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LEY 2069 DE 2020, MIPYMES, ESALES, ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA

Radicado: C-206 de 2024Fecha: 1 de agosto de 2024Actor: Juan Diego Gómez García
Finalidad, Criterios diferenciales, Puntajes adicionales…
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El Concepto C-206 de 2024 explica la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento), vigente desde su promulgación y orientada a impulsar el emprendimiento y el crecimiento empresarial. Señala medidas para las MiPymes, incluyendo incentivos dentro del sistema de compras y contratación pública mediante la racionalización de trámites y, en especial, criterios diferenciales para facilitar su acceso al mercado de compras públicas. También aborda los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales permiten a las entidades estatales incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales según el tamaño empresarial y regulan criterios para emprendimientos y empresas de mujeres. Finalmente, desarrolla el alcance del Decreto 1860 de 2021 y la asimilación de algunas entidades de economía solidaria (cooperativas y demás entidades de economía solidaria, si son MiPymes) para participar en convocatorias limitadas, indicando que no todas las ESAL se asimilan, sino las que cumplan las condiciones legales aplicables.

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia

 

El  31  de  diciembre  de  2020 se  expidió  la  Ley 2069, “Por medio de  la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”.  De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”,        lo  que  significa  que  es obligatoria  para  sus destinatarios  desde  esa  fecha.  Lo  anterior,  sin  perjuicio de  la posibilidad de  que el  gobierno nacional  ejerza  la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de esta ley.

 

En  cuanto  a  su contenido,  es importante  señalar  que,  como  dispone  el artículo  1, aquella  “tiene por objeto          establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad     de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen   medidas  de  apoyo  para  las  micro,   pequeñas  y  medianas  empresas  –MiPymes–,  mediante    la racionalización  y  simplificación  de  los  trámites  y  tarifas, así como incentivos  a  favor  de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos  de acceso al  financiamiento, se unifican las  fuentes  de emprendimiento y de desarrollo  empresarial,  para fortalecer  y  promover  los distintos  sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

 

LEY 2069 DE 2020 – Artículos 31 y 32 – Criterios diferenciales – reglamentación

 

Los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con  el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en   función   del   tamaño  empresarial  para  la  promoción del acceso  de  las  MIPYMES  al mercado  de Compras      Públicas”.

 

Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales” (Corchetes fuera de texto) y que “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública.

 

[…] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020.

 

MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones

 

El segundo inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, dispone que el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las MiPymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables”. En desarrollo de este enunciado normativo, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó al Decreto 1082 de 2015 el artículo 2.2.1.2.4.2.18, […]

[…]

Se deben diferenciar, pues, dos circunstancias: i) una es la limitación de una convocatoria a MiPymes –regulada en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificados por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021– y ii) otra es el establecimiento de criterios diferenciales para MiPymes en el sistema de compras públicas –regido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021–. Tanto es así que el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18. establece que “Lo previsto en esta norma […] no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto”.

 

Pero lo anterior no significa que las entidades estatales no deban aplicar los criterios diferenciales para promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las MiPymes domiciliadas en Colombia, o que deban esperar una reglamentación de los requisitos, pues el artículo 2.2.1.2.4.2.18. no supedita su eficacia a un desarrollo reglamentario posterior y además se remite expresamente a las normas que deben tenerse en cuenta. Por tanto, estos criterios diferenciales han de establecerse, de conformidad con mencionado artículo 2.2.1.2.4.2.18., el artículo 12, numeral 1, de la Ley 590 de 2000 y el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.

 

ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás entidades de economía solidaria – Ley 2069 – Participación en convocatorias limitadas

 

[…] la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como Mipymes, puedan participar en procesos de selección limitados a Mipymes, conforme a lo regulado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esto quiere decir que, en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, entidades como asociaciones mutualistas, cooperativas y demás entidades de economía solidaria, que, en virtud de su tamaño empresarial sean consideradas como Mipymes, podrán participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura, a efectos de que se limite la participación.

Lo anterior resulta armónico con lo establecido actualmente en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, que regula las convocatorias limitadas a Mipyme, de donde cabe destacar, específicamente, su parágrafo, el cual, retomando los términos empleados por el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, establece que: «Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo».

En este sentido, se advierte que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021 y el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 no asimilaron a todas las entidades sin ánimo de lucro –ESAL– a Mipymes (siempre que cumplan con los requisitos del tamaño empresarial), para efectos de la participación en convocatorias limitadas a Mipyme, sino únicamente a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 2143 de 2021, expresamente, reconoce a las asociaciones mutualistas como empresas de economía solidaria.

Texto del concepto

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia

El 31 de diciembre de 2020 se expidió la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional ejerza la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de esta ley.

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

LEY 2069 DE 2020 – Artículos 31 y 32 – Criterios diferenciales - reglamentación

Los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”.

Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales” (Corchetes fuera de texto) y que “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública.

[…] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020.

MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones

El segundo inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, dispone que el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las MiPymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables”. En desarrollo de este enunciado normativo, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó al Decreto 1082 de 2015 el artículo 2.2.1.2.4.2.18, […]

[…]

Se deben diferenciar, pues, dos circunstancias: i) una es la limitación de una convocatoria a MiPymes –regulada en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificados por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021– y ii) otra es el establecimiento de criterios diferenciales para MiPymes en el sistema de compras públicas –regido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021–. Tanto es así que el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18. establece que “Lo previsto en esta norma […] no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto”.

Pero lo anterior no significa que las entidades estatales no deban aplicar los criterios diferenciales para promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las MiPymes domiciliadas en Colombia, o que deban esperar una reglamentación de los requisitos, pues el artículo 2.2.1.2.4.2.18. no supedita su eficacia a un desarrollo reglamentario posterior y además se remite expresamente a las normas que deben tenerse en cuenta. Por tanto, estos criterios diferenciales han de establecerse, de conformidad con mencionado artículo 2.2.1.2.4.2.18., el artículo 12, numeral 1, de la Ley 590 de 2000 y el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.

ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás entidades de economía solidaria – Ley 2069 – Participación en convocatorias limitadas

[…] la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como Mipymes, puedan participar en procesos de selección limitados a Mipymes, conforme a lo regulado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esto quiere decir que, en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, entidades como asociaciones mutualistas, cooperativas y demás entidades de economía solidaria, que, en virtud de su tamaño empresarial sean consideradas como Mipymes, podrán participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura, a efectos de que se limite la participación.

Lo anterior resulta armónico con lo establecido actualmente en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, que regula las convocatorias limitadas a Mipyme, de donde cabe destacar, específicamente, su parágrafo, el cual, retomando los términos empleados por el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, establece que: «Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo».

En este sentido, se advierte que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021 y el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 no asimilaron a todas las entidades sin ánimo de lucro –ESAL– a Mipymes (siempre que cumplan con los requisitos del tamaño empresarial), para efectos de la participación en convocatorias limitadas a Mipyme, sino únicamente a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 2143 de 2021, expresamente, reconoce a las asociaciones mutualistas como empresas de economía solidaria.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Juan Diego Gómez García

judigoga@gmail.com

Envigado, Antioquia

Concepto C- 206 de 2024

Temas:

LEY 2069 DE 2020 – Finalidad / Ley 2069 de 2020 – Artículo 31 / MIPYMES – Criterios diferenciales – Puntajes adicionales - / MIPYMES – Explotación económica – Segmentos / ESALES – Actividades sin fines de lucro / ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a Mipymes

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240620006337

Estimado señor Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 20 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

CRITERIOS DIFERENCIALES PARA MIPYME (0,25 PUNTOS) FORMATO No. 14 de acuerdo con el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, según los resultados del análisis del sector, las Entidades Estatales, establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las MiPymes domiciliadas en Colombia. Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales para MiPymes. En ningún caso, estos podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del total de los puntos establecidos. ¿Las ESALES, siendo entidades sin ánimo de lucro tienen derecho al otorgamiento de este puntaje?”.

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Puede una entidad sin ánimo de lucro acceder al puntaje adicional para mipymes contemplado en el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015?

  1. Respuesta:

Comoquiera que, por regla general, las entidades sin ánimo de lucro no desarrollan actividades explotación económica conforme al artículo 2 de la Ley 590 del 2000, estas no son clasificadas como mipymes de acuerdo con el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015. En atención a esto, entidades sin ánimo de lucro como las fundaciones, corporaciones y asociaciones civiles, no pueden beneficiarse de los puntajes adicionales para mipymes regulados por el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, las entidades sin ánimo de lucro que pertenecen a la economía solidaría si pueden acceder a estos puntajes, siempre que se ubiquen dentro del segmento de mipymes de acuerdo con el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En cuanto a su contenido, es importante señalar que –como dispone el artículo 1– aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[1] , así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[2].

En función de esta finalidad, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 estableció que las entidades estatales de acuerdo con el análisis del sector deben implementar requisitos diferenciales y puntajes adicionales función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las mipymes al mercado de Compras Públicas. La aplicación de estos criterios, por disposición expresa del referido artículo, quedó condicionada por la expedición de su reglamentación

El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 regulando los criterios diferenciales para Mipyme establecidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020. En virtud de esta norma las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.

Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras al mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Lo anterior significa que para la determinación de los criterios diferenciales para Mipyme, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.

Asimismo, el decreto dispone que, con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales que en ningún caso podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes. Como se observa, se estableció un porcentaje techo para el respectivo puntaje adicional, lo que significa que las entidades pueden otorgar el puntaje máximo de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos o un puntaje menor; esto con el objeto de que la aplicación del incentivo no vaya en desmedro de la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, conforme el deber de selección objetiva exige, por lo que el reglamento estimó como adecuado el porcentaje señalado.

En lo relativo a la aplicación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales para proponentes plurales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipyme y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o en la unión temporal. Así mismo, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas no se aplicarán cuando se limiten las convocatorias a Mipyme en los términos de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, en la medida en que el puntaje regulado por el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015, solo resulta aplicable a las mipymes, la posibilidad de que una ESAL acceda al mismo dependerá de que esta pueda ser considerada una mipyme, calidad que está ligada al desarrollo de actividad empresarial. Al respecto, resulta pertinente traer a colación el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, el cual define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios[3]. Además, establece que estas se clasifican en micro, pequeña, mediana y gran empresa, de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, el valor de ventas brutales anuales y el valor de activos totales. Ahora bien, el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019, establece que:

i)La microempresa en el sector manufacturero, es “aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT)”, en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT)

ii)La pequeña empresa en el sector manufacturero, es aquella “cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT)”; en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades de Valor Tributario (131. 951 UVT)”; y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT)”.

iii) La mediana empresa, en el sector manufacturero, es aquella “cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT) e inferiores o iguales a un millón setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco Unidades de Valor Tributario (1'736.565 UVT)”; en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y tres mil treinta y cuatro Unidades de Valor Tributario (483.034 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160 .692 UVT)[4]”.

En atención a lo dispuesto en el artículo el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, modificado y lo reglamentado en el artículo artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, es claro que solo pueden ser consideradas mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, en el entendido en que no tienen ánimo de lucro, y que su objeto está destinado a realizar actividades de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no pueden acceder a los incentivos contractuales establecidos en favor de la mipymes, como, por ejemplo, el puntaje adicional establecido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015. Esto no significa que las ESAL no puedan participar en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo aquellos procesos contractuales limitados a Mipymes de conformidad con los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

La anterior conclusión admite cierto matiz respecto de las entidades economía solidaria en virtud de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020. Dicha norma asimila a empresas a las entidades de economía solidaria, disponiendo además que estas deberán ser clasificadas como mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019,[5]. El principal efecto de esta norma es que, entidades que desarrollan actividades económicas sin fines lucrativos, como las cooperativas[6], asociaciones mutualistas[7] y las demás entidades de economía solidaria[8], al ser consideradas como mipymes, les son aplicables las prerrogativas establecidas en los artículos 31 de la Ley 2069 de 2020 y 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  • Ley 79 de 1988, artículo 4.
  • Ley 454 de 1998, artículos 2 y 6.
  • Ley 590 de 2000, artículo 2.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 12.
  • Ley 1450 de 2011, artículo 43.
  • Ley 2069 de 2020, artículo 34, artículo 23, artículo 22.
  • Ley 2143 de 2021, artículo 1
  • Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.1.13.2.2.
  • Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.4.2.2, 2.2.1.2.4.2.3 y 2.2.1.2.4.2.18
  • Decreto 957 de 2019.
  • Decreto 1860 de 2021, artículo 3.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la participación de las entidades sin ánimo de lucro – desde ahora ESAL – en procesos contractuales limitados a MiPymes. Al respecto expidió el concepto del 21 de julio de 2016 −radicado No. E20161300000072−, reiterado en los conceptos del 20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007, 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020, C-160 del 20 de abril de 2021, C-474 del 26 de julio de 2022, C-020 del 14 de febrero de 2023, C-587 de septiembre de 2022 y C-094 de junio de 2024. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

"También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Juan Manuel Avendaño Robles

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Ley 2069 de 2020, Artículos 2 al 29

  2. Ley 2069 de 2020, Artículos 30 al 36

  3. Ley 1450 de 2011: “Artículo 43. Definiciones de tamaño empresarial. El artículo 2° de la Ley 590 de 2000, quedará así:

    "Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios: “1. Número de trabajadores totales.

    2. Valor de ventas brutas anuales.

    3. Valor activos totales.

    Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será

    el valor de ventas brutas anuales.

    Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los

    casos que considere necesario.

    Parágrafo 2°. Las definiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas

    reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo”.

  4. Artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019.

  5. Ley 2069 de 2020: “Artículo 23. De conformidad con lo establecido por los artículos 4° de la Ley 79 de 1988 y 6° de la Ley 454 de 1988, las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son empresas. En tal virtud, para los efectos de la presente ley, las entidades de economía solidaria serán clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019 o las normas que los modifiquen, deroguen o adicionen, sin perjuicio de la normatividad específica aplicable a sus diferentes figuras jurídicas, ni del marco de competencias institucionales de Gobierno para su fomento, fortalecimiento, inspección, control y vigilancia».

  6. El artículo 4 de la Ley 79 de 1988 establece que “Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”.

  7. El artículo 2 de la Ley 2143 de 2021 establece la naturaleza jurídica de las asociaciones mutualistas, estableciendo que:”Las asociaciones mutualistas son empresas de economía solidaria, de derecho privado, cuya naturaleza es sin ánimo de lucro, inspiradas en la solidaridad, con fines de interés social, constituidas libre y democráticamente por la asociación de personas naturales, personas jurídicas sin ánimo de lucro, o la mezcla de las anteriores, que se comprometen a realizar contribuciones al fondo social mutual, con el objeto de ayudarse mutuamente para la satisfacción de sus necesidades y de la comunidad en general, siempre en razón del interés social o del bienestar colectivo.

    Las asociaciones mutualistas podrán realizar todo tipo de actividades relacionadas con la previsión, la promoción, la protección social, así como constituir y organizar emprendimientos asociativos para la producción de bienes y otros servicios buscando el mejoramiento económico, cultural y social de sus asociados y la comunidad”.

  8. El artículo 2 de la Ley 454 de 1998 define a la economía solidaría como el “[…]sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía”. En concordancia con esto, el artículo 6 de dicha ley caracteriza a las organizaciones de economía solidaria estableciendo que estas son “[…] personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general[…]”

Preguntas frecuentes

¿Desde cuándo rige la Ley 2069 de 2020 según el concepto C-206 de 2024?
Rige desde el momento de su promulgación (art. 84), por tanto es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha, sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Gobierno.
¿Qué establecen los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 frente al sistema de compras públicas?
El art. 31 prevé criterios diferenciales para MiPymes (requisitos diferenciales y puntajes adicionales) y prioriza la contratación de producción nacional, y el art. 32 regula criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres.
¿El otorgamiento de criterios diferenciales para MiPymes depende de reglamentación previa?
En el art. 31 se indica que el Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales; el concepto también distingue que no toda actuación queda limitada, considerando el marco del Decreto 1860 de 2021 y la regla sobre su no aplicación a ciertas convocatorias limitadas.
¿Qué diferencia existe entre convocatorias limitadas a MiPymes y criterios diferenciales para MiPymes?
El concepto distingue: (i) la limitación de una convocatoria a MiPymes, regulada por artículos del Decreto 1082 de 2015 modificados por el Decreto 1860 de 2021; y (ii) el establecimiento de criterios diferenciales para MiPymes en el sistema de compras, regido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18 adicionado por el Decreto 1860 de 2021.
¿Las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) se asimilan a MiPymes para convocatorias limitadas?
No. El concepto indica que no se asimilan a todas las ESAL para convocatorias limitadas a MiPymes, sino únicamente a cooperativas y demás entidades de economía solidaria, si tienen calidad de MiPymes y cumplen las condiciones del artículo 6 de la Ley 454 de 1998.