deberán acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos. Así se definió en los siguientes términos:

3.4.2. PERSONAS NATURALES

El Proponente persona natural deberá acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos. El Proponente podrá acreditar la afiliación entregando el certificado de pago de planilla, pero no será obligatoria su presentación.

Los certificados de afiliación se deben presentar con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario, anteriores a la fecha del cierre del Proceso de Contratación. En caso de modificarse la fecha de cierre del proceso, se tendrá como referencia para establecer el plazo de vigencia de los certificados de afiliación la fecha originalmente establecida en el pliego de Condiciones definitivo.

La persona natural que reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o se pensione por invalidez o anticipadamente, presentará el certificado que lo acredite y, además la afiliación al sistema de salud.

Esta misma previsión aplica para las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.

Por ende, con la segunda versión de pliegos de licitación de obra de infraestructura de transporte no es necesario diligenciar el «Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales» pues la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos es suficiente para cumplir con este requisito.

2.6.3. Improcedencia del rechazo por el indebido diligenciamiento del formato 6.

Ahora, usted pregunta si una entidad puede rechazar una oferta con fundamento en que el Formato 6 – Pagos de Seguridad Social y aportes legales fue suscrito de manera conjunta por el representante legal y el revisor fiscal del proponente. 

La Administración no tiene la facultad de descalificar una oferta de forma discrecional, toda vez que sólo es posible por las causas previamente definidas en la Ley o en el pliego de condiciones. Además, las causales definidas por la entidad deben cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, so pena que no sean válidas dentro del proceso de contratación.  

Sumado a lo anterior, se debe precisar, en relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados con los Pliegos Tipo, que en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales^[25]. Ahora, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales, la entidad simplemente dependiendo que la falencia lo amerite, debe solicitar aclaración al proponente. En todo caso, carece de importancia que el «Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales», este suscrito de manera conjunta del representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también este suscrito por el representante legal.  

2.7. Formato 2 - Conformación de proponente plural: aceptación de la designación como representante legal suplente y determinación de las actividades a desarrollar por cada parte del proponente plural

El presente numeral se desarrolla para dar respuesta a las preguntas expuestas en los numerales 12 y 13 de su consulta. El «Formato 2 - Conformación de proponente plural» de los Documentos Tipo contiene dos formatos: i) consorcio y ii) unión temporal, y se debe seleccionar el formato de acuerdo con la figura que se haya conformado para participar en el procedimiento contractual. En todo caso, estos documentos tienen espacios en blanco señalados con corchetes y color gris, para que el proponente plural diligencie la información del procedimiento y los datos de su representante legal. Seguido de esto, el formato enlista las manifestaciones que realiza el proponente plural para participar en el procedimiento de selección, mediante la figura asociativa que haya elegido.

Las manifestaciones dentro del «Formato 2 - Conformación de proponente plural» están relacionadas con las condiciones principales del consorcio o la unión temporal, como su duración, los integrantes y sus actividades, responsabilidad, representación legal, entre otros. De esta forma, el numeral 2 del «Formato 2A - Documento de conformación de consorcio» determina que los integrantes del consorcio deberán establecer las actividades que ejecutaran de manera individualizada, lo anterior con la finalidad que la entidad pueda conocer las actividades que serán desarrolladas por cada miembro, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones y de las sanciones que se deriven de la ejecución del contrato.

Asimismo, el formato permite que se incluyan cláusulas adicionales que no contradigan las disposiciones de los Documentos Tipo, y que su finalidad sea establecer reglas para la relación entre los miembros o integrantes del proponente plural.

Para la participación en el procedimiento de contratación, las entidades involucradas en la adopción de los Documentos Tipo –la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte– crearon los documentos necesarios para el desarrollo del procedimiento, y consideraron que el representante legal principal es quien tiene relevancia para la contratación, ya que cuenta con las facultades necesarias que permiten la participación de la figura asociativa que representa y puede asumir las obligaciones que serán responsabilidad del proponente, respecto de la ejecución del contrato y la satisfacción de la necesidad de la entidad.

De esta manera, el numeral 7 del «Formato 2 - Conformación de proponente plural» contiene la aceptación expresa del representante legal principal del proponente plural, la cual es la que se considera relevante en criterio de las entidades que adoptaron los Documentos Tipo, quienes no incluyeron lo referente al representante legal suplente en los numerales del formato por considerar que no se asegura que pueda comprometer al consocio o a la unión temporal, teniendo en cuenta que esto depende de eventos relacionados con ausencias temporales o absolutas que corresponden a las relaciones internas de los integrantes, dificultando en muchas ocasiones que la entidad pueda determinar si el representante legal suplente tiene la capacidad suficiente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, lo cual puede poner en riesgo la ejecución del objeto contractual. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la definición de un representante legal suplente es facultativa por parte de los proponentes, de manera que algunos proponentes podrían contar con este y otros no.

En conclusión, se puede observar que el «Formato 2 - Conformación de proponente plural» no hace referencia al representante legal suplente en los mismos términos o con un tratamiento similar al del representante legal principal, lo cual fue definido así por las entidades que adoptaron los Documentos Tipo, quienes tienen autonomía para estructurarlos con base en criterios jurídicos de conformidad con las facultades otorgadas para esto, así como tienen el deber de revisar periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país, y en esa medida se publicó la versión 2 el 14 de febrero de 2020 y la Resolución No. 0045 de 2020 de Colombia Compra Eficiente que los adoptó, por lo que rigen desde el 10 de marzo de 2020, salvo para los procedimientos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado antes de esa fecha^[26].

• 1. Factores de calidad, segunda versión de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Para desarrollar los problemas 17 y 18 planteados se estudiarán las características principales de los factores de calidad que fueron incluidos en los Documentos Tipo de Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 2.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de evaluar los factores de calidad en la segunda versión de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en los conceptos C – 276 de 2020, C – 277 de 2020 y C – 278 de 2020. Las tesis propuestas se exponen a continuación.

En relación con el «Factor de Calidad», es preciso aclarar que los Documentos Tipo conservan los tres (3) factores existentes en la Versión 1 de licitación pública, e incluyen como nuevas opciones que podrá exigir la Entidad para su acreditación: i) la presentación de una garantía adicional o suplementaria, ii) cuadrillas de trabajo adicional a costo y riesgo del contratista y iii) el mantenimiento rutinario adicional por cuenta del contratista.

Frente a los nuevos factores, los Documentos señalan que «De acuerdo con las características del objeto a contratar y con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, la Entidad debe elegir una o varias de las opciones previstas para otorgar el puntaje del factor de calidad». En este sentido, la entidad debe valorar, frente a su necesidad y a los principios mencionados, si este factor resulta pertinente para asegurar mejor calidad en la obra pública contratada y, en todo caso, únicamente podrá exigir la acreditación de máximo tres de ellos, lo cual conserva el límite establecido en la Versión 1 de los Documentos.

Adicionalmente, esta Versión 2 conserva el puntaje establecido para el factor de calidad en la Versión 1, de modo que no se alteró el total de 19 puntos que puede otorgar la entidad por su acreditación. A continuación, se explicarán los factores sobre los cuales usted pregunta.

2.8.1 Cuadrillas de trabajo adicional

El «Factor de Calidad – Cuadrilla de trabajo adicional» tiene por objeto otorgar puntaje al Proponente que se comprometa a ofertar y vincular a la obra cuadrillas de trabajo adicional a costo y riesgo propio. Por cuadrilla se entiende el personal obrero adicional para un frente o unidad de trabajo que requiera el proyecto de infraestructura de trabajo, la cual deberá ser de cinco (5) obreros.

El ofrecimiento de cuadrillas de trabajo adicional trae beneficios en la reducción de tiempo para la entidad que se evidencia, por ejemplo, en una disminución de los plazos y en la atención oportuna de contingencias durante la ejecución del contrato. Sin embargo, con la finalidad de reducir la discrecionalidad y generar mayor transparencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente a través de la Resolución 116 del 21 de julio de 2020 modificó lo relativo a los factores de calidad y en tal medida determinó reglas para la asignación de puntaje y límites a los ofrecimientos. En todo caso, es importante señalar que, aún con la modificación en mención la Administración definirá en el «Documento Base» las actividades y el tiempo que se necesitará para las cuadrillas de trabajo adicional y que las mismas son a costo y riesgo del contratista durante la ejecución del contrato y no podrá ser objeto de cobro alguno a la entidad.

El numeral «4.2.5 Cuadrillas a trabajo y costo adicional del contratista» indica que el proponente que se comprometa a ofrecer este factor de calidad deberá tener en cuenta algunas condiciones que debe determinar la entidad de acuerdo a las características particulares de su proceso de contratación. Así pues, dependiendo de si la entidad en sus etapa de planeación estimó si existen o no frentes de trabajo en la obra a ejecutar el proponente tendrá un límite máximo en los ofrecimientos de cuadrillas adicionales; si la entidad estimó un valor mínimo de frentes de trabajo el proponente puede ofrecer hasta máximo 2 cuadrillas por cada frente de trabajo; si la entidad no consideró necesario estimar frentes de trabajo el proponente puede ofrecer máximo 1 cuadrilla adicional por cada 50 obreros que sean requeridos para el proyecto de infraestructura de transporte. Del mismo modo y manera proporcional entre el número de cuadrillas ofertadas por el proponente y el máximo de cuadrilla permitido a ofertar se asignará el puntaje correspondiente.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 17, establece que en virtud del derecho al debido proceso y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estas tienen la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones^[27]. En esta medida, en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato», en la «cláusula 15. Multas», numeral 7, se prevé que se impondrá una multa por incumplir el ofrecimiento otorgado en cuanto al factor de calidad. Así se indicó en los siguientes términos:

CLÁUSULA 15. MULTAS

[…]

Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Contratista, se causarán las siguientes multas:

[…]

7. Por incumplir el ofrecimiento otorgado en cuanto al factor calidad, al Contratista se le impondrá una multa equivalente al [0,5%] del valor del contrato, [por cada día calendario de atraso en el cumplimiento de dicha obligación].

En este sentido, en el caso que el oferente resulte adjudicatario del proceso de contratación, y en consecuencia celebre el contrato estatal con la entidad estatal, los ofrecimientos realizados en relación con los factores de calidad mencionados se deben cumplir, so pena de que se impongan sanciones (multa o cláusula penal) por un incumplimiento contractual.

De este modo, la entidad en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato» determina el valor de la multa en el evento de que se incumplan los ofrecimientos realizados en el factor de calidad. La imposición de multas tiene fundamento el artículo 1602 del Código Civil, al señalar que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y, no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales^[28]. En este sentido, si el oferente realiza un ofrecimiento en el «Factor de Calidad» y resulta adjudicatario del Proceso de Contratación, su ofrecimiento se convierte en ley para las partes y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento, so pena de las sanciones que se impongan al contratista.

Así, las entidades impondrán las multas o sanciones en los casos que se demuestre que el contratista está incumpliendo los ofrecimientos del factor de calidad durante la ejecución del contrato; en este caso, relacionados con el número de cuadrillas de trabajo adicional.

En conclusión, el oferente tiene libertad y autonomía para ofrecer el número de cuadrillas de trabajo adicional siempre que se sujete a los límites impuestos por la Resolución 116 de 2020 expedida por Colombia Compra Eficiente. No obstante, en el evento en que resulte adjudicatario del proceso de contratación, el compromiso del factor de calidad se convierte en un deber contractual que es de obligatorio cumplimiento, so pena de las multas que se le impongan de acuerdo con lo definido en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato».

Finalmente, el numeral 4.2.5 del Documento Base indica que por cuadrilla de trabajo adicional se entiende el personal obrero adicional para un frente o unidad de trabajo que requiera el proyecto de infraestructura de trabajo, la cual deberá ser de 5 obreros, sin especificar el perfil de quienes lo conformarán. De este modo, el proponente define bajo su autonomía los perfiles de quienes conformarán la cuadrilla de trabajo adicional, ya sea, por ejemplo, 3 maestros y 2 obreros rasos, o 5 obreros rasos; y, por tanto, las entidades no podrán definir estos perfiles en los pliegos de condiciones.

• • 1. Mantenimiento adicional

El «Factor de Calidad – Mantenimiento adicional» tiene como objeto mejorar la calidad de la obra, ya que se garantiza un mantenimiento rutinario, situación que otorga beneficios a las entidades y a la ciudadanía en cuanto a la durabilidad de las condiciones de la infraestructura de transporte.

Inicialmente, el Documento Tipo no establecía un plazo máximo para realizar labores de mantenimiento rutinario adicional; sin embargo, la Resolución 116 de 2020 estableció condiciones adicionales y determinó que la entidad debe fijar un plazo máximo de meses adicionales que puede ofertar el proponente de mantenimiento adicional. De esta forma, en el evento en que el proponente se comprometa a ofertar este factor de calidad, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones: i) el proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar, por su propia cuenta y riesgo, las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida; el término ofertado contará a partir de la terminación de las obras objeto del Proceso de Contratación y hará parte del período de ejecución del contrato, ii) el ofrecimiento no podrá ser superior al plazo máximo determinado por la entidad en el «documento base» por concepto de mantenimiento adicional iii) las labores ofrecidas corresponden a mantenimientos rutinarios que no se encuentren relacionados con la estabilidad de las obras, y finalmente, iv) la entidad determinará la forma en que se llevará a cabo el seguimiento de las labores ofertadas por este concepto durante la ejecución del contrato.

Estos ofrecimientos dependen únicamente de las capacidades propias de cada oferente ya que se realizará dependiendo de su infraestructura, capacidad financiera y la labor de análisis de las condiciones bajo las cuales presentará su propuesta, además que cumplir estos ofrecimientos constituye una obligación contractual, con todas las consecuencias que ello apareja, de manera que los proponentes ofertarán lo que puedan cumplir.

En este sentido el ofrecimiento que realice el oferente en relación con el tiempo del mantenimiento adicional deberá respetar el limite determinado por la entidad en el «documento base». Ahora, en el evento de que el oferente resulte adjudicatario del contrato, el ofrecimiento realizado se convertirá en una obligación contractual de obligatorio cumplimiento so pena de las multas que se impongan de acuerdo con lo definido en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato».

• • 1. Garantía suplementaria

La «Garantía Suplementaria o Adicional» es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra. En este sentido, el proponente concederá la garantía adicional a través de una aseguradora, o puede hacerlo directamente como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo.

La Ley 1480 de 2011, en el artículo 13, señala que los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. Asimismo, señala que también podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía^[29]. De este modo, la normativa también ha definido a las garantías suplementarias como aquellas que ofrecen los productores o proveedores de un bien o servicio, por el término adicional al previsto en la garantía legal.

De esta manera, para el otorgamiento del puntaje por concepto de la «Garantía suplementaria o adicional» no es necesario que esta sea otorgada por una aseguradora, sino que bastará la garantía comercial que ofrezca el propio contratista, ya sea el proveedor o el fabricante del bien o servicio.

Por otro lado, en los Documentos Tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. El proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra y puede ofertar hasta el plazo máximo determinado por la entidad en el «Documentos base». En virtud del Decreto 1082 de 2015, este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción^[30].

En este sentido, la «Garantía adicional o suplementaria», por ser un amparo asociado a la estabilidad y calidad de la obra, cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier daño o deterioro, imputables al contratista, sufridos por la obra entregada. Este amparo adicional empieza después del plazo previsto para la garantía de estabilidad y calidad de la obra, que, en todo caso, no puede ser inferior a cinco (5) años^[31] contados a partir de la fecha en la cual la entidad recibe a satisfacción la obra.

Ahora, el Documento Base, en el numeral «4.2.4 Garantía suplementaria o adicional» indica que: «La Entidad asignarán [puntaje a definir por la Entidad siempre y cuando no sea superior a 19 puntos, aun si escoge varios criterios] al Proponente que se comprometa a otorgar Garantías Suplementarias o Adicionales a la legal establecida para la estabilidad y calidad de la obra, mediante la suscripción del Formato 7D - Garantía Suplementaria o Adicional, en el cual bajo la gravedad de juramento conste el compromiso que asume». En este sentido, para el otorgamiento del puntaje en relación con la garantía suplementaria o adicional bastará la suscripción del Formato 7D- Garantía Suplementaria o Adicional, en el cual consta, bajo la gravedad de juramento, el compromiso que asume.

• • • 1. Resolución 080 de 2020: suspensión de visita de la obra y garantías adicionales o complementarias

Explicado el alcance de las garantías adicionales o complementarias de los documentos tipo de licitación pública de obra de infraestructura de transporte – Versión 2, es importante señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 080 del 27 de marzo de 2020, a través de la cual se suspenden los numerales 3.6 –visita al sitio de la obra– y 4.2.4 –garantías suplementarias o adicionales– de los «Documentos Tipo» para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía. Esta medida durará mientras se conserva la medida de aislamiento preventivo obligatorio, sin perjuicio del estudio económico que pueda hacer la Agencia Nacional de Contratación Pública al impacto negativo que sufra el mercado de obras de infraestructura, para extender esta medida más allá de la declaratoria de la pandemia. Esta resolución se expidió con motivo a la pandemia del Coronavirus que está enfrentando el país estos últimos meses, y por la restricción de los desplazamientos aéreos y terrestres, generándose así mayores costos y dificultades para las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas de construcción de infraestructura. En este orden de ideas, las entidades no podrán exigir en el factor de calidad «Garantías adicionales o complementarias» ni «visitas al sitio de la obra» en los procesos de contratación mientas se encuentran suspendidos estos numerales en los «Documentos Tipo».

• 1. Capacidad residual

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la experiencia como requisito habilitante y como factor para determinar la capacidad residual, así como también sobre la forma en que se debe determinar esta última, en los conceptos del 27 de agosto y el 20 y 26 (2) de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006275, 2201913000009465, 2201913000009642 y 2201913000009640−. Igualmente, en los conceptos C-022 del 20 de febrero de 2020, C-089 del 4 de marzo de 2020, C-112 del 16 de marzo de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-194 del 21 de abril de 2020, C-222 de 2020 del 29 de marzo de 2020 y C-326 del 9 de junio de 2020. La tesis propuesta se expone a continuación:

2.9.1 Capacidad residual: fórmula y factores para calcularla.

La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección^[32]. El Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»^[33].

Teniendo en cuenta lo dicho antes, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya ha adquirido simultáneamente.

La Ley 1150 de 2007 establece que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:

Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

(…)

Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

El artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, establece que la «capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución». La «capacidad de contratación», según se lee en la misma disposición, «[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)».

El artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, por su parte, establece que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente y precisó que, para tale fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución, así:

Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos: (…)

La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).

De conformidad con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente:

• La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.
• La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.
• El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.

Ahora bien, para lo primero, esto es, para establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», se debe establecer si el plazo del contrato es superior de doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si sí lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.

Para lo segundo, es decir, verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», y según la siguiente formula:

A cada uno de estos factores se les debe asignar el siguiente puntaje máximo: i) «E» 120; ii) «CF» 40; y iii) «CT» 40. La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:

1. Capacidad financiera. Se mide por el «índice de liquidez» y este, a su vez, corresponde al resulta de dividir el «activo corriente» sobre el «pasivo corriente». El resultado puede ser calificado entre 20 y cuarenta puntos, según se explica en la Guía.
2. Capacidad técnica. Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje a asignar, según la Guía, oscila entre 20 y 40 puntos. Para tales fines, se aclara, el proponente debe diligenciar el Anexo 2 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» −este es diferente al Anexo 2 de los Documentos Tipo−.
3. Capacidad de organización. Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:

1. Saldos de los contratos en ejecución. Debe hacerse linealmente y calculando una «ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días». El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar en un contrato es superior a 360 días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
2. Experiencia. Para los efectos de la capacidad residual −no para la experiencia general que debe acreditar el contratista según la Matriz 1−, corresponde a la relación entre «el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes «RUP» en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios», de un lado, y el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación, del otro. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación, según se explica en esta fórmula:

Resulta del caso precisar que si bien es cierto que es la entidad estatal la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como ya se dijo, tienen como carga aportar los documentos para acreditar su capacidad residual^[34]. Al respecto, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, en el punto 7, establece lo siguiente:

En desarrollo del artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, Colombia Compra Eficiente expide la “Guía para determinar y verificar la Capacidad Residual del proponente en los procesos de contratación de obra pública”, y conjuntamente un aplicativo de Excel diseñado para facilitar el cálculo. Este aplicativo es un instrumento de apoyo que no exime a las Entidades Estatales y a los proponentes de realizar el cálculo de la Capacidad Residual en los términos de la Guía.

La “Guía para determinar y verificar la Capacidad Residual del proponente en los procesos de contratación de obra pública” y el aplicativo de Excel están disponibles en la página web: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias

Para acreditar el factor experiencia «E», por ejemplo, el proponente debe suscribir el formato correspondiente al Anexo 1 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» −este es diferente al Anexo 1 de los Documentos Tipo−, el cual debe ser diligenciado, por un lado, con los contratos inscritos en el segmento 72 y, por el otro, con el valor total de dichos contratos expresado en pesos colombianos y liquidados con el SMMLV. El Anexo 1 es l siguiente:

Nótese que en la parte superior derecha se lee que el valor total de los contratos ejecutados corresponde «al valor del contrato ponderado por la participación en pesos colombianos». Ahora bien, en criterio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, la noción «liquidados con el SMMLV», contenida en la página 7 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», implica que para efectos prácticos en el Anexo 1 se debe hacer referencia: i) al contrato relacionado con la actividad de la construcción −segmento 72, clasificador UNSPSC−; y ii) al valor de cada uno de esos contratos de acuerdo a los salarios mínimos mensuales legales vigentes «SMMLV» registrados en el RUP^[35]. De ser necesario, el proponente tendrá que diligenciar la casilla del porcentaje de «participación del proponente en el contratista plural» y calcular, según dicho porcentaje, el valor del contrato a tener en cuenta, de tal forma que si, por ejemplo, el contrato inscrito en el RUP es de cien (100) SMMLV, pero su participación fue del cincuenta (50) por ciento, en la casilla «valor total de los contratos ejecutados» solo se podrán incluir cincuenta (50) de los cien (100) SMMLV, dado el porcentaje de participación del proponente.

De todos modos, el valor total de los contratos referidos en el Anexo 1 debe liquidarse en pesos colombianos según el salario mínimo mensual legal vigente para el momento en el que se realiza la presentación de la oferta. Esta conversión de salarios a pesos encuentra fundamento, por un lado, en los criterios expuestos en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», particularmente en lo que señala el párrafo 5 de la página 7 de dicho documento. Por otro lado, se justifica en el hecho de que la fórmula a aplicar requiere que la información se exprese en pesos y no en SMMLV. Incluso, en los conceptos C-089 y C-222 de 2020, esta Subdirección manifestó lo siguiente, en relación con el tema objeto de análisis:

Por último, al observar el concepto de experiencia, como «requisito habilitante», y teniendo en cuenta que su consulta se relaciona con la experiencia, como «factor de la fórmula de la capacidad residual», de acuerdo con lo señalado para cada concepto, es decir, que el «requisito habilitante» se deriva de los contratos celebrados por el proponente que deben inscribirse en el RUP, y que el «factor de la fórmula de la capacidad residual» está determinado por el valor total en pesos de los contratos que figuran en el RUP, la experiencia en ambos casos se refiere a la misma definición. [Cursivas propias]

En suma, a la entidad contratante corresponde, por una parte, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, por la otra, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la información aportada por el proponente, y según los criterios y directrices contenidos en los párrafos precedentes.

• 1. «Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial»

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004987 del 14 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201913000005675 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000005852 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000006447 del 10 de octubre de 2019, 4201912000006498 del 7 de octubre de 2019, 4201912000007471 del 13 de noviembre de 2019, C – 016 de 2020, C – 037 de 2020, C – 038 de 2020, C – 093 de 2020, C - 133 de 2020 y C-153 de 2020, se pronunció acerca del Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial de los Documentos Tipo. La tesis desarrollada se expone a continuación.

Los Documentos Tipo, adoptados mediante el Decreto 342 de 2019, e implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, establecen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia, y los sistemas de ponderación de carácter obligatorio para las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública, que adelanten procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Específicamente, para la propuesta económica, el «Documento Base» de los Documentos Tipo señala que se debe elaborar a partir del contenido del «Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial», y su forma de presentación esta reglada en los numerales «2.3. ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA OFERTA» y «4.1. OFERTA ECONÓMICA».

Por tanto, para resolver su consulta, relacionada con la oferta económica en los Documentos Tipo: i) en primer lugar se definirá en cuál documento los proponentes deben diligenciar su oferta económica, y su contenido y ii) se analizará si es posible rechazar la oferta por no usar el formulario dispuesto en los Documentos Tipo.

a) Creación y obligatoriedad del uso del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial»

El Decreto 342 de 2019, en el artículo 2.2.1.2.6.1.2., define el alcance de los Documentos Tipo y los enlista, señalando que existe un formulario denominado «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial». En este formulario la entidad elabora y presenta el presupuesto oficial, y el proponente estructura la oferta económica. Este formulario lo prepara la entidad, en la etapa de planeación, y le permite definir el valor oficial estimado. Por lo tanto, las entidades, para elaborarlo, deben tener en cuenta diferentes variables^[36]. Por ejemplo, deben considerar el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros, que deben identificarse durante la etapa de planeación del procedimiento de contratación.

En la estructuración de los Documentos Tipo se consideraron dos opciones para establecer el formulario de presupuesto oficial y el formato de propuesta económica. Una de ellas era fijar dos documentos diferentes, de manera que la entidad publicara tanto el presupuesto oficial como el formato de oferta económica al cual se sujetaran los oferentes; sin embargo, esta opción, a juicio de la mesa técnica de estructuración de los Documentos Tipo, generaba la dificultad de presentar información duplicada y confundir a los oferentes. Así, por ejemplo, si en el formulario de presupuesto oficial la entidad definía unas cantidades para un ítem, y en el formato de propuesta económica establecía otras diferentes para el mismo ítem, confundiría al oferente sobre las cantidades y generaría discusiones en la fase de evaluación.

La otra opción que se consideró fue que el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» tuviera las dos connotaciones o usos en los Documentos Tipo: i) por un lado, que fuera el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y ii) por el otro, que fuera el formulario sobre el cual los proponentes elaboraran y presentaran su oferta económica. Esta doble connotación fue la adoptada, para evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas fueran evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial.

Los Documentos Tipo, incluido el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», fueron elaborados con base en los pliegos de condiciones del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, cuyos presupuestos de sus procedimientos de contratación de obra pública, en su gran mayoría, son elaborados por precios unitarios, motivo por el cual las reglas del «Documento Base» y el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» fueron fijadas principalmente para este tipo de procedimientos. Sin embargo, teniendo en cuenta que para establecer el valor y la forma de pago de los contratos de obra existen diferentes métodos ̶como son: i) precio global, ii) llave en mano, iii) administración delegada, iv) reembolso de gastos, entre otros ̶ , las entidades deben adecuar el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» y las reglas de los demás Documentos Tipo, siempre que no se modifiquen, alteren o contraríen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación allí definidos.

Cuando el procedimiento de contratación es por precios unitarios, los Documentos Tipo establecen las reglas aplicables para la estructuración del presupuesto oficial, y la presentación y evaluación de la oferta económica. Por ello, el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» señala en la parte superior derecha: «[El presente formulario aplica para los procesos de contratación que tengan como forma de pago precios unitarios, la Entidad debe ajustarlo cuando la modalidad de pago corresponde a: precio global, llave en mano, administración delegada y reembolso de gastos]» [se eliminó del original el sombreado de la cita]. Esta regla indica que las entidades que estructuren su presupuesto oficial por precios unitarios deben utilizar el «Formulario» y solo pueden incluir los ítems de pago relacionados con los bienes, obras o servicios a contratar. Cuando la entidad opte por una modalidad de pago diferente, el contenido de este formulario se debe ajustar, independientemente de la modalidad y de los ajustes que se requieran.

Ahora bien, teniendo en cuenta la dualidad de usos del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» –como presupuesto oficial y como propuesta económica–, se deben establecer los momentos en los cuales se manifiesta en el procedimiento de contratación y la forma como debe interpretarse. De acuerdo con lo señalado previamente, la entidad, durante la etapa de planeación, debe estructurar su presupuesto oficial teniendo en cuenta diferentes variables que permiten justificar el valor del procedimiento de contratación; es decir, la manera como la entidad estableció el costo aproximado de la obra a contratar; e ilustrar al público y particularmente a los proponentes los aspectos que deben tener en cuenta al elaborar su ofrecimiento económico. Este primer momento se concreta al interior de la entidad, y se presenta a los proponentes con la publicación del procedimiento de contratación, permitiendo que los ítems, descripciones, unidades de medida, cantidades o valores puedan ser ajustados como consecuencia de las observaciones de los interesados.

b) Contenido del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» y desagregación de la oferta económica

Es necesario describir el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» para establecer su contenido y usos. Este Formulario es un documento en formato Excel con dos (2) hojas: i) el presupuesto oficial y ii) el análisis de precios unitarios - APU. En el presupuesto oficial la entidad puede enlistar ítems de pago que corresponden a los bienes, obras o servicios que se requieren para la ejecución de la obra pública de infraestructura de transporte que se contrata; y además es posible establecer: i) sus especificaciones generales y particulares, ii) la descripción, iii) la unidad de medida, iv) la cantidad, v) el valor unitario y vi) el valor total de los ítems.

Respecto a los ítems de pago, las entidades pueden incorporar ítems modificables y no modificables. La inclusión que hace la entidad de valores que no deben ser modificados por los proponentes al presentar sus ofertas es una práctica no generalizada ni obligatoria para todas las entidades, por cuanto la inclusión de estos ítems debe estar justificada en situaciones y eventos particulares de determinados procedimientos de contratación.

Cuando las entidades estructuran el «Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial», incluyendo «ítems inmodificables» y justificado su decisión, los proponentes deben incluirlos dentro de la oferta económica sin modificar el valor que la entidad ha definido. En consecuencia, no son objeto de negociación y tienen que estar presentes en las propuestas, so pena de incurrir en la causal de rechazo que señala: «U. Que se hayan modificado los valores estimados en los presupuestos oficiales, como no modificables o inmodificables».

Las entidades, al elaborar el «Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial» y cuando excepcionalmente requieran incluir «ítems con valores no modificables», tienen la obligación de establecer de manera clara y expresa cuáles son los valores que no deben modificar los proponentes, para lo cual deben hacer alguna mención o señal que permita diferenciarlos de los demás ítems que son objeto de ofrecimiento. Por lo tanto, se recomienda a las entidades poner frente a cada ítem alguna de las siguientes frases: «valor inmodificable», «no modificar», «inmodificable». Así, las entidades no deben rechazar ofertas cuando no esté claro cuáles valores son modificables.

Adicionalmente, cuando las entidades fijan ítems con valores inmodificables es porque consideran que deben estar presentes durante la ejecución del contrato para atender eventualidades, o porque se trata de ítems que por su naturaleza tienen una dinámica de ejecución diferente a los otros, como es el caso de las provisiones para ajustes, que se incluyen en el presupuesto y se ejecutan en la medida que se requieran hasta que se agote el valor previsto por la entidad.

La segunda hoja del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» es el análisis de precios unitarios - APU, cuya estructura permite desagregar los ítems de la hoja 1, que es el presupuesto oficial, en: i) equipo, ii) materiales, iii) transportes, iv) mano de obra y v) costos indirectos. De acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1 del Documento Base del Pliego Tipo, el desglose del APU es una referencia para que el proponente prepare la oferta; y el numeral 8.2 señala que el contratista debe diligenciarlo sin incluir variaciones respecto de los precios unitarios del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», porque estos son los que se utilizan para evaluar la oferta.

Teniendo en cuenta lo señalado sobre el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», esto es, que tiene una doble función: tanto i) para que la entidad establezca el presupuesto oficial como ii) para que el proponente presente su oferta económica; y que fue elaborado con base en los pliegos de condiciones del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, cuyos presupuestos son, en su mayoría, por precios unitarios, se concluye que la entidad puede incluir los ítems que considere en el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», siempre que su presupuesto se pueda establecer en precios unitarios, ya que el formulario es un documento con espacios en blanco y la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento contractual, es autónoma para establecer los ítems de acuerdo con la obra de infraestructura de transporte que contrata.

Sin embargo, cuando se haya establecido el valor y forma de pago de los ítems con métodos diferentes a precios unitarios ̶ como son: i) precio global, ii) llave en mano, iii) administración delegada, iv) reembolso de gastos, entre otros ̶ , las entidades deben adecuar el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» y las reglas de los demás Documentos Tipo, siempre que no se modifiquen, alteren o contraríen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación allí definidos.

También la hoja 2 del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial», que es el APU, al permitir desagregar cada ítem de la hoja 1, que es el presupuesto oficial, puede ser utilizado por la entidad para conocer en detalle el presupuesto de los ítems. En todo caso, el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» es obligatorio para establecer el presupuesto oficial del procedimiento y para que los proponentes presenten la oferta económica, ya sea por precios unitarios o en métodos diferentes, pues para cada caso se debe usar el formulario o adecuarlo sin alterar las condiciones fijadas en los Documentos Tipo.

c) Inalterabilidad de los formatos de los Documentos Tipo

El Decreto 342 de 2019, en el artículo 2.2.1.2.6.1.2., enlista los Documentos Tipo que son obligatorios para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, que tengan como necesidad la contratación de una obra pública de infraestructura de transporte. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.6.1.4. crea el principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo: «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».

Lo anterior implica que las entidades y los proponentes deben sujetarse a lo señalado en la norma, es decir, no pueden alterar los Documentos Tipo, lo cual quiere decir que tampoco es posible crear o utilizar: i) documentos, ii) anexos, iii) formatos, iv) matrices o v) formularios adicionales a los enlistados en el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 342 de 2019. Esto es así porque las entidades involucradas en la adopción de los Documentos Tipo ̶ la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte ̶ crearon los documentos necesarios para desarrollar el procedimiento de contratación, sin que sea necesario que las entidades o los proponentes incluyan formatos adicionales.

Así, teniendo en cuenta la dualidad de usos del Formulario 1, esto es, como presupuesto oficial y como propuesta económica, se deben ahora establecer los momentos en los cuales se manifiesta en el proceso de contratación y la forma como debe interpretarse. Cuando la entidad estructura el Formulario 1 a través de precios unitarios debe aplicar las notas allí incluidas – con excepción de la «Nota 6»–, porque responden a la forma adoptada por los Documentos Tipo – de las muchas posibles – para el cálculo de los precios unitarios y el reconocimiento del A.I.U. Por lo tanto, su omisión afecta la aplicación y consistencia de las reglas establecidas en el «Documento Base» para esta forma de pago. A continuación, se analizarán las notas y su relación con las reglas del «Documento Base».

La «Nota 3» dispone que «se debe tener en cuenta que el PRECIO UNITARIO incluye el valor de A.I.U.». Esto implica que la entidad al configurar el precio unitario de cada ítem requerido para la ejecución de la obra debe incluir en su cálculo el valor o porcentaje de A.I.U.^[37] que ha estimado, siempre y cuando el ítem lo deba considerar.

De acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado el «concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad ̶ A.I.U. ̶ que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como, por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto», se cuentan con elementos que permiten precisar su alcance, así:

[…] el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;

iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado^[38].

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en concepto del 5 de septiembre de 2018^[39] que «el concepto del A.I.U. comprende la Administración (costos indirectos) imprevistos y utilidades, y en algunos contratos este valor aparece cuantificado en forma independiente al valor de la obra y como un porcentaje de la misma^[40], sin perjuicio que en otros contratos este valor no aparezca discriminado y se incorpore en el valor de los precios unitarios». Esta última opción fue la adoptada por los Documentos Tipo, en los cuales se debe estructurar los precios unitarios incluyendo el porcentaje de A.I.U.

Esta forma de inclusión del A.I.U., definida en la «Nota 3» del Formulario 1, se encuentra en armonía con el numeral 4.1.1 del «Documento Base», al señalar que «el valor del AIU deberá ser expresado únicamente en porcentaje (%) y no en pesos y deberá consignarlo y discriminarlo en la propuesta económica», de manera que cuando el proponente oferte el valor unitario del ítem la entidad conozca cuál fue el porcentaje que tuvo en cuenta para cada uno de los componentes, al calcular el precio unitario ofertado, lo cual, a su vez, guarda concordancia con la «Nota 5»^[41] del Formulario 1 y con la causal de rechazo «S»^[42] del numeral 1.15 del «Documento Base».

Por lo tanto, cuando la entidad estatal estructure el Formulario 1 por precios unitarios, en aplicación de la «Nota 3», debe incluir dentro de sus valores el valor de A.I.U que consideró en su estructuración, y por lo tanto, cuando el proponente elabore su oferta económica, la entidad da por entendido que el valor unitario incluye estos componentes.

Por lo tanto, de la lectura integral de los Documentos Tipo – Documento Base y Formulario 1 ̶ se aprecia que la inclusión de las notas 3 y 5 no es caprichosa y responde a la forma estandarizada adoptada para la estructuración de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuya modalidad de pago corresponda a precios unitarios.

La «Nota 4»^[43] es una regla para redondear las cifras decimales y reitera lo establecido en el literal B del numeral 4.1.2 que dispone:

4.1.2. CORRECCIONES ARITMÉTICAS

La Entidad sólo efectuará correcciones aritméticas originadas por:

[…]

B. El ajuste al peso ya sea por exceso o por defecto de los precios unitarios contenidos en la propuesta económica de las operaciones aritméticas a que haya lugar y del valor del IVA, así: cuando la fracción decimal del peso sea igual o superior a punto cinco (0.5) se aproximará por exceso al número entero siguiente del peso y cuando la fracción decimal del peso sea inferior a punto cinco (0.5) se aproximará por defecto al número entero.

Finalmente, la «Nota 6» es clara al señalar que se debe «ajustar de acuerdo al proyecto»^[44]. Por lo tanto, es una referencia de la manera como las entidades podrían efectuar el reconocimiento de los requerimientos ambientales o sociales, sin perjuicio de que las entidades, en su estructuración y frente a las necesidades del proceso de contratación, opten por pagarlo de una forma diferente, Por lo tanto, esta nota es configurable por las entidades.

Cuando en la respuesta a las observaciones presentadas al proyecto de Documentos Tipo se manifestó que el Formulario 1 es de libre configuración de la Entidad Estatal, y que a esta es a quien corresponde estructurarlo, de acuerdo con el alcance del objeto contractual y producto del análisis realizado para la satisfacción de la necesidad que se pretende satisfacer, lo que se quiso decir es que la entidad define libremente la forma de elaborar su presupuesto oficial. Sin embargo, tratándose de precios unitarios, la entidad estatal debe tener en cuenta las reglas establecidas en el «Documento Base» y en el Formulario 1.

El segundo uso del Formulario 1 se manifiesta cuando el proponente estructura su oferta económica, la cual tendrá que evaluarse de acuerdo con las reglas del «Documento Base», según el momento de presentación de la oferta económica, de tal forma que el proponente debe tener en cuenta las reglas definidas en los numerales 2.3. o 4.1. del apartado «OFERTA ECONÓMICA», según el caso, así como las causales de rechazo del numeral 1.15. y, por supuesto, el contenido del Formulario 1 que publicó la entidad estatal.

En suma, los participantes del sistema de compra pública deben tener en cuenta que el Formulario 1 tiene dos usos o connotaciones en los Documentos Tipo, las cuales encuentran su regulación, entre otras, en las reglas expuestas supra.

En consecuencia, cuando el proponente identifique en los Formularios cargados por la entidad aspectos que generen dudas, inconsistencias o falta de claridad puede solicitar aclaración observando el proceso de contratación.

• 1. Modificación de los pliegos definitivos – Adendas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado de salida No. 2201913000009072 del 9 de diciembre de 2019, No. 2201913000009304 del 16 de diciembre de 2019 y No. 2201913000009464 del 20 de diciembre de 2019, se pronunció sobre las adendas en los procesos de contratación. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El pliego de condiciones es la hoja de ruta o plan^[45] sobre el cual se diseña, estructura y concreta el proceso contractual, y ha sido definido como un «acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo»^[46].

Es un instrumento que materializa el principio de transparencia, pues prefija las reglas de escogencia del contratista del Estado, para la selección objetiva de la mejor oferta, la adjudicación y la posterior celebración y ejecución del contrato, convirtiéndose en una regulación de todo el iter contractual. Su contenido^[47] está previsto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

5o. En los pliegos de condiciones:

• • 1. Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
    2. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación.
    3. Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

• • 1. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
    2. Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

Aun cuando la Administración tiene la facultad de configurar las reglas y exigencias de los pliegos, de manera libre, dentro de los parámetros y límites de la ley -conforme a la planeación efectuada con los estudios previos- y tiene la carga de elaborarlos de manera idónea, objetiva, clara, precisa y completa, puede ocurrir que surja la necesidad de efectuar correcciones, aclaraciones o modificaciones, ya sea porque las mismas tienen origen en necesidades identificadas por la entidad contratante o por observaciones hechas por los interesados en el proceso.

De esta forma, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos las entidades pueden modificar los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición a través de adendas, o como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la entidad de aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición, incluida en los documentos del procedimiento de contratación^[48].

El artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que «la Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas”, y una vez recibidas las ofertas puede expedir adendas para modificar el cronograma. Este artículo también dispone que las adendas deben publicarse en días hábiles, “entre las entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación».

• 1. Subsanabilidad

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, analizó el régimen jurídico de la subsanabilidad. De igual forma, en los conceptos con radicados No. 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019 reiteró el desarrollo normativo y jurisprudencial para subsanar los errores de los documentos presentados en la oferta. Finalmente, a través del concepto CU-060 unificó los conceptos en relación con el alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección. La tesis propuesta en estos conceptos es la que se expone a continuación:

La posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.

En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.

En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio ideológico quedó consignado en el artículo 228, que introdujo el principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.

En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente:

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran “necesarios para la comparación de propuestas”. De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas, y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.

Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.7^[49], que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para hacer la evaluación; y con el artículo 30.8^[50], que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar la oferta.

A partir de la lectura integrada de estas tres normas debía concluirse que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación.

En un tercer momento, y siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente:

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje.

A partir de la Ley 1150 de 2007, la Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no.

Si al verificar la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si no otorga puntaje la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane.

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para la subsanación de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”. El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:

Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente^[51].

Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en la Circular Externa Única se precisó que si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.

En un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:

Artículo 5°. De la selección objetiva.

(... )

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Esta norma: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse e iii) introduce modificaciones en relación con cuatro aspectos que se analizarán a continuación.

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[52]; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su realización.

Frente a la regla general, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación.

En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección”.

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que se refiere a la subsanabilidad de las ofertas. Primera, que la posibilidad de los oferentes para subsanar es el término del traslado del informe de evaluación, ya que en este documento es donde la Administración establece los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para comunicarles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado.

La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, la subsanación se lleva a cabo con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la que más se ajusta a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.

Así pues, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación: primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008^[53], que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha:

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar^[54].

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas; eso es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar un requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.

Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para saber si se puede subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un documento o información que otorga puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que otorgue puntaje, y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.

Ahora bien, dado que su pregunta tiene relación con falencias en el requerimiento realizado por la entidad, la Circular Externa Única determina en el numeral 6.6 que en el evento en que la Entidad Estatal no haya requerido en el informe preliminar de evaluación documentos subsanables, debe requerir a ese proponente, con el fin de que los allegue, otorgándole un término igual al otorgado para las otras subsanaciones o el término que considere proporcional y adecuado para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del proponente. En todo caso, es de resaltar que en caso que el proponente evidencie falencias en los requerimientos de la entidad a los proponentes, podrá solicitar aclaraciones frente a las solicitudes.

3. Respuestas.

«1. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es procedente que la entidad pública contratante, suba a la plataforma del SECOP, documentos o formatos, a manera de ejemplo, que no van a solicitar al final a los proponentes dentro del proceso?»

De acuerdo a como se dejó expresado en la versión 2 de los documentos tipo de licitación de obra pública «la Entidad no podrá modificar los Formatos, Anexos, Matrices y Formularios, ni solicitar soportes o requisitos adicionales a los establecidos en el Documento Tipo». De esta forma, la entidad únicamente debe hacer uso de los documentos que hacen parte del Documento Tipo y en ese sentido podrá cargar al SECOP cualquier documentos que haga parte de los mismos, para lo cual, el proponente también debe tener presente cuáles documentos son los que requiere para la presentación de su propuesta.

«2. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es procedente que la entidad pública contratante inhabilite, por falta del requisito de EXPERIENCIA para participar a un proponente, argumentando que el contrato que este aportó, tenía como objeto (Mantenimiento y Rehabilitación para la conservación de la malla vial) y, por lo tanto, no es acorde con el exigido por la entidad (construcción o mejoramiento en pavimento asfáltico o concreto hidráulico)?»

De acuerdo a los parámetros antes establecidos la entidad definirá la experiencia a exigir en el proceso de contratación y en el mismo orden, el proponente debe acreditar dicha experiencia exigida por de medio de las herramientas establecidas en el Documento Base. En todo caso, corresponde a las partes determinar si la experiencia aportada por las partes corresponde a los verbos rectores y demás condiciones establecidas por la Matriz 1 – Experiencia, y por tanto, de conformidad con la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general» y por tanto no es dable a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pronunciarse sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública.

«3. Dentro del contexto de un proceso de Licitación con Pliegos Tipo, ¿Es necesario que la persona en situación de discapacidad haya permanecido al menos un (1) año dentro de la planta de personal de un proponente, para que el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo tenga validez, y la entidad pública dentro de la evaluación de la oferta, le asigne la totalidad del puntaje por este concepto, en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 392 de 2018, que adicionó el Decreto 1082 de 2015?»

El Decreto 392 de 2018 no establece como requisito para la asignación de puntaje adicional que la persona en situación de discapacidad haya permanecido al menos un (1) año dentro de la planta de personal de un proponente. Por tanto, independientemente del tiempo de vinculación, si se cumplen con los requisitos expuestos, el proponente tiene derecho a la totalidad del puntaje dispuesto por dicha norma. Sin embargo, tratándose de la aplicación del criterio de desempate –sistema de preferencias– dispuesto por la Ley 361 de 1997, dicha condición sí será obligatoria para su aplicación y configuración.

«9. El documento mediante el cual el representante legal de una empresa certifica que la compañía cuenta con personas en condición de discapacidad, ¿Con qué fecha se debe certificar?, ¿con la fecha de radicación de la propuesta con la fecha del cierre del proceso de selección de contratista? Si la respuesta es con la fecha de cierre del proceso, ¿no se está certificando un hecho futuro e incierto, cuando la propuesta se radica antes del día del cierre del proceso?» […] «19. […] Por otro lado, el formato 8 contiene fecha de firma al momento del cierre del proceso, pero si este es aplazado extraordinariamente, y la propuesta ya ha sido radicada ¿la Entidad puede rechazar el proponente? Es necesario la aclaración por tratarse de formatos sin posibilidad de ser subsanados»

En cuanto a la fecha de suscripción del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», lo que establece el artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem es que se debe certificar el «número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección». 

En ese orden, la disposición busca que mediante el referido formato los proponentes certifiquen el número total de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, estableciendo la fecha de cierre como una limitación temporal en la que debe encuadrarse la circunstancia de la que da cuenta el proponente, no que dicho formato necesariamente deba ser suscrito y presentado en dicha fecha, so pena de no asignarse el puntaje adicional.  

Así pues, el hecho de que un proponente certifique su planta de personal con anterioridad a la fecha de cierre, en sí mismo no atenta contra la finalidad de la norma, ya que este, con la presentación del referido formato, se compromete a mantener tal circunstancia cuando menos hasta la fecha programada para el cierre, para beneficiarse de la asignación del puntaje adicional en los términos en los que su planta de personal se lo permite y por tanto que la fecha del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad» no sea la programada para el cierre del proceso de selección, no puede tomarse en sí misma como una razón válida para no otorgar el respectivo puntaje, ya que lo que exige el numeral 1 del artículo del 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, es que se certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del proceso de selección, no que el formato sea suscrito en dicha fecha.

Esto en el entendido que, a pesar de que el proponente no puede dar fe de la certeza de un hecho que aún no se ha consolidado, este, al certificar su planta de personal con anterioridad al cierre del proceso, se compromete a mantener la misma hasta dicha fecha, contando la entidad con la facultad de solicitar la correspondiente aclaración, en el caso de considerar que tal circunstancia requiere ser aclarada de cara a la evaluación de la oferta.   

En todo caso, en caso de que la entidad requiera verificar la certeza de la planta de personal certificada de manera anticipada, podrá hacer uso de la facultad para solicitar aclaraciones establecida en el artículo 30-7 de la Ley 80 de 1993, aclaración que deberá ser efectuada por el proponente dentro del término otorgado por la entidad, so pena de que no se otorgue el respectivo puntaje adicional.

«19. Respecto al FORMATO 8 "VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte Versión 2, ¿Cuáles son las causales de rechazo al momento de aportarlo a la Entidad Pública?, ya que no se identifica en específico cuándo debe suscribirse por el representante legal del proponente o integrante plural, cuándo por el revisor fiscal.»

En el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo.

«4. Para que una entidad pública, dentro de un proceso de Licitación Pública celebrado bajo la modalidad de Pliegos Tipo, asigne a un proponente determinado, la totalidad del puntaje (10 puntos), por cumplir con el ítem de APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL ¿Qué requisitos debe acreditar, y que tipo de documentos debe aportar dicho proponente para ser merecedor de esta asignación? 5. ¿No es contrario a Derecho, que la entidad pública no otorgue la totalidad del puntaje, por APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL, por el hecho de que un proponente, haya presentado diligenciado el Formato No 9, al ser empresa de origen Colombiano, tal y como se puede observar en el Certificado de Existencia y Representación Legal y en la Cédula de Ciudadanía de su Representante Legal?»

De conformidad con los Documentos Tipo, el proponente que tenga la calidad de persona natural colombiana o persona jurídica constituida en Colombia debe presentar únicamente la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal, respectivamente, para obtener el puntaje de apoyo a la industria nacional por «Servicios Nacionales». En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».

«6. Cuando una entidad pública convocante de un proceso de selección para contratar una obra pública (Licitación de Obra Pública) con pliegos tipo, al realizar la apertura del sobre económico, observa que existen propuestas que considera como precios artificialmente bajos, ¿Debe la entidad requerir a los proponentes para que justifiquen su propuesta? ¿Debe rechazar las propuestas por considerarlas con precios artificialmente bajos sin haber requerido a los proponentes previamente?»

La entidad estatal está obligada a requerir al proponente para que aclare el valor de la oferta, siempre que dude sobre si el precio es o no artificialmente bajo, ya sea porque aparentemente es artificioso, falso, disimulado o muy reducido. En consecuencia, no podrá rechazar la oferta si no lo ha requerido, pues, según lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, el rechazo de la oferta procede cuando las explicaciones del proponente son insuficientes o insatisfactorias.

«22. ¿Para que casos específicos, la Entidad pública debe ceñirse a la GUIA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICALMENTE BAJAS EN PROCESOS DE CONTRATACION DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE? y ¿en qué casos la Entidad puede tener el libre albedrío de manejar las ofertas artificialmente bajas de una manera diferente a la estipulada por la guía anteriormente mencionada?»

La «Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación» contiene criterios orientadores para las entidades públicas, los cuales, en consecuencia, no son de obligatorio acatamiento por partes de estas últimas. En otras palabras, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación. Sin embargo, en todo caso deben respetar las reglas sobre precios artificialmente bajos contempladas en el Decreto 1082 de 2015.

«23. En el caso que se requiera a un proponente justificar el presunto valor artificialmente de su propuesta, ¿cuánto tiempo dispone el proponente-para entregar dicha justificación?»

La ley y el reglamento no establecen el término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado. En consecuencia, este es un asunto que también queda sujeto a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, como se dijo, la discrecionalidad debe ejercerse de forma sensata, con buen criterio y de manera prudente.

«7. Si una entidad pública, al realizar la verificación de requisitos habilitantes de una propuesta presentada dentro de una licitación de obra pública de pliegos tipo, observa que la certificación de parafiscales, fue firmada por el revisor fiscal, pero también fue firmada por el representante legal, ¿por ese motivo la entidad pública puede rechazar una propuesta?»

En el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales^[55]. Ahora, como la entidad tiene prohibido incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales, la entidad simplemente, si la falencia lo amerita, debe solicitar aclaración al proponente. En todo caso, carece de importancia que el «Formato 6 ― Pagos de Seguridad Social y aportes legales», esté suscrito de manera conjunta por el representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también este suscrito por el representante legal. 

«16. Dentro del FORMATO 6 "PAGO DE SEGURIDAD SOCIAL Y APORTES LEGALES" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, la entidad menciona que se debe suscribir tanto para los proponentes jurídicos o naturales. Sin embargo, para la acreditación de los pagos para personas naturales, no se aporta estructura alguna que permita identificar tal acreditación como si para las personas jurídicas. ¿cómo se debe aportar el formato en cuanto al contenido que debe certificarse? y de ser así, ¿lo debe suscribir la persona natural directamente, o por medio de su contador? o si por el contrario, ¿esto se efectúa aportando alguna constancia de la empresa a la que se encuentra afiliada?»

Con la segunda versión de pliegos de licitación de obra de infraestructura de transporte no es necesario diligenciar el «Formato 6 ― Pagos de seguridad social y aportes legales» pues la acreditación de la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos es suficiente para cumplir con este requisito.

«8. Si las entidades públicas al realizar la verificación de requisitos habilitantes dentro de un proceso de selección (Licitación de Obra Pública) con pliegos tipo, y no indican con claridad los documentos que deben ser subsanados por el proponente, ¿están en la obligación de volver a realizar la evaluación, señalando con claridad el documento que se debe aportar y correr traslado nuevamente a los proponentes?»

La Circular Externa Única determina en el numeral 6.6 que en el evento en que la Entidad Estatal no haya requerido en el informe preliminar de evaluación documentos subsanables, debe requerir a ese proponente, con el fin de que los allegue, otorgándole un término igual al otorgado para las otras subsanaciones o el término que considere proporcional y adecuado para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del proponente. En todo caso, es de resaltar que en caso que el proponente evidencie falencias en los requerimientos de la entidad a los proponentes, podrá solicitar aclaraciones frente a las solicitudes.

«10. Si una entidad pública, al publicar el pliego de condiciones definitivo, sube un formulario de propuesta económica, y con posterioridad sube otro formulario de propuesta económica con algunas modificaciones, ¿está obligada la entidad a expedir una adenda indicando que se realizaron ajustes a la propuesta económica y por ello se modifica el formulario?, ¿Si no expide la adenda se entendería que ambos formularios de presupuesto oficial son válidos? 11. ¿Toda modificación con posterioridad al acto de apertura se debe realizar mediante adenda?, o ¿La respuesta a observaciones al pliego se considera un documento válido para realizar modificaciones al pliego de condiciones?»

Una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos las entidades pueden modificar los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición a través de adendas, o como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la entidad de aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición, incluida en los documentos del procedimiento de contratación. Así pues independientemente de la denominación que se le dé, si el documento tiene por fin modificar las condiciones contempladas en el pliego de condiciones, deberá, en todo caso, cumplir con lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

En todo caso, le recodamos que de conformidad con la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública y por tanto la respuesta se otorga en este margen.

«12. Si se entiende que, al conformarse un consorcio, cada uno de los integrantes que lo componen acepta que la responsabilidad del contrato y su ejecución es compartida, a diferencia de una Unión Temporal, se solicita aclarar si el requerimiento establecido en el numeral 2 del FORMATO 2A, perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, ¿aplica para la conformación del consorcio? y de ser así, a qué descripción pormenorizada hace referencia?

Las manifestaciones dentro del «Formato 2 - Conformación de proponente plural» están relacionadas con las condiciones principales del consorcio o la unión temporal, como su duración, los integrantes y sus actividades, responsabilidad, representación legal, entre otros. De esta forma, el numeral 2 del «Formato 2A - Documento de conformación de consorcio» determina que los integrantes del consorcio deberán establecer las actividades que ejecutarán de manera individualizada, lo anterior con la finalidad de que la entidad pueda conocer las actividades que serán desarrolladas por cada miembro, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones y de las sanciones que se deriven de la ejecución del contrato.

«13. El FORMATO 2A, perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, incluye la firma del representante legal suplente del proponente plural. ¿es necesario que el suplente acepte su nombramiento tal y como lo hace el representante legal principal en el numeral 7 de este formato, aunque no se encuentre esta situación dentro del mismo?»

El «Formato 2 - Conformación de proponente plural» contiene la información principal del consorcio y la unión temporal, específicamente la designación del representante legal. El numeral 7 del formato contiene la manifestación de que el representante legal «[...] acepta su nombramiento como representante legal[...]» del proponente plural. Las entidades que adoptaron los Documentos Tipo –la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte– consideraron que el representante legal principal es el relevante frente a la responsabilidad del proponente ante la entidad, respecto de los compromisos que se asumen dentro del procedimiento contractual; además, debe tenerse en cuenta que la definición de un representante legal suplente es facultativa por parte de los proponentes, de manera que algunos proponentes podrían contar con este y otros no. En tal sentido, el Formato 2, en su numeral 7, solo se refiere al representante legal –principal–, de manera que allí no se debe relacionar al representante legal suplente, sin perjuicio de que con su firma al final del documento este acepte su designación.

«14. Dentro del FORMATO 5 "CAPACIDAD RESIDUAL" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, se enuncia que, para la verificación de la capacidad residual del proponente, se debe seguir los lineamientos de Colombia Compra Eficiente, pero no se aporta un formato específico. ¿qué formatos se deben utilizar? ya que la información aportada para este cálculo puede variar entre proponentes y generar confusión. 15. Conforme a lo anterior, Colombia Compra Eficiente cuenta con una plataforma en la que se puede verificar el cumplimiento de la capacidad residual de cada proponente. ¿El proponente se encuentra en la obligación de aportar el respectivo cálculo? o si por el contrario, ¿es deber de la entidad realizarlo, y no solicitarlo adjuntado, para el cumplimento de este ítem?»

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió conjuntamente un aplicativo de Excel diseñado para facilitar el cálculo y la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente

En este sentido, si bien es cierto que es la entidad estatal la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como ya se dijo, tienen como carga aportar los documentos para acreditar su capacidad residual.

Para acreditar el factor experiencia «E», por ejemplo, el proponente debe suscribir el formato correspondiente al Anexo 1 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» −este es diferente al Anexo 1 de los Documentos Tipo−, el cual debe ser diligenciado, por un lado, con los contratos inscritos en el segmento 72 y, por el otro, con el valor total de dichos contratos expresado en pesos colombianos y liquidados con el SMMLV.

«17. El FORMATO 7 "FACTOR DE CALIDAD" perteneciente a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, posee tres formatos, el 7D en particular, menciona una GARANTÍA SUPLEMENTARIA ADICIONAL. ¿a qué hace referencia el requerimiento? ¿en qué casos la Entidad puede solicitarlo, o si como proponente se debe adjuntar en todo caso.

De acuerdo con las características del objeto a contratar y con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, la Entidad debe elegir una o varias de las opciones previstas para otorgar el puntaje del factor de calidad. En todo caso, no puede establecer más de tres (3) criterios y la distribución del puntaje asignado no puede ser superior a 19 puntos.

La «Garantía Suplementaria o Adicional», como uno de los conceptos que comprenden el factor de calidad, es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra y respetando, en todo caso, los límites . En este sentido, el proponente concederá la garantía adicional a través de una aseguradora, o puede hacerlo directamente, como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto.

«18. Conforme a lo anterior, respeto al formato 7E, en el cual se indica mencionar las cuadrillas extras que como proponente se está dispuesto a aportar, y que la asignación del puntaje corresponderá a quien aporte más; ¿Cuál es la condición para la cantidad de adición? Esta pregunta se efectúa ya que es necesario definir un tope que permita la transparencia del proceso, debido a que por el momento, se encuentra muy abierta, y no ubica a los proponentes en una justa competencia»

El numeral «4.2.5 Cuadrillas a trabajo y costo adicional del contratista» indica que el proponente que se comprometa a ofrecer este factor de calidad deberá tener en cuenta algunas condiciones que debe determinar la entidad de acuerdo a las características particulares de su proceso de contratación. Así pues, dependiendo de si la entidad en sus etapa de planeación estimó si existen o no frentes de trabajo en la obra a ejecutar el proponente tendrá un límite máximo en los ofrecimientos de cuadrillas adicionales; si la entidad estimó un valor mínimo de frentes de trabajo el proponente puede ofrecer hasta máximo 2 cuadrillas por cada frente de trabajo; si la entidad no consideró necesario estimar frentes de trabajo el proponente puede ofrecer máximo 1 cuadrilla adicional por cada 50 obreros que sean requeridos para el proyecto de infraestructura de transporte. En todo caso, en el evento que resulte adjudicatario del proceso de contratación, el compromiso del factor de calidad se convierte en un deber contractual que es de obligatorio cumplimiento, so pena de las multas que se impongan de acuerdo con lo definido en el «Anexo 5 – Minuta del Contrato».

20. Formatos pertenecientes a los Documentos Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte — Versión 2, como el FORMATO 2, el FORMATO 6 y el FORMATO 8 mencionan, incluir antes de la firma, una fecha en la que se suscribió el documento. En el entendido que la propuesta se realiza con días de anterioridad al cierre de los procesos, se supone que la fecha debe ser anterior a la de cierre, sin embargo, hay casos en los que la Entidad pública, exige que la fecha corresponda a la del día del cierre del proceso, causando la inhabilidad de muchos proponentes. Con base en lo anterior, ¿a qué fecha se hacen referencia en estos formatos? Lo anterior, para evitar las eventuales confusiones tanto de la Entidad pública, como de los proponentes.

El hecho de que un proponente certifique cualquiera de la circunstancias de los Formatos 2, 6 y 8 con anterioridad a la fecha de cierre, en sí mismo no atenta contra la finalidad de la norma, ya que este, con la presentación del referido formato, se compromete a mantener tal circunstancia cuando menos hasta la fecha programada para el cierre. Respecto del formato 8 se sugerimos remitirse a la respuesta No.9.

21. En el caso que la Entidad publique un Formulario 1- FORMULARIO DE PRESUPUESTO OFICIAL, que no se rija por el publicado en la página web de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, ya sea porque no incluya en los PRECIOS UNITARIOS el valor del A,I.U, no aproxime las fracciones decimales o discrimine el AIU en pesos, como proponente, ¿debemos realizar y presentar la propuesta económica con el Formulario 1 publicado por la entidad, así no cumpla con los parámetros definidos por Colombia Compra Eficiente? o ¿se debe solicitar a la entidad que por favor sea nuevamente diligenciado el Formulario 1, según los Documentos Base o Pliegos tipo publicados por Colombia Compra Eficiente en formato Excel?

En suma, los participantes del sistema de compra pública deben tener en cuenta que el Formulario 1 tiene dos usos o connotaciones en los Documentos Tipo, las cuales encuentran su regulación e inalterabilidad, entre otras, en las reglas expuestas supra.

En consecuencia, cuando el proponente identifique en los Formularios cargados por la entidad aspectos que generen dudas, inconsistencias o falta de claridad, puede solicitar aclaración a la entidad observando el proceso de contratación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Decreto 342 de 2019: «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo». ↑

2. «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.9. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.

   Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales: [...]

   «4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». ↑

4. Decreto 392 de 2018: «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». ↑

5. Decreto 392 de 2015: «Artículo 1. Adiciónese la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, la cual tendrá tres nuevos artículos con el siguiente texto: [...]

   «Artículo 2.2.1.2.4.2.8. Sistema de preferencias. En cumplimiento de lo previsto en los numerales 7 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, si en la evaluación hay empate entre dos o más ofertas, la entidad estatal debe aplicar los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 de este decreto, incluyendo el contemplado en el numeral 4 del mencionado artículo». ↑

6. Ley 1618 de 2013, artículo 13, numeral 1. ↑

7. Ley 1618 de 2013, artículo 13, numeral 7. ↑

8. Decreto 4108 de 2011: “Artículo 1. Objetivos. Son objetivos del Ministerio del Trabajo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos para el trabajo, el respeto por los derechos fundamentales, las garantías de los trabajadores, el fortalecimiento, promoción y protección de las actividades de la economía solidaria y el trabajo decente, a través un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como del entendimiento y diálogo social para el buen desarrollo de las relaciones laborales.

   »El Ministerio de Trabajo fomenta políticas y estrategias para la generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad laboral, las pensiones y otras prestaciones». ↑

9. Ley 361 de 1997: «Artículo 24. Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación en situación de discapacidad tendrán las siguientes garantías:

   »a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación [...]». ↑

10. Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

    »B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.

    »C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.

    »D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.

    »G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11

    »H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.

    »I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.

    »J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.

    »K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.

    »L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.

    »M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.

    »N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.

    »O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial

    »P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] […]». ↑

11. Acorde con el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente: «la Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación.

    […]

    »La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015». ↑

12. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

    […]

    »Servicios Nacionales: Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». ↑

13. La consulta de la referencia fue radicada el 20 de febrero de 2020. Por esta razón, y teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 3 de la Resolución 045 de 2020, la versión 2 de los Documentos Tipo entró en vigencia el 10 de marzo de 2020, este concepto obedece a la primera versión de los Documentos Tipo de licitación de obras públicas de infraestructura de transporte. ↑

14. Ley 80 de 1993: «Artículo 26º. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

    […]

    »6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato». ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑

16. La mediana representa el valor de la variable en posición central para un conjunto de datos ordenados. ↑

17. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 5. ↑

18. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

    »Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

    »En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma». ↑

19. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 7. ↑

20. De acuerdo con el Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009, M.P. Filemón Jiménez, los actos administrativos de fondo son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos; mientras que los actos de trámite por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo, porque pone fin al procedimiento administrativo. ↑

21. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de junio de 1992. Exp. No. 4.249. ↑

22. DROMI, Roberto. Reforma del Estado y Privatizaciones. Tomo 2. Pliegos de condiciones. Buenos Aires: Astrea. 1991. p. 8. «La discrecionalidad tiene por lo menos dos límites evidentes. Uno es el respeto a la finalidad jurídica que justifica y da sustento al poder de la autoridad competente; el otro hace referencia a la necesidad de que el uso de la discrecionalidad administrativa, en nada sobrepasa lo rigurosamente necesario para el cumplimiento del interés jurídico que deba ser legítimamente tutelado. De ahí que si la finalidad que justifica cierta decisión discrecional es la de satisfacer adecuadamente el interés público, sólo él puede servir como criterio para la adopción de la medida». ↑

23. Ley 789 de 2002: «Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

    »En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

    »Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

    »Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta». ↑

24. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP). C.P. Enrique Gil Botero. En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos sean personas jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior. Si el funcionario responsable no deja constancia de la verificación de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

    »De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

    »1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

    »2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

    »3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del negocio jurídico.

    »4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad.

    »5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes». ↑

25. Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

    »B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.

    »C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.

    »D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.

    »G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11

    »H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.

    »I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.

    »J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.

    »K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.

    »L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.

    »M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.

    »N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.

    »O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial

    »P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] […]». ↑

26. Colombia Compra Eficiente. Resolución 0045 de 2020: «Artículo 3. Vigencia y derogatorias. (Aclarado por la Resolución 0047 de 2020 cuyo texto es el siguiente): Esta resolución rige desde el 10 de marzo de 2020, deroga la Resolución 1798 de 2019 y aplica en los procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

    »Parágrafo. Los procedimientos de licitación que antes del 10 de marzo de 2020 hayan publicado aviso de convocatoria, continuarán rigiéndose por los Documentos Tipo - Versión 1, incluidos en la Resolución 1798 de 2019». ↑

27. Ley 1150 de 2007: «Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

    »En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

    »Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

    »Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas». ↑

28. Código Civil: «Artículo 1602. Los Contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales». ↑

29. Ley 1480 de 2011: «Artículo 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía». ↑

30. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    […]

    »Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción». ↑

31. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato

    «La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato». ↑

32. Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

    […]

    »Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑

33. Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 26 de junio de 2003. Exp. 13.354. M.P. María Elena Giraldo Gómez. ↑

34. Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:

    »1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

    »2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

    »3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. ↑

35. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Allí se lee: «Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

    »1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

    »Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y ser­vicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.». ↑

36. Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015. ↑

37. En el ordenamiento jurídico no existe norma que exija para los contratos de obra la distinción entre costos directos e indirectos, ni sobre el contenido y estructuración del A.I.U., su inclusión es consecuencia de la costumbre mercantil que ha considerado necesario para algunos contratos este esquema de pago. ↑

38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2011, exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

39. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de septiembre de 2018, radicado No 11001-03-06-000-2018-00124-00 C.P. Édgar González López. ↑

40. «Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado. Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos». ↑

41. «NOTA 5: El A.I.U y su discriminación deben estar en porcentaje (%)». ↑

42. «S. No discriminar en la oferta económica el porcentaje de AIU en la forma como lo establece el Pliego de Condiciones y el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial». ↑

43. «NOTA 4: Cuando la fracción decimal del peso sea igual o superior a 5 se aproximará por exceso al número entero siguiente del peso y cuando la fracción decimal del peso sea inferior a 5 se aproximará por defecto al número entero del peso». ↑

44. «NOTA 6: El reconocimiento económico de los requerimientos ambientales exigidos por las autoridades ambientales, y/o sociales que son de obligatorio cumplimiento, serán reconocidos a cargo de reembolso de gastos (afectados por un % de administración). (Ajustar de acuerdo al proyecto)». ↑

45. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación líquida, Ed. 1ª. Dike, 2020, Bogotá, p. 383. ↑

46. Consejo de Estado, Secc. 3ra., sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 18.059. M.P. Alier Hernández Enríquez. ↑

47. Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 sobre el contenido del pliego de condiciones. ↑

48. En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 16 de septiembre de 2013, expediente No. 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, el Consejo de Estado se pronunció sobre la fuerza vinculante que tienen las respuestas a las observaciones y solicitud de aclaración a los pliegos de condiciones:

    «5.2. De la fuerza vinculante de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones en relación con los términos de referencia.

    […]

    »Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente de que el contenido de la modificación se encuentre comprendido en un documento que no tenga el rótulo de “adendo”, la ausencia de tal formalismo en nada varía la intención que se pretendió depositar en el respectivo escrito y en tal virtud si lo que se persiguió a través de su suscripción por parte de la entidad pública era añadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condición inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, así habrá de ser entendido por sus destinatarios y mucho más por la entidad de la que emana, de tal forma que lo allí se consigne será vinculante tanto para la Administración contratante como para los oferentes.

    »En ese orden de ideas, sea que se llame adendo, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones». ↑

49. Ley 80 de 1993, art. 30.7: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑

50. Ley 80 de 1993, art. 30.8: «Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas». ↑

51. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 1999-00113-01 (25.804). ↑

52. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑

53. Decreto 2474 de 2008 (DEROGADO): «art. 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

    »Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

    »Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

    »Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

    »En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». (Cursivas fuera de texto). ↑

54. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de noviembre de 2008. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. 2008-00079-00(1927).

    ↑

55. Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:

    »A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.

    »B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.

    »C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.

    »D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.

    »E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6

    »F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.

    »G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11

    »H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.

    »I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.

    »J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.

    »K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.

    »L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.

    »M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.

    »N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.

    »O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial

    »P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]

    »Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] […]». ↑