CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS, ADMINISTRACIÓN DELEGADA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Concepto – Régimen – Criterio orgánico

Sobre la tipología de convenio interadministrativo, conviene señalar que fue creado en la Ley 80 de 1993, y aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Excepciones – Contrato de Obra

[…] esa misma ley establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales previstas, pues el artículo 2, numeral 4, literal c), inciso 2, de la mencionada ley –modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011– señala que cuando las «instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras», no pueden celebrar contratos interadministrativos de manera directa.

Sin embargo, conviene señalar que la excepción contenida en la norma mencionada determina de manera explícita los sujetos a los cuales les es aplicable la restricción contenida en dicho artículo, que incluye la celebración de contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra. Esta disposición no permite celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra cuyo sujeto ejecutor sea una institución de educación superior pública o una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas, o una federación de entidades territoriales.

ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS – Contratos de obra – Entidades territoriales

De esta manera, las asociaciones de municipios pueden contratar con un municipio la ejecución de obras públicas. Sin embargo, no lo podrán hacer a través de la contratación directa, pues su escogencia se debe llevar a cabo a través de un procedimiento de selección con pluralidad de oferentes, conforme al artículo 10 de la Ley 1150 de 2007.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Noción – Definición – Mandato – Administración y pago

la Sección cuarta del Consejo de Estado precisó que la administración delegada comparte la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan […]

Además del contrato de mandato, la administración delegada puede concebirse como una forma de pago de contratos como el de obra pública. En efecto, dentro de la forma de pactar la metodología de ejecución y el precio de los contratos estatales, las partes pueden emplear distintos sistemas, como, por ejemplo, i) el «precio global» –en el que se paga «a mano alzada» el objeto del contrato–; ii) los «precios unitarios» –en los cuales se suelen detallar los costos directos, diferenciándolos de los costos indirectos de administración (A), imprevistos (I) y utilidades (U)–, o iii) la «administración delegada», que consiste en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración

Señor

Joaquín Echeverry Gallego

Medellín, Antioquia

Concepto C ─ 173 de 2021

Estimado señor Echeverry Gallego:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de marzo del 2021.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Se puede celebrar un convenio interadministrativo entre un Municipio y una Asociación de Municipios con el fin de aunar esfuerzos en la ejecución de obra pública y que la Asociación abra un proceso contractual a la luz de la ley 80?» y ii) «¿Se puede celebrar un contrato interadministrativo de administración delegada entre un municipio y una Asociación de Municipios con el fin de ser mandatario en una obra pública?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas, en el concepto del 30 de julio de 2019, proferido dentro del radicado No. 2201913000005444, 2201913000005649 del 8 de agosto de 2019 y el concepto C-059 del 25 de febrero de 2020 y el concepto 691 de 27 de noviembre de 2020.

En tal sentido, para resolver la presente consulta se analizarán i) el alcance de la figura del contrato o convenio interadministrativo, ii) la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios, iii) la posibilidad de que estas celebren contratos o convenios interadministrativos y iv) el concepto de administración delegada.

2.1. Contratos interadministrativos: concepto y régimen jurídico aplicable

Los procedimientos contractuales mediante los cuales las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general se rigen por la normativa de contratación pública ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y disposiciones concordantes―, que contiene los principios, reglas y procedimientos que rigen los contratos de las entidades estatales. En concreto, el Estatuto General de Contratación de la Contratación Pública se aplica a las entidades estatales relacionadas en el artículo 2, con lo cual se puede determinar quiénes deben cumplir los principios y obligaciones señalados en las normas citadas^[1].

Los procedimientos de contratación se estructuran a partir de las modalidades de selección, y al revisar las normas citadas se observa que contienen los procedimientos para adelantarlas y las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía^[2]. La exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 explica las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección: «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».

Sobre la tipología de convenio interadministrativo, conviene señalar que fue creado en la Ley 80 de 1993, y aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales^[3]. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. En efecto, una entidad estatal de Ley 80 de 1993 bien puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, si la entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública actúa en calidad de contratante.

Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento susceptible de pluralidad de oferentes^[4]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Así las cosas, atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente^[5], pues de acuerdo con lo anotado, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:

[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales^[6].

En relación con la modalidad de selección aplicable a la celebración de contratos interadministrativos, la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales pueden suscribirlos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Sin embargo, esa misma ley establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales previstas, pues el artículo 2, numeral 4, literal c), inciso 2, de la mencionada ley –modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011– señala que cuando las «instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras», no pueden celebrar contratos interadministrativos de manera directa.

Sin embargo, conviene señalar que la excepción contenida en la norma mencionada determina de manera explícita los sujetos a los cuales les es aplicable la restricción contenida en dicho artículo, que incluye la celebración de contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra. Esta disposición no permite celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra cuyo sujeto ejecutor sea una institución de educación superior pública o una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas, o una federación de entidades territoriales.

No obstante, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 dispuso que «[…] Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo», permitiendo que estos contratos en el marco de procedimientos de selección que garanticen la pluralidad de oferentes. Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues sólo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa, cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico.

2.2. Naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios

El primer hito normativo de las asociaciones de municipios es el artículo 63 del Acto Legislativo 1 de 1968, con el cual se modificó el artículo 198 de la Constitución de 1886, en el sentido de determinar, entre otras cosas, que «[l]a ley establecerá las condiciones y las normas bajo las cuales los Municipios puedan asociarse entre sí para la prestación de los servicios públicos. Las Asambleas, a iniciativa del Gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación, conforme a la ley citada, cuando la más eficiente y económica prestación de los servicios así lo requieran».

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 1 de 1975, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios, la manera de conformarlas y su funcionamiento^[7]. Posteriormente, la Ley 136 de 1994, en el artículo 149, reiteró el primero de dichos aspectos, al establecer que esas asociaciones «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rige por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa».

Por su parte, el artículo 148 de la referida Ley 136 de 1994 prescribió que «Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas».

A su vez, la Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, concibió a las asociaciones de municipios como una clase de los denominados esquemas asociativos territoriales^[8], sobre los que el artículo 17 señala que «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman». Además, su parágrafo establece que «en concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las entidades territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado».

En cuanto a la manera como se conforman las asociaciones de municipios, tanto la Ley 136 de 1994^[9], como la Ley 1454 de 2011, establecen que se hace mediante convenios^[10]. El citado parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011 reconoce que las entidades territoriales pueden seguir asociándose mediante convenios interadministrativos, por lo que se entiende que la suscripción de convenios es un mecanismo para que las entidades territoriales se asocien.

Por otra parte, la naturaleza y el carácter de persona jurídica que dichas leyes le atribuyen a las asociaciones de municipios conducen a entender que son entidades diferentes a los municipios que las conforman. Ahora bien, la normativa expuesta se relaciona con las asociaciones de entidades territoriales, particularmente de municipios. Este esquema asociativo no es el único, toda vez que existen otros formados por distintas entidades públicas, como es el caso de las asociaciones previstas en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998^[11].

2.3. Posibilidad de que las asociaciones de municipios celebren convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de obras

Para analizar este aspecto, conviene revisar las normas que en el pasado regularon la temática que nos ocupa, por lo cual es necesario indicar que la Ley 80 de 1993, en el artículo 2, parágrafo 1º, incluía a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales dentro de la categoría de entidades estatales sometidas a la Ley 80 de 1993, y las facultaba para suscribir convenios interadministrativos:

Parágrafo 1. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

Este parágrafo facultaba a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos. En desarrollo de lo anterior, el artículo 14, numeral 2, del Decreto 2170 de 2002 desarrolló la posibilidad de que los entes solidarios de carácter público, como las cooperativas y las asociaciones de entidades territoriales, pudieran suscribir directamente, sin necesidad de adelantar procesos de selección abiertos, convenios interadministrativos, incluyendo como única condición la certificación expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, en caso de las cooperativas, y del Ministerio del Interior, cuando se tratara de asociaciones de municipios:

Artículo 14. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

[…]

2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

No obstante, el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 modificó el artículo 14 del Decreto 2170 de 2002. Esta norma restringió la celebración de los convenios interadministrativos por parte de dichas entidades, al introducir como requisito para su suscripción la aplicación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, disposición que desarrollaba la selección objetiva, como principio orientador para los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

Artículo 14. De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

1. La entidad demandante del bien, obra o servicio invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

2. Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.

De este modo, la modificación hecha por el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 restringió la libertad contractual de las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos de forma directa, sometiéndolas a las reglas de la selección objetiva, en caso de que estas pretendieran contratar o ser contratadas por una entidad estatal.

A su vez, con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, normativa que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, se establecieron nuevos criterios para la celebración de convenios interadministrativos para la actividad contractual de cooperativas y asociaciones entidades territoriales. Particularmente, el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó de manera expresa el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que permitía la celebración de convenios interadministrativos por parte de cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente:

Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

A partir de la disposición citada, para celebrar contratos con las entidades estatales, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales deben someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los demás proponentes. Es decir, las asociaciones de entidades territoriales ni las cooperativas podrán suscribir de manera directa convenios interadministrativos, pues de hacerlo estarían incumpliendo el mandato legal citado.

La prohibición de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas por parte de asociaciones de entidades territoriales, entre las que se encuentran incluidas las asociaciones de municipios, tiene como fundamento la derogatoria expresa del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que dejó sin efectos el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y que permitía la contratación de convenios interadministrativos con este tipo de entidades. Además, la postura se fundamenta en el artículo 10 de la ley 1150 de 2007, que fija las condiciones de igualdad entre cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales con los particulares, lo que únicamente les permitiría celebrar contratos con entidades estatales mediante un proceso competitivo y no mediante la modalidad de contratación directa, de los que hacen parte los convenios o contratos interadministrativos^[12].

Por último, debe señalarse que si bien la Ley 136 de 1994 autoriza la asociación de dos o más municipios para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras y el cumplimiento de funciones administrativas, no es menos cierto que la Ley 1150 de 2007 limita su capacidad para contratar, negándoles la posibilidad de celebrar convenios o contratos interadministrativos de manera directa para el cumplimento de tales prerrogativas, dejándoles la posibilidad de celebrar contratos mediante los procedimientos de selección con pluralidad de oferentes regulados en la Ley 1150 de 2007.

2.4. Contratos de administración delegada de recursos

Debe señalarse que dentro de los contratos estatales se encuentra, como modalidad, la «administración delegada», que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato. Al respecto, el Consejo de Estado se refirió a la administración delegada en el contrato de obra pública así:

El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante.

Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad^[13].

En este mismo contexto, la Sección cuarta del Consejo de Estado precisó que la administración delegada comparte la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan. Así lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias de 12 de septiembre de 1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de administración delegada se realiza ‘por cuenta y riesgo del contratante’, por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.

Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad contratante^[14].

Así, se podrá pactar dentro de un contrato –incluidos los contratos o convenios interadministrativos– la administración delegada, modalidad de ejecución y pago en la cual se definen los recursos de inversión del proyecto, más los valores –que pueden ser en porcentaje o precios fijos– de los honorarios del contratista, los cuales en todo caso deben ser razonables y proporcionales en relación con el presupuesto del objeto del contrato^[15].

Además del contrato de mandato, la administración delegada puede concebirse como una forma de pago de contratos como el de obra pública. En efecto, dentro de la forma de pactar la metodología de ejecución y el precio de los contratos estatales, las partes pueden emplear distintos sistemas, como, por ejemplo, i) el «precio global» –en el que se paga «a mano alzada» el objeto del contrato–; ii) los «precios unitarios» –en los cuales se suelen detallar los costos directos, diferenciándolos de los costos indirectos de administración (A), imprevistos (I) y utilidades (U)–, o iii) la «administración delegada», que consiste en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración^[16].

En consecuencia, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, permiten también que las entidades estatales celebren contratos distintos al mandato –de obra, de consultoría, de suministro, etc.–, en los que se pacte la administración delegada de los recursos, como forma de administración y pago. En suma, de acuerdo con lo expuesto, si la entidad estatal requiere contratar con otra entidad pública, podrá celebrar un convenio o contrato interadministrativo, en el que se puede incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos de inversión de la obra y de pago de los honorarios.

1. Respuestas

i) «¿Se puede celebrar un convenio interadministrativo entre un Municipio y una Asociación de Municipios con el fin de aunar esfuerzos en la ejecución de obra pública y que la Asociación abra un proceso contractual a la luz de la ley 80?».

ii) «¿Se puede celebrar un contrato interadministrativo de administración delegada entre un municipio y una Asociación de Municipios con el fin de ser mandatario en una obra pública?».

Según se explicó en las consideraciones de este concepto, el contrato interadministrativo en el régimen jurídico vigente de la contratación estatal se define a partir de un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, es decir, que un contrato se califica como interadministrativo cuando se celebra por parte de dos o más entidades estatales –o sea, por parte de órganos que tienen una naturaleza jurídica pública–, con prescindencia de las normas que regulen la relación contractual.

De esta manera, las asociaciones de municipios pueden contratar con un municipio la ejecución de obras públicas. Sin embargo, no lo podrán hacer a través de la contratación directa, pues su escogencia se debe llevar a cabo a través de un procedimiento de selección con pluralidad de oferentes, conforme al artículo 10 de la Ley 1150 de 2007. Adicionalmente, conforme al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1602 del Código Civil, las entidades podrán incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos destinados a la obra. Lo anterior, teniendo en cuenta la remisión de los 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 a las normas de derecho privado.

En todo caso, debe aclararse que la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la suscripción del contrato deberá analizarse en cada caso concreto, en atención al marco de competencias de las entidades públicas participantes y a los estudios previos que determinen la oportunidad y conveniencia del negocio. Lo anterior, por cuanto esta Subdirección solo cuenta con competencia para resolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general, y no le corresponde conceptuar sobre la posibilidad de celebrar una modalidad de contrato en un caso específico.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993: «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   »1. Se denominan entidades estatales:

   »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   »b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». ↑

2. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa [...]». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   »Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑

4. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

5. Código Civil: «Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu». ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

7. «Artículo 3. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente del de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, privilegios, exenciones y prerrogativas acordados por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso-administrativa». ↑

8. «Artículo 10. Esquemas Asociativos Territoriales. Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”. ↑

9. “Artículo 150. Conformación y funcionamiento. Las asociaciones para su conformación y funcionamiento se sujetarán a las siguientes reglas”:

   »1. Toda asociación de municipios será siempre voluntaria. Se conformará mediante convenio suscrito por sus alcaldes, previa autorización de los respectivos concejos». ↑

10. «Artículo 14. Asociaciones de municipios. Dos o más municipios de un mismo departamento o de varios departamentos, podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los alcaldes respectivos, previamente autorizados por los concejos municipales o distritales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí en un marco de acción que integre sus respectivos planes de desarrollo en un modelo de planificación integral conjunto». ↑

11. «Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro».

    «Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal». ↑

12. Allí se preguntó, entre otras cosas lo siguiente: «¿puede o no un municipio y/o departamento, mediante contratos y/o convenios interadministrativos con las asociaciones de municipios, contratar la ejecución de obras públicas sin importar la cuantía de estas?». ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-26-000-1996-02482-01(17.253). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 7 febrero de 1997, Rad. 934, C. P. Javier Henao Hidrón.

    ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-26-000-1996-02482-01(17.253). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

16. Así lo ha considerado también la doctrina: «La administración delegada es una modalidad de pago poco usada en la actualidad, pero, al fin y al cabo, empleada ocasionalmente. En ella el contratista se compromete a ejecutar un trabajo, pero con los recursos económicos, materiales y/o la maquinaria del Estado. Desde este punto de vista se diferencia sustancialmente del precio global y del unitario, donde lo normal es que el contratista pone estos recursos para ejecutar el trabajo.

    »[…]

    »Los aspectos claves de este negocio, en función del precio, tienen que ver con el hecho de que la entidad estatal asume la obligación de poner el dinero para que el contratista compre los materiales, pague el arriendo de la maquinaria, del personal de trabajo, y demás elementos necesarios para la construcción; y el contratista se compromete a construir con estos recursos puestos a su disposición; no se le paga un precio unitario o global, sino una administración, por el hecho de poner su conocimiento y esfuerzo al servicio de la construcción de una obra, la cual ejecuta con los recursos del Estado» (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012, pp. 149-150). ↑