En el Concepto C-183 de 2021, Colombia Compra Eficiente reitera que los «Documentos tipo» (incluidos los de infraestructura de agua potable y saneamiento básico) son inalterables por las autoridades administrativas. Solo se permite diligenciar aspectos en los que esté expresamente autorizado, y no se pueden modificar requisitos, factores técnicos o económicos ni sistemas de ponderación diferentes a los señalados. Además, sobre la «Matriz 1 – Experiencia», precisa que la actividad principal en la experiencia específica del numeral 1.2 debe ser elegida por la entidad como la más representativa dentro de las actividades listadas. Para acreditar la experiencia, se exige que, de los contratos válidos aportados, al menos uno corresponda mínimo al 70% de las cantidades de la obra más representativa asociada a «actividades de intervención o instalación de redes hidrosanitarias y/o acueductos y/o alcantarillados».
Expediente: C-183 de 2021 – Fecha: 29-04-2021 – Número Interno: C-183 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210315002126 – Radicado de salida: RS20210323002286 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Abril – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Inalterabilidad
Conforme al artículo 3 de las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020, se reitera que dada lo obligatoriedad de los «Documentos tipo», estos son inalterables por parte de las autoridades administrativas, salvo en aquellos aspectos en los que está permitido su diligenciamiento. En esta medida, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones dispuestas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos previsto en ellos.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Matriz 1 – Experiencia – Actividad principal
Salvo los espacios resaltados en corchetes, de acuerdo con el principio de inalterabilidad, la matriz no puede modificarse puesto que allí se estandarizan las condiciones de experiencia general y específica para cada actividad a contratar. Por tanto, la entidad únicamente puede establecer la actividad o actividades más representativas según el listado anteriormente citado. En efecto, la experiencia específica de la actividad 1.2 indica que, de los contratos válidos que se aporten como experiencia, por lo menos uno (1) debe corresponder mínimo al 70% de las cantidades de la obra más representativa que corresponde a «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso».
Por ende, la entidad debe señalar, de esas actividades listadas, cuál es la actividad principal, para que el proponente acredite la experiencia frente a esta. Como se observa en la «Matriz 1 – Experiencia», la actividad principal de la experiencia específica del numeral 1.2 no está determinada por ningún criterio en particular, solo indica que la entidad debe elegir mínimo una actividad principal que sea la más representativa, pero no se indican aspectos adicionales a tener en cuenta para definirla, a diferencia del numeral 1.1 que señala la longitud y el material.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 29 de abril de 2021
Henry Felipe Velandia Larrotta
Bogotá D.C.
Concepto C – 183 de 2021
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Inalterabilidad / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Matriz 1 – Experiencia – Actividad principal |
Radicación: | Respuesta a consultas acumuladas # P20210315002126 y P20210315002128 |
Estimado señor Velandia:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 15 de marzo del 2021.
Respecto de la experiencia específica de la actividad 1.2 de la matriz 1 de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, usted solicita aclarar: «[…] qué se entiende por ACTIVIDAD PRINCIPAL, si es en la mayor longitud o la mayor cuantía, si puede ser de uno o varios ítems. Es decir, si se puede exigir en el mismo contrato; por ejemplo, experiencia en 3000 metros lineales de tubería PVC y 59 acometidas domiciliarias».
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004855 del 13 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201912000006117 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000005786 del 7 de octubre de 2019, 4201912000006928, 4201912000006929 y 4201913000006952 del 8 de octubre de 2019, 4201912000006613 del 24 de octubre de 2019, 4201912000006576 del 6 de noviembre de 2019, 4201912000007375 y 4201912000007452 del 14 de noviembre de 2019, 4201912000007166 del 2 de diciembre de 2019, 4201912000007996 del 9 de diciembre de 2019, 4201912000007465 del 13 de diciembre de 2019, 4201912000007755 y 4201912000007931 del 20 de diciembre de 2019, 4201912000008017 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000008465 del 8 de enero de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-144 del 2 de marzo de 2020, C-596 del 8 de septiembre de 2020, C-033 del 1 de marzo de 2021, C-064 del 8 de marzo de 2021 y C-142 del 7 de abril de 2021, estudió el contexto normativo de los documentos tipo, su inalterabilidad y la solicitud de experiencia en procesos adelantados con documentos tipo. Algunos de los argumentos expuestos se reiteran a continuación:
La Ley 2022 de 2020 reguló, entre otros aspectos: i) la competencia de esta entidad para adoptar los documentos tipo, ii) los elementos mínimos que deben contener y iii) la obligación de las entidades públicas de aplicarlos en sus procedimientos de selección[1]. En cuanto al primer aspecto, el legislador otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptar los documentos tipo, para lo cual, en ejercicio de las funciones atribuidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, requiere la «coordinación con entidades técnicas o especializadas». Esto para elaborar los cronogramas y procedimientos indispensables para implementarlos de forma estratégica en los distintos sectores de la economía, facilitando su incorporación en el sistema de compra pública.
En la expedición de los documentos tipo, la Agencia debe realizar un análisis de la información y/o documentos que dan cuenta de la actividad contractual desplegada por las entidades públicas. Para este análisis, deben tenerse en cuenta parámetros tales como la revisión de la contratación en sectores estratégicos, la revisión histórica del gasto público ejecutado en la contratación de las entidades, la revisión de los planes anuales de adquisiciones, entre otros instrumentos que permitan focalizar la implementación gradual y estratégica de dichos documentos en los diferentes sectores de la economía.
En relación con el segundo aspecto, los documentos tipo al menos deben contener «[l]os requisitos habilitantes, los factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública». En este sentido, para adoptar cada documento tipo es necesario un estudio detallado de cada una de las exigencias que deben quedar plasmadas en los mismos, especialmente, cuando la expedición de cada uno de ellos implica un trabajo que pretende implementar las mejores prácticas en la contratación estatal.
Finalmente, por disposición expresa de la Ley 2022 de 2020, los «Documentos tipo» adoptados por esta Agencia son de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esta obligatoriedad implica que las autoridades deben implementar los documentos tipo que tengan por objeto las actividades contempladas en la «Matriz 1 ‒ Experiencia», sin perjuicio de su «inalterabilidad».
Particularmente, respecto de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, en desarrollo de la citada Ley 2022 de 2020, la Agencia expidió las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020. Por medio de estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico. Conforme al artículo 6 ibidem, la implementación de estos documentos es obligatoria en los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 11 de diciembre de 2020.
Sobre los documentos tipo propiamente dichos, el artículo 2 de las resoluciones citadas contempló el documento base del pliego tipo, junto con los correspondientes anexos, formatos, matrices y formularios. Los anexos están compuestos por el anexo técnico, cronograma, glosario, pacto de transparencia y minuta del contrato. Entre los formatos se encuentran la carta de presentación de la oferta, conformación de proponente plural, experiencia, capacidad financiera y organizacional para extranjeros, capacidad residual, pagos de seguridad social y aportes legales, factor de calidad, vinculación de personas con discapacidad y puntaje de industria nacional. Las matrices están compuestas por la experiencia, indicadores financieros y organizacionales y riesgos. Finalmente, en los formularios se encuentra el formulario de presupuesto oficial.
Conforme al artículo 3 de las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020, se reitera que dada lo obligatoriedad de los «Documentos tipo», estos son inalterables por parte de las autoridades administrativas, salvo en aquellos aspectos en los que está permitido su diligenciamiento. En esta medida, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones dispuestas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos previsto en ellos.
Por su parte, la parte introductoria del documento base dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris –[texto de ejemplo]– deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. En todo caso, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego.
Se destaca que, la entidad durante la etapa de planeación como resultado del estudio del sector y del análisis de riesgo, debe establecer las condiciones necesarias para garantizar la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la necesidad que pretende satisfacer, el objeto, alcance, especificaciones técnicas, forma de pago y demás aspectos inherentes al proyecto. De allí que estas condiciones, al ser fijadas por parte de la entidad, pueden implicar modificaciones a los documentos tipo, las cuales deben ser adecuadas, proporcionales y consecuentes con su contenido, respetando el principio de inalterabilidad.
Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», como la «Matriz 1 – Experiencia» que es objeto de la consulta, los cuales deben utilizarse para desarrollar el procedimiento de contratación y para que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en ellos. Estos formatos y anexos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales debe diligenciar la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que deben completar los oferentes al presentar algunos de estos documentos.
Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual les rinda culto a las formas, pues el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública[2].
De acuerdo con lo anterior, el carácter inalterable de los documentos tipo no puede extenderse a los aspectos simplemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior teniendo en cuenta que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipo, esto es, no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
Ahora bien, respecto de la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, se aclara que las «obras de acueductos y/o alcantarillados» contienen dos (2) actividades a contratar: 1.1 Proyectos de construcción de acueductos y/o alcantarillados (urbanos y/o rurales) y/u obras complementarias, y 1.2 Proyectos de optimización y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o reforzamiento y/o reconstrucción y/o reposición de acueductos y/o redes de acueducto y/o alcantarillados y/o redes de alcantarillado (urbanos y/o rurales). Para estas actividades, la matriz señala la experiencia específica. Particularmente, para la actividad 1.2 dispone que:
Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 70% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación, las cuales corresponden a:
Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso.
[La entidad deberá indicar a los interesados en el proceso de contratación cuales son las cantidades que corresponden a la actividad más representativa del listado anterior, identificando mínimo una (1) actividad como principal.]
Salvo los espacios resaltados en corchetes, de acuerdo con el principio de inalterabilidad, la matriz no puede modificarse puesto que allí se estandarizan las condiciones de experiencia general y específica para cada actividad a contratar. Por tanto, la entidad únicamente puede establecer la actividad o actividades más representativas según el listado anteriormente citado. En efecto, la experiencia específica de la actividad 1.2 indica que, de los contratos válidos que se aporten como experiencia, por lo menos uno (1) debe corresponder mínimo al 70% de las cantidades de la obra más representativa que corresponde a «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso».
Por ende, la entidad debe señalar, de esas actividades listadas, cuál es la actividad principal, para que el proponente acredite la experiencia frente a esta. Como se observa en la «Matriz 1 – Experiencia», la actividad principal de la experiencia específica del numeral 1.2 no está determinada por ningún criterio en particular, solo indica que la entidad debe elegir mínimo una actividad principal que sea la más representativa, pero no se indican aspectos adicionales a tener en cuenta para definirla, a diferencia del numeral 1.1 que señala la longitud y el material.
Para efectos del numeral 1.2, la entidad debe determinar mínimo una actividad principal de las allí enlistadas, pudiendo seleccionar más de una, sin que la matriz prevea otros espacios o notas que permitan su modificación. De esta manera, no es posible que la entidad solicite criterios adicionales como los sugeridos en la consulta, ya que la matriz no los incluyó y esta se rige por el principio de inalterabilidad.
3. Respuesta
Respecto de la experiencia específica de la actividad 1.2 de la matriz 1 de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico, usted solicita aclarar: «[…] qué se entiende por ACTIVIDAD PRINCIPAL, si es en la mayor longitud o la mayor cuantía, si puede ser de uno o varios ítems. Es decir, si se puede exigir en el mismo contrato; por ejemplo, experiencia en 3000 metros lineales de tubería PVC y 59 acometidas domiciliarias».
Conforme al artículo 3 de las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020, los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico se rigen por el principio de inalterabilidad, lo cual incluye a la «Matriz 1 – Experiencia». Esto implica que las entidades estatales no pueden modificar las condiciones de experiencia general y específica estandarizadas allí, salvo que contengan espacios o notas resaltadas en gris y corchetes, lo cual indica que esos aspectos podrán diligenciarse.
En la experiencia específica para la actividad 1.2 de la matriz, la entidad puede establecer la actividad principal frente a la cual el proponente debe acreditar la experiencia allí descrita. Para estos efectos, esta debe corresponder a «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso». En consecuencia, la entidad puede elegirla y diligenciarla entre alguna de las posibilidades mencionadas, y puede elegir más de una, teniendo en cuenta que la matriz solicita diligenciar mínimo 1 actividad como principal, de las allí enlistadas.
Como se observa en la «Matriz 1 – Experiencia», la actividad principal de la experiencia específica del numeral 1.2 no está determinada por ningún criterio en particular, solo indica que la entidad debe elegir mínimo una actividad principal que sea la más representativa, pero no se indican aspectos adicionales a tener en cuenta para definirla, a diferencia del numeral 1.1 que señala la longitud y el material. De esta manera, no es posible que la entidad solicite criterios adicionales como los sugeridos en la consulta, ya que la matriz no los incluyó y esta se rige por el principio de inalterabilidad.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Elaboró: | Ximena Ríos López Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisaron: | Karlo Fernández Cala Gestor T1-15 de la Dirección General |
Juan David Montoya Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual | |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 2022 de 2020: «Artículo 1. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así: Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional, en Sentencia C-029 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía explica que: «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas».