El Concepto C-204 de 2023 de Colombia Compra Eficiente explica la naturaleza jurídica y el régimen de contratación de las universidades públicas. De acuerdo con la Ley 30 de 1992, su régimen es especial y comprende aspectos como el de contratación; en principio, se rigen por derecho privado cuando contratan para cumplir funciones propias. No obstante, cuando actúan como contratistas de otras entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación, deben sujetarse a las reglas y restricciones de dicho estatuto. Además, desarrolla la noción y características de los contratos de consultoría, definidos en la Ley 80 de 1993. Por su contenido técnico, se diferencian de otros contratos como prestación de servicios. Como regla general, la modalidad de selección para estos contratos es el concurso de méritos, aunque el procedimiento puede adelantarse excepcionalmente mediante menor cuantía o contratación directa en las circunstancias previstas por la Ley 1150 de 2007 (por ejemplo, urgencia manifiesta o contratos interadministrativos).
Expediente: C-204 de 2023 – Fecha: 21-06-2023 – Número Interno: C-204 del 2023 – Demandado: – Actor: Fernando Mauricio Iglesias Gaona – Radicado de entrada: P20230505004003 – Radicado de salida: RS20230621006362 – Restrictor: Universidades públicas,Contrato de consultoría – Descriptor: NATURALEZA JURÍDICA,MODALIDADES DE SELECCIÓN,PROCEDIMIENTO APLICABLE,CARACTERÍSTICAS – Mes: Junio – Año: 2023
Texto del concepto
UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación – Aplicabilidad del egcap
La Constitución Política de Colombia en su artículo 69, establece por una parte, una garantía de autonomía para que las universidades establezcan sus directivas y sus estatutos de acuerdo con la ley; y por la otra, la posibilidad de que cuenten con un régimen especial que corresponde dictar al Congreso. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 30 de1992, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las universidades estatales y oficiales, la forma de organizarse y el régimen de contratación aplicable. Asimismo, en el artículo 57 se consignó que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende, entre otros aspectos, el régimen de contratación.
De otro lado, la Ley 489 de 1998, al desarrollar la estructura y organización de la Administración Pública, establece que los entes universitarios hacen parte integral de esta, catalogándolos como entidades públicas de carácter autónomo a las que aplica un régimen especial. […]
[…]
[…] respecto al régimen contractual de las universidades estatales, el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 estableció condicionadamente, que será el derecho privado, rigiéndose, por ende, por las normas civiles y comerciales […]
[…] De lo anterior podría colegirse que los entes universitarios, sólo aplicarán un régimen especial de contratación –es decir, el derecho privado– siempre y cuando el objeto a contratar sea para el cumplimiento de sus funciones propias; sin embargo, cuando actúen como contratistas de otras entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estarán sujetas, sin que ello afecte su economía, a las reglas y restricciones que dicho estatuto contenga para ese tipo de situaciones.
CONTRATO DE CONSULTORÍA – Noción – Características – Modalidades de selección
El numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Asimismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
[…]
[…] la característica fundamental para identificar los contratos estatales de consultoría es el carácter técnico ampliamente de su contenido, que se diferencia de otros tipos contractuales, como el de prestación de servicios –apoyo a la gestión, servicios profesionales o de ejecución de trabajos artísticos–.
[…] el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos. […].Sin embargo, no significa que los contratos de consultoría sólo puedan perfeccionarse con la previa realización de la modalidad de selección de un concurso de méritos. El procedimiento que antecede su celebración también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante el proceso de menor cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o el de contratación directa, pues el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como la urgencia manifiesta –literal a)– o los contratos interadministrativos –literal c)–.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Fernando Mauricio Iglesias Gaona
Neiva, Huila
Concepto C–204 de 2023
Temas: | UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación – Aplicabilidad del egcap / CONTRATO DE CONSULTORÍA – Noción – Características – Modalidades de selección |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230505004003 |
Estimado señor Iglesias:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 05 de mayo de 2023.
1. Problema planteado
De conformidad con lo dispuesto en literal c), del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, usted plantea la siguiente consulta:
“¿Pueden, las Universidad Estatales (Públicas), suscribir contrato de consultoria para obra pública con otras entidades estatales del orden nacional y/o territorial? Si la respuesta es negativa, ¿Qué norma jurídica la prohíbe?” [sic]
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal relacionados en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, se analizarán los siguientes temas: i) naturaleza jurídica y régimen contractual de las universidades públicas y ii) el contrato de consultoría. Características y modalidades de selección.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de contratación de las universidades públicas entre otros, en los conceptos C-481 de 9 de septiembre de 2021, C-204 del 12 de abril de 2022, C-675 de 6 de enero de 2022 y C-759 de 22 de febrero de 2022. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.
2.1. Naturaleza jurídica y régimen de contratación de las universidades públicas
La Constitución Política de Colombia en su artículo 69, establece por una parte, una garantía de autonomía para que las universidades establezcan sus directivas y sus estatutos de acuerdo con la ley; y por la otra, la posibilidad de que cuenten con un régimen especial que corresponde dictar al Congreso[2]. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 30 de1992, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las universidades estatales y oficiales, la forma de organizarse y el régimen de contratación aplicable. Asimismo, en el artículo 57 se consignó que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende, entre otros aspectos, el régimen de contratación[3].
De otro lado, la Ley 489 de 1998, al desarrollar la estructura y organización de la Administración Pública, establece que los entes universitarios hacen parte integral de esta[4], catalogándolos como entidades públicas de carácter autónomo a las que aplica un régimen especial[5]. Al respecto, en la Sentencia C-1019 de 2012, la Corte Constitucional señaló:
“El régimen especial de las universidades públicas y oficiales se justifica en el hecho de que estas instituciones manejan recursos públicos y a que a través suyo se promueve directamente el servicio público de la educación, por lo cual es fundamental establecer canales de articulación con el Estado y la sociedad en aras de que esta misión se cumpla adecuadamente. Además, como entes públicos, a las universidades se les exige el cumplimiento de la obligación de colaboración armónica consagrado en el artículo 113 de la C.P. para el cumplimiento de las funciones del Estado.
Aunque se establezca la participación de representantes del Estado en sus órganos de gobierno, la normatividad y la jurisprudencia han reconocido que lo anterior no significa que dichas instituciones hagan parte de la administración central o descentralizada, o se conviertan por ello en órganos dependientes y bajo el control de tutela del Estado, “pues las universidades estatales por su carácter de entes autónomos no conforman ninguna de las ramas del poder ni pueden formar parte de la administración nacional”[6]. De esta manera se pretende preservar a las universidades públicas y oficiales, de las injerencias e interferencias arbitrarias e indebidas del poder político”[7].
En armonía con lo anterior, se ha considerado que los entes universitarios no son entidades que hagan parte de la rama ejecutiva, ni pueden, por tanto, considerarse entidades descentralizadas, sino que gozan de un régimen especial. Lo anterior fue señalado por el Consejo de Estado de la siguiente manera[8]:
“Ahora bien, en la disposición legal [art. 57 de la Ley 30/92] se menciona que las universidades estatales u oficiales están vinculadas al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y planeación del sector educativo, en donde la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que es únicamente para efectos de coordinar y planear el desarrollo de directrices educativas, y no como organismos supeditados al poder ejecutivo, de manera que deben actuar con independencia del mismo, sin estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía.
[…]
La situación se modificó con el actual marco constitucional en donde se estableció [art. 69] la garantía a la autonomía universitaria, para que pudieran darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con el régimen especial que previera la Ley para las universidades del Estado, por lo cual se despojaban del control de tutela que ejercía el ejecutivo sobre ellas, con el fin de garantizar la independencia académica en la educación superior, sin ningún tipo de injerencia del poder público.
Lo anterior hizo que dejaran de pertenecer a la rama ejecutiva y por supuesto no hicieran parte de las demás [legislativa y judicial], al convertirse en organismos autónomos que cumplen funciones estatales de trascendental importancia para la nación, sin perder la calidad de entidades públicas […]”[9].
De este modo, la diferenciación entre universidades públicas y entidades descentralizadas radica, entre otras cosas, en la autonomía de la que aquellas gozan. Esto, en la medida en que a las universidades públicas no les aplica un elemento característico de la descentralización denominado control de tutela, sobre el cual, en Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000, la Corte Constitucional señaló:
“La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa, dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968”.
En suma, la descentralización involucra el ejercicio de un control de tutela que no puede aplicarse a los entes universitarios autónomos, motivo por el cual, si bien son entes del Estado, no son ni pueden ser asimiladas a entidades descentralizadas y tampoco encuadran en el concepto de entidad territorial. De esta manera, respecto al régimen contractual de las universidades estatales, el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 estableció condicionadamente, que será el derecho privado, rigiéndose, por ende, por las normas civiles y comerciales, así:
“Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
Parágrafo. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”. [Énfasis fuera de texto]
De lo anterior podría colegirse que los entes universitarios, sólo aplicarán un régimen especial de contratación –es decir, el derecho privado– siempre y cuando el objeto a contratar sea para el cumplimiento de sus funciones propias; sin embargo, cuando actúen como contratistas de otras entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estarán sujetas, sin que ello afecte su economía, a las reglas y restricciones que dicho estatuto contenga para ese tipo de situaciones[10].
2.2. Contrato de consultoría. Características y modalidades de selección
El numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Asimismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos[11]-[12].
La doctrina expresa que el numeral 2 del artículo 32 ibidem, no establece una definición del contrato de consultoría, sino que, simplemente, enuncia una serie de actividades que pueden hacer parte de este tipo contractual[13]. Es decir, no hay un concepto propio de consultoría dentro de la Ley 80 de 1993, pero sí establecen elementos o actividades que configuran este tipo de contratos. Al respecto, el Consejo de Estado expresa: “Son de la esencia del contrato de consultoría el que una parte se obligue a prestar un servicio consistente en realizar estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos determinados, prestar asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, realizar actividades de interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, así como la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, y el que la otra se obligue a pagar una determinada remuneración como retribución por el servicio prestado”[14].
Bajo este entendimiento, la característica fundamental para identificar los contratos estatales de consultoría es el carácter técnico ampliamente de su contenido, que se diferencia de otros tipos contractuales, como el de prestación de servicios –apoyo a la gestión, servicios profesionales o de ejecución de trabajos artísticos–. A diferencia del contrato de consultoría, el de prestación de servicios supone el desarrollo de actividades de colaboración y apoyo a la gestión de la entidad dirigidas al cumplimiento de las funciones asignadas a esta, de carácter temporal, excepcional u ocasional, siempre que no haya suficiente personal de planta o que, existiendo, está sobrecargado de trabajo, o que sean actividades que requieran conocimientos especializados, según lo prescrito en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[15].
En ese sentido, son contratos de consultoría aquellos que incluyen dentro de su objeto la realización de actividades que se relacionan o se vinculan con las actividades descritas en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, con funciones técnicas y especializadas. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos[16]. Al respecto, el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de mérito “para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos”. El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1 y 2.2.1.2.1.3.2 ibidem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3 a 2.2.1.2.1.3.7 ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25 del mencionado Decreto[17].
Sin embargo, no significa que los contratos de consultoría sólo puedan perfeccionarse con la previa realización de la modalidad de selección de un concurso de méritos. El procedimiento que antecede su celebración también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante el proceso de menor cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o el de contratación directa, pues el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como la urgencia manifiesta –literal a)– o los contratos interadministrativos –literal c)–. Estas modalidades de selección alternativas, mediante las cuales, excepcionalmente, se puede celebrar un contrato de consultoría, se explican a continuación:
a) Respecto a la modalidad de selección de mínima cuantía, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el “Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía” expresó:
“Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía”[18].
De esta manera, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente establece que hay una regla de especialidad de la modalidad de selección de mínima cuantía respecto al concurso de méritos para la escogencia de consultores, pero con la condición de que el presupuesto de contratación sea menor o igual al dispuesto por la entidad para el proceso de selección de mínima cuantía.
b) Otra forma de celebrar un contrato de consultoría es de manera directa, si previamente se ha declarado la urgencia manifiesta, que está regulada en el artículo 2, numeral 4, literal a) de la Ley 1150 de 2007 y si la actividad de consultoría es indispensable para remediar o mitigar el evento urgente. Para entender la urgencia hay que acudir al artículo 42 de la Ley 80 de 1993[19], que la define como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. Por ello, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hechos actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente[20].
En esos casos excepcionales, que prometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón, son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación administrativa, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, pues el incumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa[21]. Por ello, en los supuestos y en las condiciones de una urgencia manifiesta también podrá celebrarse un contrato de consultoría, si este resulta estrictamente necesario.
c) Finalmente, otra forma para la configuración de un contrato de consultoría es por medio de la celebración de contratos interadministrativos, la cual es una causal de contratación directa, que obedece, antes que nada, a la naturaleza de las partes. Es decir, para suscribir un contrato o un convenio interadministrativo, en principio, no interesa el objeto del contrato, pudiendo ser de obra pública, de consultoría, de suministro, de prestación de servicios, de arrendamiento, entre otros. Se establece que, en principio, no es relevante el objeto del contrato, porque el artículo 2, numeral 4, literal c), en su segundo inciso, establece una excepción a dicha regla, al prohibir que determinados contratos interadministrativos se celebren con ciertas entidades –dentro de las cuales están las instituciones de educación superior públicas– si estas son las ejecutoras, condicionándolo a que deberán estar precedidos de licitación pública o selección abreviada. Estos objetos, se recuerda, son “los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentaciones técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública”[22]. De este modo, podrán adelantarse mediante contratos interadministrativos los de consultoría, pues no se encuentran dentro de la restricción del artículo 2, numeral 4, literal c), en el segundo inciso de la Ley 1150 de 2007.
3. Respuesta
“¿Pueden, las Universidad Estatales (Públicas), suscribir contrato de consultoria para obra pública con otras entidades estatales del orden nacional y/o territorial? Si la respuesta es negativa, ¿Qué norma jurídica la prohíbe?” [sic]
Conforme a lo expuesto se itera, que los contratos de consultoría incluyen dentro de su objeto la realización de actividades que se relacionan o se vinculan con las descritas en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, con funciones técnicas y especializadas. En ese orden, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, señala que el concurso de méritos es, en principio, la modalidad de selección aplicable para la celebración de este tipo de contratos. Pero, esto no significa que los contratos de consultoría sólo deban perfeccionarse mediante dicha modalidad, pues excepcionalmente pueden desarrollarse a través del proceso de mínima cuantía –cuando el presupuesto oficial no exceda el 10% de la menor cuantía– o de contratación directa, pues el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece algunas circunstancias que así lo permiten, como es el caso del contrato interadministrativo.
Sobre este último, el inciso segundo del literal c), del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estableció una excepción, al prohibir que determinados contratos interadministrativos se celebren con ciertas entidades –dentro de las cuales están las instituciones de educación superior públicas– si estas son las ejecutoras, condicionándolo a que deberán estar precedidos de licitación pública o selección abreviada. Siendo estos: los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargados fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, como puede evidenciarse, los contratos de consultoría no hacen parte de la excepción dispuesta en la norma en cita, pues como se mencionó anteriormente, estos pueden también desarrollarse mediante la celebración de contratos interadministrativos, los cuales integran una de las causales de la contratación directa, que obedece, antes que nada, a la naturaleza de las partes.
En ese orden, podrán adelantarse mediante contratos interadministrativos los de consultoría, pues no se encuentran dentro de la restricción del artículo 2, numeral 4, literal c), en el segundo inciso de la Ley 1150 de 2007. Ahora bien, lo que determinará la factibilidad de que un ente universitario pueda o no suscribir contratos de consultoría, será su norma de creación y sus estatutos, ya que en estos se vislumbrará si el objeto misional es afín para el desarrollo de los mismos; esto, bajo la interpretación de que dichos entes sean los ejecutores.
Finalmente, para los efectos se aclara que Colombia Compra Eficiente no es competente para dilucidar las situaciones en las que sea o no factible que las entidades públicas celebren ciertos contratos o, para determinar la forma en la que deberían hacerlo. Lo anterior, en razón a que esto obedece a un asunto propio de las funciones y competencias designadas por el legislador a las referidas. De ahí que, corresponderá a los entes universitarios de conformidad con las normas señaladas en este concepto y demás disposiciones aplicables, dilucidar las circunstancias en las que puedan o no suscribir mediante el contrato interadministrativo los de consultoría.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
“Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”.
“Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.
Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”. ↑
“Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano”. ↑
“Artículo 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-121 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-1019 del 28 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de diciembre de 2008. Exp. 16.297. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia ↑
Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Sentencia del 28 de junio de 2012 con Radicado No. 11001-03-06-000-2012-00016-00(2092), M.P. William Zambrano Cetina. ↑
Según este artículo: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación con radicado 41.179 señaló frente al contrato de consultoría lo siguiente: “Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. […] Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
DÁVILA VINUEZA, Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 849. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de abril del 2012. Radicado. 52001-23-31-000-2000-00173-01(22167). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa ↑
Al respecto: Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre estos dos contratos, de la siguiente manera: “[…] mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia” CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
En efecto, este numeral, modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012, dispone que el concurso de méritos: “Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado”. ↑
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en autos del 25 de julio de 2018 y del 20 de febrero de 2019, suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. original del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación realizada por el Decreto 399 del 13 de abril de 2021– y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición, en su redacción original. Las normas suspendidas regulaban el concurso de méritos abierto o sin precalificación. Posteriormente, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑
AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFIENTE-. Manual de la Modalidad de selección de mínima cuantía –M-MSMC-03–. p. 10. Así mismo, la Agencia en la versión 02 del Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía expresó: “Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El principio de economía contenido en la Ley 80 de 1993 busca que en la selección del contratista, la Entidad Estatal cumpla y establezca los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable, con austeridad de tiempo, medios y gastos. En consecuencia, dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto y que la selección de mínima cuantía permite obtener una mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación, en caso de concurrencia del concurso de méritos y de mínima cuantía, Colombia Compra Eficiente considera que la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía” (AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFIENTE-. Manual de la Modalidad de selección de mínima cuantía –M-MSMC-02–. p. 10) ↑
“ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado […]”. ↑
DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 166-168 ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 1998. Rad. 1.073. C.P. Javier Henao Hidrón. ↑
“El literal c, del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prescribe: c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. ↑