El Concepto C-204 de 2025 explica la regla de acreditación del factor de experiencia en el RUP cuando la persona jurídica tiene menos de tres años de constitución. Según el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, la experiencia en provisión de bienes, obras y servicios debe soportarse con certificados expedidos por terceros que recibieron dichos bienes/obras/servicios, o con copias de contratos si no es posible obtener el certificado, indicando los bienes/obras/servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Adicionalmente, señala que, aunque la experiencia suele ser inherente e intransferible por su carácter personalísimo, en los casos excepcionales previstos en la norma (personas jurídicas constituidas con menos de 3 años al momento del registro) se permite acreditar la experiencia de accionistas, socios o constituyentes. Finalmente, el concepto relaciona los contratos del artículo 355 de la Constitución como “contratos de colaboración” (sin contraprestación directa ni relación conmutativa con la ESAL) y los convenios de asociación, en los que tampoco hay pago sino aportes para ejecutar el convenio, conforme al Decreto 092 de 2017.
FACTOR DE EXPERIENCIA – Acreditación de Experiencia de Socios Menor a Tres Años
Visto lo anterior, conviene también revisar la regla de acreditación de experiencia de accionistas, socios o constituyentes por parte de sociedades, y personas jurídicas en general, con menos de tres años de constitución contemplado en el numeral 2.5 del artículo2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, con especial alusión a la experiencia adquirida por matrices y subordinadas de la persona jurídica.
Este Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.5 establece que si una persona jurídica se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades, y personas jurídicas en general, relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
DECRETO 092 DE 2017 ESALES– Contrato de colaboración – Contrato de asociación
Por un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
Texto del concepto
FACTOR DE EXPERIENCIA – Acreditación de Experiencia de Socios Menor a Tres Años
Visto lo anterior, conviene también revisar la regla de acreditación de experiencia de accionistas, socios o constituyentes por parte de sociedades, y personas jurídicas en general, con menos de tres años de constitución contemplado en el numeral 2.5 del artículo2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, con especial alusión a la experiencia adquirida por matrices y subordinadas de la persona jurídica.
Este Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.5 establece que si una persona jurídica se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades, y personas jurídicas en general, relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
DECRETO 092 DE 2017 ESALES– Contrato de colaboración – Contrato de asociación
Por un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
Bogotá D.C., 26 de marzo de 2025
Señor
ANDRÉS FELIPE RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Jamundí, Valle del Cauca
Concepto C – 204 de 2025 | |
Temas: | FACTOR DE EXPERIENCIA – Acreditación de Experiencia de Socios Menor a Tres Años / DECRETO 092 DE 2017 ESALES– Contrato de colaboración – Contrato de asociación |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250217001545 |
Estimado señor Rodríguez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 17 de febrero de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente: “[…]¿Es posible el uso de la experiencia de un socio fundador de una Entidad Sin Ánimo de Lucro, cuando el socio fundador se disolvió y liquidó a los 2 meses de haber quedado en firme el RUP de la ESAL creada? ¿Es posible usar la experiencia de una empresa fundadora cuando se encuentra disuelta posterior a la constitución de una nueva sociedad a la que hacía parte? ¿Qué impactos genera en el RUP que ya se encuentra en firme si uno de los asociados de una ESAL se liquida? […]” (SIC)
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente que una entidad sin ánimo de lucro (ESAL), con menos de (3) años de constitución utilice la experiencia de sus fundadores para acreditar su capacidad en un proceso de contratación?
- Respuesta
De conformidad con el problema jurídico planteado, es importante referirse a los negocios en los que pueden participar las ESALES. En primer lugar, se encuentran aquellos eventos en los que las ESALES cuentan con un régimen especial de contratación, que son los contratos de colaboración y los convenios de asociación, regulados en el Decreto 092 de 2017. La “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que, el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 dispone la aplicación residual de las normas generales aplicables a la contratación pública. Por lo anterior, las ESAL de reciente creación pueden aportar la experiencia de sus fundadores. Así mismo las ESAL que cuentan con una forma de organización de subordinada de una matriz internacional o grupo vinculado de entidades sin ánimo de lucro con subordinación funcional, pueden a su vez, aportar la documentación relacionada con la experiencia de esa matriz. En segundo lugar, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una ESAL, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017.”, es decir si la ESAL compite, en el marco de los principios de igualdad y selección objetiva, con sociedades comerciales o incluso otras ESAL para ser proveedor y ejecutar una obligación conmutativa con una determinada entidad estatal, el proceso de contratación requerirá la aplicación estricta del EGCAP al ser las normas sustanciales que rigen la materia, en este evento la ESAL deberá inscribirse en el RUP y adelantar el respectivo procesos de selección en condiciones de igualdad con los demás proponentes. En ese escenario, habrá que referirse al numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 consagra, como se explicara en el presente concepto, una prerrogativa para las personas jurídicas nuevas, que busca fomentar la competencia de las mismas en el campo de la contratación estatal, sin establecer limitantes en relación con las entidades o procesos de contratación en los que las personas jurídicas con menos de 3 años de constitución pueden acreditar la experiencia transferida por sus socios en virtud de la referida prerrogativa. Por tanto, en atención al principio general de interpretación según el cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete, la prerrogativa antes enunciada aplica a las ESALES, como personas jurídicas, cuando participan en procesos de contratación de que trata el EGCAP. Finalmente, es menester señalar que, cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, puesto que, al ser esta personal, sigue la suerte de quien la adquirió. Así las cosas, respondiendo al problema jurídico número uno, se afirma que si la sociedad se liquidó no puede aportar la experiencia obtenida en una sociedad nueva de la que se haga socio, dado que desapareció. En todo caso, corresponde a cada entidad estatal realizar el respectivo análisis sobre la acreditación de experiencia de las ESAL, de acuerdo con la situación fáctica y jurídica particular del caso concreto, para lo cual las consideraciones expuestas en el presente concepto constituyen un instrumento orientador. Lo anterior en razón a que, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
De conformidad con el problema jurídico planteado, es importante referirse a los negocios en los que pueden participar las ESALES. En primer lugar, se encuentran aquellos eventos en los que las ESALES cuentan con un régimen especial de contratación, que son los contratos de colaboración y los convenios de asociación, regulados en el Decreto 092 de 2017.
Por un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
De acuerdo con la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que:
Así mismo, el Decreto 092 de 2017 en su artículo 8 dispone la aplicación residual de las normas generales aplicables a la contratación pública. Por lo anterior, las ESAL de reciente creación pueden aportar la experiencia de sus fundadores. Así mismo las ESAL que cuentan con una forma de organización de subordinada de una matriz internacional o grupo vinculado de entidades sin ánimo de lucro con subordinación funcional, pueden a su vez, aportar la documentación relacionada con la experiencia de esa matriz.
Nótese como se posibilita que la ESAL acredite la experiencia de sus fundadores en los procesos adelantados en el marco del referido Decreto 092 de 2017.
En segundo lugar, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una ESAL, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017.”, es decir si la ESAL compite, en el marco de los principios de igualdad y selección objetiva, con sociedades comerciales o incluso otras ESAL para ser proveedor y ejecutar una obligación conmutativa con una determinada entidad estatal, el proceso de contratación requerirá la aplicación estricta del EGCAP al ser las normas sustanciales que rigen la materia, en este evento la ESAL deberá inscribirse en el RUP y adelantar el respectivo procesos de selección en condiciones de igualdad con los demás proponentes.
En ese sentido, es importante aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y, como tal,]no hacen parte del sistema de compra pública. De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017.
Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería, por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.
Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente: Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales. Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado.
Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.
Ahora bien, vista la anterior posibilidad que tienen las ESAL de participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando el proceso de contratación comporte una relación conmutativa y las ESAL cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso, resulta pertinente abordar el tema del Registro Único de Proponentes -RUP- y su inscripción por parte de las ESAL.
El Registro Único de Proponentes - RUP fue creado por el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y se constituye como el medio idóneo para verificar las condiciones de los proponentes en procesos de contratación pública. El Certificado del RUP es plena prueba de los requisitos habilitantes, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Visto lo anterior, conviene también revisar la regla de acreditación de experiencia de accionistas, socios o constituyentes por parte de sociedades, y personas jurídicas en general, con menos de tres años de constitución contemplado en el numeral 2.5 del artículo2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, con especial alusión a la experiencia adquirida por matrices y subordinadas de la persona jurídica.
Este Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.5 establece que si una persona jurídica se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesadodebe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes[1].
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades, y personas jurídicas en general, relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades/personas jurídicas que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Acorde con lo anterior, esta Agencia, bajo el en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, unificó su postura en torno a la posibilidad de que las personas juridicas nuevas puedan seguir acreditando la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, incluso después de cumplidos 3 años de constitución de la persona jurídica.
El criterio que se adoptó fue que la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes, para las sociedades que al momento de inscribirse en el RUP tenían menos de 3 años de constituidas, puede seguir siendo acreditada por la persona jurídica después de transcurridos los 3 años del acto de constitución. Esta posición había sido reiterada por esta Subdirección en pronunciamientos posteriores a la acogida en el concepto del 3 de abril de 2018 antes citado y previos a la postura definida en el concepto del 19 de noviembre de 2019.
Se reitera que la finalidad del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 es incentivar la libre competencia y la pluralidad de oferentes en la contratación estatal. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que la persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, de lo contrario cesan sus efectos5.
Así las cosas, con el fin de incentivar la participación continúa y constante de los proponentes, las entidades estatales, en sus procesos de contratación, aceptarán como válida la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los tres años de constitución de la personas juridica, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas. En este sentido, si bien la norma no dispone qué sucede con la experiencia aportada por los socios, accionistas o constituyentes, después de los 3 años de constituida la persona jurídica, para esta Subdirección sigue siendo válida, por lo que la entidad la debe tener en cuenta. De esta forma se garantiza la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación.
En línea con lo anterior, el numeral 2.5. del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 consagra, como se dijo, una prerrogativa para las personas jurídicas nuevas, que busca fomentar la competencia de las mismas en el campo de la contratación estatal, sin establecer limitantes en relación con las entidades o procesos de contratación en los que las personas jurídicas con menos de 3 años de constitución pueden acreditar la experiencia transferida por sus socios en virtud de la referida prerrogativa.
Por tanto, en atención al principio general de interpretación según el cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete, la prerrogativa antes enunciada aplica a las ESALES, como personas jurídicas, cuando participan en procesos de contratación de que trata el EGCAP.
Ahora bien, para dar respuesta a su consulta, es menester referirse a las reformas estatutarias de una persona juridica. Al respecto, la Subdirección de Gestión Contractual, en diversos conceptos[2], ha señalado que la posibilidad o no de transferir la experiencia cuando se producen reformas estatutarias se basa en dos conceptos respecto de las sociedades comerciales: i) “disolución” y ii) “liquidación”.
En primer lugar, el Código de Comercio señala, como efecto de la “disolución”, que la persona jurídica no desaparece, sino que conserva su capacidad jurídica, únicamente para “liquidarse” y para las operaciones o actos autorizados por la ley[3]. Con esto se anticipa que, si la persona jurídica no desaparece, su experiencia se conserva y puede transferirse. En segundo lugar, respecto de la “liquidación” de las sociedades comerciales, el Código de Comercio señala el procedimiento para realizar el inventario y distribución del patrimonio social, de lo cual se infiere que termina la persona jurídica[4] y la experiencia desaparece junto con la sociedad que la adquirió.
De lo anteriormente expuesto, se pueden extraer cuatro (4) conclusiones relevantes respecto de la experiencia:
i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no hacerlo y tener experiencia.
ii) La experiencia se puede compartir, sin que implique que la compartida a una persona se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de las figuras asociativas –consorcios y uniones temporales– que se verificará en el documento privado de constitución.
iii) La experiencia se puede transferir, y esto es diferente a compartir, lo que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita la experiencia como propia, como sucede con algunas figuras y reformas estatutarias.
iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, puesto que, al ser esta personal, sigue la suerte de quien la adquirió. Así las cosas, respondiendo al problema jurídico número uno, se afirma que si la sociedad se liquidó no puede aportar la experiencia obtenida en una sociedad nueva de la que se haga socio, dado que desapareció.
- Referencias normativas
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre las ESAL, sus características y la aplicabilidad del Decreto 092 de 2017, esta Subdirección se pronunció en los conceptos, C-088 del 13 de junio de 2024, C-139 del 31 de mayo de 2024, C-071 del 28 de mayo de 2024, C-040 del 23 de mayo de 2024, C-061 del 9 de mayo de 2024,entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Richard Andrés Montenegro Siefken Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Al respecto, consultar, entre otros: los conceptos identificados con radicado No. 4201912000007512 del 3 de noviembre de 2019, 4201913000007182 del 18 de octubre de 2019 y 4201913000006797 del 3 de octubre de 2019 ↑
En el concepto C-002 del 20 de febrero de 2020, reiterado en los conceptos C-491 del 27 de julio de 2020, C-350 del 1 de junio de 2020, C-584 del 31 de agosto de 2020, C-002 del 9 de febrero de 2021, C-115 del 29 de marzo de 2021, C-343 del 13 de julio de 2021 y C-342 del 13 de julio de 2021, modificó la tesis que hasta ese momento había sostenido la Subdirección, en virtud de la cual se afirmaba que en las reformas estatutarias que implicaban una escisión o una fusión de las personas jurídicas no era posible la transferencia de la experiencia, ya que esta era personal e intransferible, según una interpretación del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, que establece que se debe verificar la experiencia de “los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV […]”. ↑
Código de Comercio: “Artículo 222. Efectos posteriores a la liquidación de la sociedad. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión ‘en liquidación’. Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión”. ↑
Ver artículos 225 y ss. del Código de Comercio.