DOCUMENTOS TIPO, ESTUDIOS PREVIOS

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Normatividad

El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. 

[…] Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 a través de las cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, lo cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.

ESTUDIOS PREVIOS – Deber de estructuración – Entidades estatales

El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de las entidades estatales de hacer los análisis pertinentes para conocer el sector del objeto del proceso de contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo, la obligación según esta norma debe cumplirse durante la etapa de planeación del contrato. […] Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”, por ello deben ser publicados en la etapa precontractal y tienen la finalidad de servir de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la entidad estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 09 Abril 2021

Señor Daniela Ávila Bogotá D.C.

Temas: DOCUMENTOS TIPO – Normatividad / ESTUDIOS PREVIOS – Deber de estructuración – deber de publicar cálculo de precios unitarios / ESTUDIOS PREVIOS – Procesos de selección regidos por los documentos tipo

Radicación: Respuesta a consulta P20210224001523

Estimada señora Ávila:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de febrero 2021.

Respecto a los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, usted realiza la siguiente pregunta: «¿En la fase de Borrador de un proceso licitatorio público de proyectos de infraestructura vial y de transporte, la entidad está obligada a publicar la oferta económica y los análisis de precios unitarios?, En tal caso, ¿Dónde está contemplada esta obligación?».

Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) contexto normativo de los pliegos tipo y ii) estructuración de los estudios previos y deber de publicación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la normatividad de los documentos base o pliegos tipo y sus excepciones, en los Conceptos C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020 y C-775 de 2020 del 11 de diciembre de 2020. A la vez se pronunció sobre el deber de estructuración de los estudios previos en los Conceptos 4201912000004665 de 6 de agosto de 2019 y 4201912000006310 de 9 de octubre de 2019 y C-671 de 2020. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación:

Los pliegos tipo aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en el 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes¹. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»².

La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»³. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes⁴.

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:

Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los

¹ El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades».

² Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005.

³ Ibídem.

⁴ Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado.

procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)

En igual sentido, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos:

1. el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces;
2. la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos⁵.

Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes.

5 El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente».

Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.

En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.

El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los

«Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».

El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».

El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. A través de él se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además,

el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.

Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.

Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 a través de las cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, lo cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente «o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo» y que estos «serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Adicionalmente, frente a su contenido, dispone que «Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública».

Los documentos tipo estandarizaron los diferentes requisitos habilitantes, estableciendo para los procesos de licitación pública y selección abreviada los siguientes: i) capacidad jurídica; ii) existencia y representación legal; iii) certificación de pagos de seguridad social y aportes legales; iv) experiencia; v) visita al sitio de la obra;

1. capacidad financiera; vii) capital de trabajo; viii) capacidad organizacional; y ix) capacidad residual. Para los procesos de mínima cuantía se fijaron los requisitos de: i) capacidad jurídica; ii) existencia y representación legal; iii) certificación de pagos de seguridad social y aportes legales; iv) experiencia; v) capacidad financiera; y vi) capacidad residual.

Estos requisitos se encuentran detalladamente regulados por los «Documentos Base o Pliegos Tipo» de las modalidades de licitación pública y selección abreviada, al igual que en la «Invitación» desarrollada para procesos de mínima cuantía. Esta regulación abarca desde la cuantificación del requisito exigible, hasta la forma y documentación mediante los que deben ser acreditados por los proponentes, criterios que son inmodificables e inalterables por las entidades.

Lo anterior no significa que la determinación de los requisitos habilitantes de los procesos adelantados con documentos tipo no exista obligación de realizar los estudios previos conforme al artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. En efecto, el numeral 1.23 del «anexo 3 – Glosario», define los estudios previos como «la justificación jurídica, técnica, económica y financiera del proyecto que realiza la Entidad de acuerdo con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015».

La introducción del «Documento Base» para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, y la «Invitación», para procesos de mínima cuantía, se refieren a la disponibilidad de los documentos del proceso entre estos los estudios previos en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–. También, el numeral 1.1 del «Documento base», para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía al referirse a la obra pública, establece que «tiene las especificaciones técnicas descritas en el Anexo 1 – Anexo Técnico y el Estudio Previo, los cuales incluyen la descripción de las obras e información técnica […], mientras que la «Invitación» para procesos de mínima cuantía en el numeral 1.1 consagra que «la obra pública tiene las especificaciones técnicas descritas en el Anexo 1 – Anexo Técnico y el Estudio Previo, los cuales incluyen la descripción de las obras e información técnica […]».

En relación con la acreditación de la experiencia el numeral 3.5 del «Documento Base» para licitación pública y selección abreviada y 4.5 de «la invitación», para los procesos de mínima cuantía señalan que «Por regla general, el proponente solo puede acreditar la experiencia que ha obtenido y no la experiencia de su matriz, subsidiarias o integrantes del mismo grupo empresarial. No obstante, si de acuerdo con el estudio de sector es necesario que el proponente acredite la experiencia de su matriz como en los casos de contratos de franquicia, la entidad estatal debe justificar dicha circunstancia en los estudios y documentos previos e indicar en el pliego de condiciones la forma de acreditar la experiencia que no aparece en el RUP».

Respecto a la visita al sitio de la obra en el numeral 1.19 del «Documento Base» para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía se establece que «La

entidad estatal podrá incluir la visita al sitio de obra cuando se justifique su necesidad en los estudios previos». Por otra parte en el numeral 4.1 del «Documentos Base» para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía y 5.1 de la «Invitación» para los procesos de mínima cuantía, señalan que «[s]i existe alguna duda o interrogante sobre la presentación de estos Análisis de Precios Unitarios y el precio de estudios publicados por la Entidad, es deber de los Proponente hacerlos conocer» dentro del plazo establecido en el Anexo 2 – Cronograma para licitación pública y selección abreviada y dentro del plazo establecido en el Pacto de Transparencia para los procesos de mínima cuantía.

De igual forma, los estudios previos se encuentran previstos en el «Anexo 1– Anexo» técnico de la siguiente manera: i) el numeral 7 literal a) para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía y 2.10, literal a) de la «Invitación», establecen que «[l]a Entidad deberá incluir requisitos de experiencia proporcionales y adecuados al tipo de obra conforme a lo establecido en los estudios y documentos previos […]» y ii) en el numeral 10 para licitación pública y selección abreviada de menor cuantía y 2.13 de la «Invitación», se establece que «[d]e ser necesario, según los Estudios Previos son de cargo del Proponente favorecido todos los costos requeridos para colocar y mantener la señalización de obra y las vallas informativas, la iluminación nocturna y demás dispositivos de seguridad y de comunicación y coordinación en los términos definidos por las autoridades competentes».

En el Anexo 5 −Minuta del contrato, para la licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, se establece que los estudios previos hacen parte del contrato y «consecuencia producen sus mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales […]»

En el numeral 7.1 de la «Invitación» para los procesos de mínima cuantía se señala que «Es potestativo de la entidad exigir garantías conforme al artículo 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015. Si conforme al alcance del proyecto la entidad decide solicitar la garantía de seriedad, debe justificarlo en los estudios previos […]».

Por último, en relación con los bienes o servicios adicionales a la obra pública, en los cuales la entidad haya identificado estos bienes o servicios adicionales y requiera experiencia adicional debe aplicar los criterios definidos en el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 342 de 2019 que dispone:

Artículo 2.2.1.2.6.1.5. Bienes o servicios adicionales a la obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

• 1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación […].

En consecuencia, los procedimientos para selección de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía adelantados con documentos tipo, a pesar de contar con requisitos habilitantes e índices financieros definidos previamente por dichos documentos, no se encuentran exentos de la obligación de realizar los estudios previos. Lo anterior, necesariamente requiere aplicar el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 del 2015, evidenciando el cumplimiento de este requisito dentro de los Documentos del Proceso.

La parte introductoria del documento base o pliego tipo en el párrafo cuarto manifiesta que los documentos del proceso incluyen los estudios y documentos previos, el estudio de sector, así como cualquiera de sus anexos, están a disposición del público en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–. Para materializar los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, las entidades estatales tienen el deber de planear sus contratos, es decir deben realizar los estudios, diseños y análisis que sean requeridos para la correcta ejecución del contrato, los cuales deberán ser adecuados al alcance y la complejidad del proceso de contratación⁶. Así lo estableció el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011:

⁶ La Corte constitucional en Sentencia C-300 de 2012 MP. Jorge Ignacio Pretel Chabljub, consideró al respecto: «El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.

Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.

De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación».

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

La anterior disposición garantiza la viabilidad de los proyectos, independiente del tipo de contrato o la modalidad de contratación, es decir busca que las entidades cuenten con el suficiente sustento para adelantar sus procesos de contratación. En igual sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015⁷ establece la obligación de las entidades estatales de realizar los análisis pertinentes para conocer el sector del objeto del proceso de contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo, la obligación según esta norma debe cumplirse durante la etapa de planeación del contrato.

Mas allá del cumplimiento de la normativa, «los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato»⁸, por ello deben publicarse en la etapa precontractual y tienen la finalidad de servir de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la entidad estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros.

El numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, establece el deber de las entidades de realizar estudios previos en dos momentos específicos: i) previo a la apertura de un proceso de selección y ii) previo a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa. Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 impone la obligación de realizar los estudios previos en la etapa de planeación del contrato.

⁷ Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de

Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso».

⁸ Artículo 2.2.1.1.2.1.1. «Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a

disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: […]».

Ahora bien, la Ley 1150 de 2007 establece, que con el propósito de suministrar al Público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las Entidades Estatales publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento.

La parte 2 del título 1 del capítulo 1 de la sección 2 subsección 1 del Decreto 1082 de 2015 establece la planeación dentro de los procesos contractuales, en el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. se indica claramente que los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener, además de los requisitos indicados para cada modalidad de selección: «[…] El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración».

En conclusión, es obligación de las Entidades Estatales publicar el proyecto de pliego de condiciones cumpliendo con los elementos mínimos que consagra la ley para este Documento, con el fin de suministrar al Público la información que le permita formular observaciones a su contenido. Dado que los estudios previos contienen el cálculo de los precios unitarios en los términos mencionados en el párrafo precedente, la publicidad de este documento del proceso se realiza conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015⁹. Por otra parte, dado que esta norma dispone que «[…] La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación […]», no es posible la publicación de la propuesta en la etapa de prepliegos.

«¿En la fase de Borrador de un proceso licitatorio público de proyectos de infraestructura vial y de transporte, la entidad está obligada a publicar la oferta económica y los análisis de precios unitarios?, En tal caso, ¿Dónde está contemplada esta obligación?».

De conformidad con las consideraciones expuestas, la parte introductoria del pliego de condiciones de la versión 3 de los documentos tipo para los contratos de infraestructura

⁹ Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop.

La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto.

de transporte, dispone que dentro de los documentos de los procesos están los estudios y documentos previos, los cuales hacen parte de la etapa de planeación del procedimiento contractual.

Además, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala que los documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato, los cuales deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo de cada proceso, y debe contener, entre otros aspectos, el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la entidad estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar el presupuesto en la estimación de aquellos.

Dado que los estudios previos contienen el cálculo de los precios unitarios en los términos mencionados en el párrafo precedente, la publicidad de este documento del proceso se realiza conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. Por otra parte, dado que esta norma dispone que «[…] La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación […]», no es posible la publicación de la propuesta en la etapa de prepliegos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: María Claudia de la Ossa Bobadilla

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Juan David Montoya Penagos

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Jorge Augusto Tirado Navarro

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE