La Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) busca evitar arbitrariedades y ventajas injustificadas usando recursos del Estado en campañas, con limitaciones a nombramientos, postulaciones y actividades que impliquen destinación de recursos públicos. En especial, el artículo 33 prohíbe la contratación directa por todos los entes del Estado durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, con excepciones expresas como defensa y seguridad, crédito público, emergencias educativas/sanitarias/desastres, reconstrucción por atentados o desastres, y lo requerido por entidades sanitarias y hospitalarias. El concepto también explica el ámbito material de la prohibición (se refiere a la “contratación directa” y excluye otras modalidades de la Ley 1150 de 2007) y a quién aplica (“todos los entes del Estado”). Adicionalmente, desarrolla el régimen de actividades de ciencia, tecnología e innovación (Ley 29 de 1990 y decretos 393 y 591 de 1991) y su interacción con la restricción de la Ley 996: en vigencia del artículo 33, no sería jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología como convenios especiales de cooperación, al celebrarse de manera directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Propósito
[…] la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales […] tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones – Restricciones
[…] la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Ámbito material
El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa” […] por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos sistemas abiertos y competitivos dispuestos en normas especiales.
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes.
[…] Lo anterior supone que, en aquellos procedimientos que contemplen convocatorias o invitaciones para contratar que se limiten a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de interesados, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes. Esta circunstancia no se extiende a la contratación directa aplicable en algunos regímenes especiales con listas de precalificados, ya que a efecto de que no se configure la contratación directa, la selección del futuro contratista debe darse en términos de competencia.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Destinatarios
[…] en relación con los destinatarios de las restricciones, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo” todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones
Ahora bien, las entidades públicas, de acuerdo con el inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 –Ley de Garantías Electorales–, y previo análisis de la naturaleza de las actividades que adelantan, podrán realizar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, cuando el contrato a celebrar se enmarquen dentro de algunas de las excepciones consagradas en dicha disposición, esto es: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. En todo caso, se aclara que, la planeación, los estudios técnicos, jurídicos y económicos, que debe preceder la celebración de cada contrato, y que determinan su viabilidad desde tales perspectivas, son asuntos que competen a las entidades estatales que adelantan los procesos de contratación respectivos, con el apoyo de sus funcionarios y órganos asesores.
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación
Antes de la Constitución Política de 1991 ya existía un marco legislativo que regulaba la especial naturaleza de las materias relacionadas con la ciencia y tecnología. En particular, la Ley 29 de 1990 “por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias” […] la ley otorgó facultades extraordinarias que le permitirían al Gobierno Nacional dictar una serie de normas que debían ser acatadas por las entidades de orden nacional y aquellas entidades descentralizadas, con el fin de que pudieran asociarse con particulares para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, avanzar en proyectos de investigación y creación de nuevas tecnologías. En un segundo plano, las normas a expedir debían regular las modalidades específicas de los contratos mediante los cuales fuera posible el fomento de actividades científicas y tecnológicas.
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN – Regulación – Contratación directa
[…] en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 29 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, y el Decreto 591 del mismo año “por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. Ambas normas se encuentran parcialmente vigentes a la fecha y regulan de manera sustancial tipologías contractuales que pueden implementar las entidades para desarrollar dichas actividades.
[…] Así las cosas, las normas referidas establecen tipologías contractuales por las que pueden optar las entidades allí señaladas para contratar directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. De cualquier modo, su aplicación se encuentra limitada a los sujetos y materias allí reguladas.
Al respecto, el artículo primero del Decreto Ley 393 de 1991 señala expresamente que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán asociarse con los particulares” bajo creación de personas jurídicas o la celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, sobre éstos últimos el artículo sexto reitera que dichas entidades “podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.
De manera similar, los artículo 8, 9 y 17 del Decreto Ley 591 de 1991 señalan que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán”: 1) celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública; 2) celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos; y 3) celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En efecto, las normas referidas otorgan la potestad para que la Nación y sus entidades descentralizadas adopten las tipologías contractuales allí descritas cuando pretendan contratar el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
[…]
[…] la Ley 1150 de 2007 incluyó una causal de contratación directa en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 que es procedente cuando se trate de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”. Esta causal es aplicable a las Entidades Estatales cuya actividad contractual se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellas establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, la causal de contratación directa a la cual se refiere la Ley 1150 de 2007 autoriza a todas las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Para lo anterior, el estatuto señaló la modalidad de selección de contratación directa, pero no especificó la tipología contractual que deben emplear las entidades cuando adelanten estos procesos de contratación en virtud de la causal del literal e) del artículo 2.4.
Se deriva de lo expuesto que: i) la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin determinar una tipología específica; y ii) los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalaron que la Nación y sus entidades descentralizadas tienen la facultad de optar por las tipologías contractuales allí señaladas cuando requieran contratar dichas actividades. En este sentido, el marco jurídico es claro en que la nación y sus entidades descentralizadas se encuentran autorizadas para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, y que tienen la posibilidad de adoptar las tipologías contractuales señaladas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 con este fin.
Así las cosas, todas las entidades estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las entidades estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas tienen la facultad de adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.
Lo anterior es concordante con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En efecto, esta norma reafirmó que los contratos o convenios que la nación y sus entidades descentralizadas celebren en virtud de la potestad establecida en los Decretos Ley 591 y 393 de 1991 se regirán por esta normativa, mientras que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán contratar directamente el desarrollo de tales actividades en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 implementando otras tipologías contractuales que resulten adecuadas para la satisfacción de la necesidad identificada.
CONTRATACIÓN ESTATAL – Aplicación de la ley 996 de 2005 – Convenios especiales de cooperación
[…] tratándose de contratos o convenios de cooperación de ciencia y tecnología, es clara la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil en afirmar que la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y la modificación prevista en la Ley 1150 de 2007. Bajo este contexto, se sostiene que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas tendientes garantizar transparencia y objetividad en la celebración de este tipo contratos. No obstante, conforme explica el Consejo de Estado, el desarrollo de este tipo de convocatorias, disimiles de los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que estos contratos no se celebren de manera directa, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que, en vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no resulta jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología, como, por ejemplo, convenios especiales de cooperación. Esto comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, este tipo de contratos y convenios se celebran de manera directa, independientemente de que se desarrollen o no convocatorias públicas, máxime cuando estas no son equiparables a los procesos de selección competitivos regulados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y normas especiales.
Texto del concepto
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Propósito
[…] la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales […] tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones – Restricciones
[…] la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Ámbito material
El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa” […] por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos sistemas abiertos y competitivos dispuestos en normas especiales.
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes.
[…] Lo anterior supone que, en aquellos procedimientos que contemplen convocatorias o invitaciones para contratar que se limiten a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de interesados, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes. Esta circunstancia no se extiende a la contratación directa aplicable en algunos regímenes especiales con listas de precalificados, ya que a efecto de que no se configure la contratación directa, la selección del futuro contratista debe darse en términos de competencia.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Destinatarios
[…] en relación con los destinatarios de las restricciones, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo” todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones
Ahora bien, las entidades públicas, de acuerdo con el inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 –Ley de Garantías Electorales–, y previo análisis de la naturaleza de las actividades que adelantan, podrán realizar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, cuando el contrato a celebrar se enmarquen dentro de algunas de las excepciones consagradas en dicha disposición, esto es: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. En todo caso, se aclara que, la planeación, los estudios técnicos, jurídicos y económicos, que debe preceder la celebración de cada contrato, y que determinan su viabilidad desde tales perspectivas, son asuntos que competen a las entidades estatales que adelantan los procesos de contratación respectivos, con el apoyo de sus funcionarios y órganos asesores.
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación
Antes de la Constitución Política de 1991 ya existía un marco legislativo que regulaba la especial naturaleza de las materias relacionadas con la ciencia y tecnología. En particular, la Ley 29 de 1990 “por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias” […] la ley otorgó facultades extraordinarias que le permitirían al Gobierno Nacional dictar una serie de normas que debían ser acatadas por las entidades de orden nacional y aquellas entidades descentralizadas, con el fin de que pudieran asociarse con particulares para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, avanzar en proyectos de investigación y creación de nuevas tecnologías. En un segundo plano, las normas a expedir debían regular las modalidades específicas de los contratos mediante los cuales fuera posible el fomento de actividades científicas y tecnológicas.
CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN – Regulación – Contratación directa
[…] en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 29 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, y el Decreto 591 del mismo año “por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. Ambas normas se encuentran parcialmente vigentes a la fecha y regulan de manera sustancial tipologías contractuales que pueden implementar las entidades para desarrollar dichas actividades.
[…] Así las cosas, las normas referidas establecen tipologías contractuales por las que pueden optar las entidades allí señaladas para contratar directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. De cualquier modo, su aplicación se encuentra limitada a los sujetos y materias allí reguladas.
Al respecto, el artículo primero del Decreto Ley 393 de 1991 señala expresamente que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán asociarse con los particulares” bajo creación de personas jurídicas o la celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, sobre éstos últimos el artículo sexto reitera que dichas entidades “podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.
De manera similar, los artículo 8, 9 y 17 del Decreto Ley 591 de 1991 señalan que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán”: 1) celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública; 2) celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos; y 3) celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En efecto, las normas referidas otorgan la potestad para que la Nación y sus entidades descentralizadas adopten las tipologías contractuales allí descritas cuando pretendan contratar el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
[…]
[…] la Ley 1150 de 2007 incluyó una causal de contratación directa en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 que es procedente cuando se trate de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”. Esta causal es aplicable a las Entidades Estatales cuya actividad contractual se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellas establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, la causal de contratación directa a la cual se refiere la Ley 1150 de 2007 autoriza a todas las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Para lo anterior, el estatuto señaló la modalidad de selección de contratación directa, pero no especificó la tipología contractual que deben emplear las entidades cuando adelanten estos procesos de contratación en virtud de la causal del literal e) del artículo 2.4.
Se deriva de lo expuesto que: i) la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin determinar una tipología específica; y ii) los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalaron que la Nación y sus entidades descentralizadas tienen la facultad de optar por las tipologías contractuales allí señaladas cuando requieran contratar dichas actividades. En este sentido, el marco jurídico es claro en que la nación y sus entidades descentralizadas se encuentran autorizadas para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, y que tienen la posibilidad de adoptar las tipologías contractuales señaladas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 con este fin.
Así las cosas, todas las entidades estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las entidades estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas tienen la facultad de adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.
Lo anterior es concordante con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En efecto, esta norma reafirmó que los contratos o convenios que la nación y sus entidades descentralizadas celebren en virtud de la potestad establecida en los Decretos Ley 591 y 393 de 1991 se regirán por esta normativa, mientras que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán contratar directamente el desarrollo de tales actividades en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 implementando otras tipologías contractuales que resulten adecuadas para la satisfacción de la necesidad identificada.
CONTRATACIÓN ESTATAL - Aplicación de la ley 996 de 2005 - Convenios especiales de cooperación
[…] tratándose de contratos o convenios de cooperación de ciencia y tecnología, es clara la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil en afirmar que la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y la modificación prevista en la Ley 1150 de 2007. Bajo este contexto, se sostiene que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas tendientes garantizar transparencia y objetividad en la celebración de este tipo contratos. No obstante, conforme explica el Consejo de Estado, el desarrollo de este tipo de convocatorias, disimiles de los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que estos contratos no se celebren de manera directa, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que, en vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no resulta jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología, como, por ejemplo, convenios especiales de cooperación. Esto comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, este tipo de contratos y convenios se celebran de manera directa, independientemente de que se desarrollen o no convocatorias públicas, máxime cuando estas no son equiparables a los procesos de selección competitivos regulados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y normas especiales.
Bogotá D.C., 29 Marzo 2026
Señora
María Alejandra Palacio Ortiz
abg.alejandrapalacio@outlook.com
Itaguí – Antioquia
Concepto C-207 de 2026 | |
Temas: | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Propósito /LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones – Restricciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Ámbito material / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones / ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación / CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN – Regulación – Contratación directa / CONTRATACIÓN ESTATAL - Aplicación de la ley 996 de 2005 - Convenios especiales de cooperación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado 1_2026_02_19_002275 |
Estimada señora María Alejandra:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015 y en la resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde su solicitud de consulta de fecha 19 de febrero de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:
PETICIÓN REALIZADA
“(…) Teniendo en cuenta las restricciones de contratación contenidas en la Ley de Garantías, solicito respetuosamente su concepto técnico sobre los siguientes puntos:
1. ¿Se encuentra cobijado por la prohibición de la Ley de Garantías un acuerdo de voluntades suscrito entre una entidad pública y una entidad privada cuando este no implica la ejecución de recursos del presupuesto público (cuantía cero)?
2. ¿La restricción de "contratación directa" mencionada en la norma aplica exclusivamente a contratos que generan obligaciones pecuniarias o también se extiende a convenios de cooperación técnica sin cuantía?
3. ¿Bajo qué condiciones una entidad pública puede suscribir alianzas con particulares durante el periodo de Ley de Garantías sin incurrir en las prohibiciones legales, siempre que se garantice la neutralidad y la ausencia de gasto público? (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas a los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) La restricción contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales ¿es aplicable a los negocios jurídicos celebrados entre una entidad pública y una entidad privada aun cuando no implique la ejecución de recursos públicos?; ii) la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 ¿se extiende a la celebración de los convenios especiales de cooperación?; iii) ¿La ausencia o no de gasto público es un elemento determinante para la no aplicación de la Ley 996 de 2005?
2. Respuesta:
i) Las restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 aplica para “la contratación directa” de todos los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Se trata de la prohibición de aquellos contratos en los que no exista un proceso abierto y competitivo. Por lo tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, esto es, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la contratación de mínima cuantía, así como los procedimientos de selección abiertos y competitivos dispuestos en regímenes especiales. Adicionalmente, la celebración de la contratación directa no se encuentra condicionada por la ejecución de recursos en el marco de los respectivos contratos o el origen de estos, de manera que aplica las restricciones independientemente de que el contrato implique o no la ejecución de recursos o si los recursos destinados son de naturaleza pública o privada. Lo relevante para determinar la aplicación de la prohibición establecida en el artículo 33 ibidem es si el contrato que se pretende celebrar está precedido de un procedimiento de selección directo, esto es que no se abierto ni competitivo. Por su parte, la entidad definirá si la contratación que pretende celebrar se enmarca en alguna de las excepciones definidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, de tal manera que las excepciones contempladas no permiten efectuar una interpretación extensiva para incluir otros supuestos. ii) En cuanto a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, i) la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin determinar una tipología específica; y ii) los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalaron que la Nación y sus entidades descentralizadas tienen la facultad de optar por las tipologías contractuales allí señaladas cuando requieran contratar dichas actividades. En este sentido, el marco jurídico es claro en que la nación y sus entidades descentralizadas se encuentran autorizadas para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, y que tienen la posibilidad de adoptar las tipologías contractuales señaladas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 con este fin. Aunque los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalan algunas tipologías contractuales mediante las cuales es posible materializar la contratación directa de dichas actividades, señalan expresamente que es una facultad al utilizar la expresión “podrán”. Adicionalmente, estas normas reservan expresamente la autorización de desarrollarlas mediante los tipos contractuales allí establecidos a la Nación y sus entidades descentralizadas. Así las cosas, todas las entidades estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las entidades estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas tienen la facultad de adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. Lo anterior es concordante con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En efecto, esta norma reafirmó que los contratos o convenios que la nación y sus entidades descentralizadas celebren en virtud de la potestad establecida en los Decretos Ley 591 y 393 de 1991 se regirán por esta normativa, mientras que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán contratar directamente el desarrollo de tales actividades en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 implementando otras tipologías contractuales que resulten adecuadas para la satisfacción de la necesidad identificada. Así las cosas, tratándose de contratos o convenios de cooperación de ciencia y tecnología y de acuerdo con la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es posible afirmar que la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y la modificación prevista en la Ley 1150 de 2007. Bajo este contexto, se sostiene que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas tendientes garantizar transparencia y objetividad en la celebración de este tipo contratos. No obstante, conforme explica el Consejo de Estado, el desarrollo de este tipo de convocatorias, disimiles de los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que estos contratos no se celebren de manera directa, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009. De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que, en vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no resulta jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología, como, por ejemplo, convenios especiales de cooperación. Esto comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, este tipo de contratos y convenios se celebran de manera directa, independientemente de que se desarrollen o no convocatorias públicas, máxime cuando estas no son equiparables a los procesos de selección competitivos regulados en el EGCAP y normas especiales. iii) Por último, con fundamento en lo dispuesto en la Circular Externa No. 006 de 2025 expedida por la Agencia Nacional de contratación Pública, las restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 aplica para “la contratación directa” de todos los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Se trata de la prohibición de aquellos contratos en los que no exista un proceso abierto y competitivo. Por lo tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007. Así mismo la restricción del artículo 33 no se encuentra condicionada por la ejecución de recursos en el marco de los respectivos contratos o el origen de estos, de manera que aplica las restricciones independientemente de que el contrato implique o no la ejecución de recursos o si los recursos destinados son de naturaleza pública o privada. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral[1].
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:
“(…) La definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan (…)”[3].
En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente.
En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente:
“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] y del Consejo de Estado[5], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”[6].
De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”[7].
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”[8].
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:
“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”[9].
De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis (6) meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, se hará un análisis sobre la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, relacionada con su ámbito de aplicación, sus destinatarios y sus excepciones.
ii) El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:
“(…) La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública[10].
Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso[11]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas. (…)”[12].
De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos sistemas abiertos y competitivos dispuestos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos[13] y sistematizó las causales de contratación directa[14], además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado[15], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes[16].
Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.
Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[17].
Lo anterior supone que, en aquellos procedimientos que contemplen convocatorias o invitaciones para contratar que se limiten a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de interesados, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes. Esta circunstancia no se extiende a la contratación directa aplicable en algunos regímenes especiales con listas de precalificados, ya que a efecto de que no se configure la contratación directa, la selección del futuro contratista debe darse en términos de competencia[18].
En este sentido se La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto C-048 de 2026[19], reitera la anterior postura al sostener que “para determinar la aplicación de la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales en aquellos sistemas de contratación en los cuales se invita a presentar propuesta […] seleccionados de un banco de proveedores, resulta fundamental que se cumplan los dos criterios señalados. De un lado, es indispensable que tanto la inscripción en la lista de precalificados o en el banco de proveedores como el acceso a la etapa de presentación de ofertas se encuentren precedidos de mecanismos de convocatoria pública que garanticen la participación real de una pluralidad de oferentes, en condiciones de igualdad y transparencia. De otro lado, la selección del contratista debe estar sometida a criterios objetivos de tal manera que la escogencia del contratista sea el resultado de un ejercicio de comparación de propuestas en competencia y no de decisiones discrecionales de la entidad”.
“En todo caso, las entidades sometidas a regímenes especiales o al derecho privado son responsables de evaluar, en cada caso concreto, si la implementación de sistemas como listas de precalificados, bancos de proveedores o esquemas de invitación cerrada comporta efectivamente la realización de una convocatoria pública y asegura la participación real de una pluralidad de oferentes. Dicha valoración debe efectuarse a la luz de las reglas previstas en sus respectivos manuales de contratación, lo cual exige un análisis del procedimiento adoptado, de manera que se garantice que la selección del contratista se derive de un escenario de competencia efectiva y no de mecanismos que, bajo una apariencia de pluralidad de oferentes, habiliten contrataciones que se encuentra bajo el ámbito de aplicación del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales”.
De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma Ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la contratación de mínima cuantía, razón por la cual en el período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a sus consultas, la celebración del contrato entre una entidad pública y una persona jurídica de naturaleza privada podrá realizarse en el periodo de restricciones electorales de que trata el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 siempre que dicha contratación se derive de un proceso de selección distinto a la contratación directa. Por lo tanto, en principio lo que está prohibida es la contratación directa, salvo que la contratación que se va a realizar se encuadre en alguna de las excepciones consagradas en el mismo artículo. Lo que está permitido en dicha época son los contratos que se celebren de manera competitiva. Frente a los convenios de interés público o de asociación regulados en el Decreto 092 de 2017 deberá analizarse en cada caso si estos se celebran previo un proceso competitivo o si se configura alguna de las excepciones previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
Ahora bien, en relación con los destinatarios de las restricciones, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo” todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1727 del 20 de febrero de 2006, consideró que el artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las Entidades Estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo “los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma”[20].
De igual forma, en Concepto con radicado 1738 del 6 de abril de 2006, esa misma Corporación manifestó que “Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador”[21]. Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado realizó la siguiente distinción, retomando el pronunciamiento de la misma sala del 20 de febrero de 2006, citado anteriormente:
“(…) En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales.
Aplicando este razonamiento a los establecimientos de crédito, a las sociedades de servicios financieros y a las entidades aseguradoras, encontramos que no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por el mecanismo de la licitación pública, pero es obvio que si una de éstas entidades va a prestar un servicio financiero o de seguros a un particular, lo puede hacer, pues éstos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la ley 996 de 2005”[22].
De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “Las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”[23].
Sin perjuicio de estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como la ha señalado esa misma Corporación, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005 cobija a cualquier entidad pública independiente del régimen jurídico, que pueda mediante la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales.
Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, puede presentarse tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales.
Ahora bien, las entidades públicas, de acuerdo con el inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 –Ley de Garantías Electorales–, y previo análisis de la naturaleza de las actividades que adelantan, podrán realizar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, cuando el contrato a celebrar se enmarquen dentro de algunas de las excepciones consagradas en dicha disposición, esto es: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. En todo caso, se aclara que, la planeación, los estudios técnicos, jurídicos y económicos, que debe preceder la celebración de cada contrato, y que determinan su viabilidad desde tales perspectivas, son asuntos que competen a las entidades estatales que adelantan los procesos de contratación respectivos, con el apoyo de sus funcionarios y órganos asesores.
En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”[24]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.
A su vez, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley de Garantías Electorales, consideró que las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la ley mencionada no pueden ir en detrimento de intereses públicos. Por lo anterior, la Alta Corte consideró que las excepciones para la prohibición de contratación se encontraban justificadas, declarando su exequibilidad. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional explicó que “(…) las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral”[25].
Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto del 4 de febrero de 2010, explica que “(…) Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios (…)”[26].
Por tanto, las excepciones a la prohibición contenida en el inciso segundo de artículo 33 de la ley de garantías electorales tienen por finalidad garantizar la prestación ininterrumpida de algunos servicios públicos que, dada su importancia en el orden interno, se verían irrazonablemente afectados por la restricción explicada. Lo anterior implica que las excepciones al artículo 33 en comento deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva. En otras palabras, que no sería factible hacer interpretaciones extensivas para incluir otros supuestos de hecho similares a las circunstancias previstas en dicho artículo, pues el carácter taxativo implica que solo en los eventos consagrados expresamente en la norma permiten que ciertas entidades estatales se vean exceptuadas de la prohibición.
iii) La celebración de los convenios especiales de cooperación puede verse afectada por la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, dado que esta limitante prohíbe la contratación directa. Esto significa que, en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, no se encuentra permitido celebrar convenios especiales de contratación aplicando la causal de contratación directa contemplada en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ni ninguna de las demás causales contempladas en dicho numeral. Tal posibilidad también se encuentra restringida para las entidades estatales de régimen especial, quienes en atención a los efectos del artículo 33 ibídem, tampoco pueden celebrar este tipo de convenios de manera directa.
Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la autonomía que les asiste para dirigir su gestión contractual, las entidades estatales, de acuerdo con las reglas que rigen sus procedimientos de selección, podrán valorar la posibilidad de celebrar estos o cualquier otro negocio jurídico, previo desarrollo de un proceso competitivo en el que se garantice pluralidad de oferentes o la existencia de alguna causal de excepción contemplada en el propio artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
Respecto del segundo problema jurídico, es conveniente realizar algunas precisiones conceptuales sobre las actividades de ciencia, tecnología e innovación. Antes de la Constitución Política de 1991 ya existía un marco legislativo que regulaba la especial naturaleza de las materias relacionadas con la ciencia y tecnología. En particular, la Ley 29 de 1990 “por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias”, estableció en el artículo 1° que:
“corresponde al Estado promover y orientar el adelanto científico y tecnológico y, por lo mismo, está obligado a incorporar la ciencia y tecnología a los planes y programas de desarrollo económico y social del país y a formular planes de ciencia y tecnología tanto para el mediano como para el largo plazo. Así mismo, deberá establecer los mecanismos de relación entre sus actividades de desarrollo científico y tecnológico y las que, en los mismos campos, adelanten la universidad, la comunidad científica y el sector privado colombianos”.
De tal manera, la ley otorgó facultades extraordinarias que le permitirían al Gobierno Nacional dictar una serie de normas que debían ser acatadas por las entidades de orden nacional y aquellas entidades descentralizadas, con el fin de que pudieran asociarse con particulares para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, avanzar en proyectos de investigación y creación de nuevas tecnologías. En un segundo plano, las normas a expedir debían regular las modalidades específicas de los contratos mediante los cuales fuera posible el fomento de actividades científicas y tecnológicas.
En ese sentido, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 29 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, y el Decreto 591 del mismo año “por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. Ambas normas se encuentran parcialmente vigentes a la fecha y regulan de manera sustancial tipologías contractuales que pueden implementar las entidades para desarrollar dichas actividades.
En concreto, las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos:
- El Decreto Ley 393 de 1991, que se refiere a dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: 1) la creación de personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y 2) la celebración de convenios especiales de cooperación;
- El Decreto Ley 591 de 1991 que enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): 1) contratos de financiamiento, 2) contratos de administración de proyectos y 3) convenios especiales de cooperación;
- La Ley 1286 de 2009[27];
- El Documento CONPES 3582 de 2009 que identifica las actividades con respecto a los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Así mismo, definió los objetivos relativos a i) fomentar la innovación en los sistemas productivos; ii) consolidar la institucionalidad del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación; iii) fortalecer la formación del recurso humano para la investigación y la innovación; iv) promover la apropiación social del conocimiento.; v) focalizar la acción pública en áreas estratégicas y vi) desarrollar y fortalecer capacidades.
Así las cosas, las normas referidas establecen tipologías contractuales por las que pueden optar las entidades allí señaladas para contratar directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. De cualquier modo, su aplicación se encuentra limitada a los sujetos y materias allí reguladas.
Al respecto, el artículo primero del Decreto Ley 393 de 1991 señala expresamente que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán asociarse con los particulares” bajo creación de personas jurídicas o la celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, sobre éstos últimos el artículo sexto reitera que dichas entidades “podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica”[28].
De manera similar, los artículo 8, 9 y 17 del Decreto Ley 591 de 1991 señalan que la Nación y sus entidades descentralizadas “podrán”: 1) celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública; 2) celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos; y 3) celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En efecto, las normas referidas otorgan la potestad para que la Nación y sus entidades descentralizadas adopten las tipologías contractuales allí descritas cuando pretendan contratar el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
Posteriormente, la Ley 80 de 1993 derogó diversas disposiciones del Decreto Ley 591 de 1991 que establecían otras modalidades específicas de contratos para el fomento de actividades científicas y tecnológicas, manteniendo únicamente las tres tipologías contractuales referidas, es decir los: 1) contratos de financiamiento, 2) contratos de administración de proyectos y 3) convenios especiales de cooperación.
Finalmente, la Ley 1150 de 2007 incluyó una causal de contratación directa en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 que es procedente cuando se trate de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”. Esta causal es aplicable a las Entidades Estatales cuya actividad contractual se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellas establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, la causal de contratación directa a la cual se refiere la Ley 1150 de 2007 autoriza a todas las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Para lo anterior, el estatuto señaló la modalidad de selección de contratación directa, pero no especificó la tipología contractual que deben emplear las entidades cuando adelanten estos procesos de contratación en virtud de la causal del literal e) del artículo 2.4.
Se deriva de lo expuesto que: i) la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin determinar una tipología específica; y ii) los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalaron que la Nación y sus entidades descentralizadas tienen la facultad de optar por las tipologías contractuales allí señaladas cuando requieran contratar dichas actividades. En este sentido, el marco jurídico es claro en que la nación y sus entidades descentralizadas se encuentran autorizadas para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, y que tienen la posibilidad de adoptar las tipologías contractuales señaladas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 con este fin.
Aunque los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalan algunas tipologías contractuales mediante las cuales es posible materializar la contratación directa de dichas actividades, señalan expresamente que es una facultad al utilizar la expresión “podrán”. Adicionalmente, estas normas reservan expresamente la autorización de desarrollarlas mediante los tipos contractuales allí establecidos a la Nación y sus entidades descentralizadas.
Así las cosas, todas las entidades estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las entidades estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas tienen la facultad de adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.
Lo anterior es concordante con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En efecto, esta norma reafirmó que los contratos o convenios que la nación y sus entidades descentralizadas celebren en virtud de la potestad establecida en los Decretos Ley 591 y 393 de 1991 se regirán por esta normativa, mientras que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán contratar directamente el desarrollo de tales actividades en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 implementando otras tipologías contractuales que resulten adecuadas para la satisfacción de la necesidad identificada.
Sobre lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refirió a las tipologías contractuales que pueden implementar las entidades para la contratación de actividades científicas y tecnológicas. Al respecto aclaró que el legislador tuvo la clara voluntad de mantener vigentes las modalidades de asociación previstas en el Decreto 393 de 1991. Con base en lo anterior, concluyó que los negocios individualizados y regulados por el ordenamiento jurídico colombiano, para el fomento de las actividades de ciencia, tecnología e innovación, son: 1) las asociaciones dirigidas a crear sociedades civiles y comerciales, y personas jurídicas sin ánimo de lucro como fundaciones y corporaciones; 2) los convenios especiales de cooperación; 3) los contratos de financiamiento y 4) los contratos de administración de proyectos. Si embargo señaló expresamente que “Este cuadro normativo no excluye la posibilidad de que las entidades de fomento de las actividades científicas y tecnológicas puedan convenir libremente negocios distintos a los expresamente previstos en la ley o el reglamento, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad […]”[29] (Énfasis propio).
De esta forma, las entidades, como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, y podrán aplicar la modalidad de selección de contratación directa para celebrar alguno de los tipos de contrato previstos en la ley, salvo que el contrato se rija por el derecho privado. En todo caso, se resalta, el régimen de las actividades de ciencia, tecnología e innovación se define a partir de las normas citadas; pero le corresponde al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, como autoridad competente, catalogar las actividades cuando las Entidades presenten dudas respecto de un objeto contractual que pretendan satisfacer[30].
De otra parte, en aras de responder la solicitud, resulta necesario mencionar que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la aplicación de la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 a la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas. Esto con base en lo establecido en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual expresamente establece que la modalidad aplicable a estos contratos es la contratación directa. Al respecto indico:
“A juicio de la Sala, la norma transcrita [art. 33, Ley 1286 de 2009] ratifica lo expuesto en precedencia y lo dicho por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 11 de febrero de 2009 en el sentido de que los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la ley 80 de 1993 con las modificaciones previstas en la ley 1150, en todo aquello que no esté expresamente regulado en las normas especiales de los decretos — leyes 393 y 591 de 1991.
Igualmente ratifica que en los contratos de ciencia y tecnología, la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la ley 80 y la modificación prevista en la ley 1150, expuestas en detalle en el punto 3.2.
[…]
[L]o dispuesto en ese precepto, no es más que la ratificación del principio general de transparencia que rige la contratación estatal el cual se desarrolla en la ley 80 de 1993 (arts. 23 y 24), que para el caso concreto de la ciencia y tecnología permite concretarlo, además, en la realización de "convocatorias públicas", pero sin que ellas se conviertan en una nueva modalidad de selección de contratistas diferente a la contratación directa prevista en el artículo 33 de la ley 1286, en concordancia con la leyes 80 y 1150, según se ha explicado.
En efecto, Colciencias expidió la resolución 00389 de 2009 "por la cual se adopta el Manual de Contratación", en donde se establece un procedimiento sobre convocatorias públicas. Si bien el procedimiento permite aplicar el principio de transparencia, de acuerdo con la ley, tanto la 80, la 1150 y la 1286, no significa un sistema de licitación o concurso singular, sino aplicar dicho principio en la contratación directa.
De esta manera, una interpretación sistemática de los artículos 4 num. 5 y 33 de la ley 1286, lleva a sostener que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas que permitan pluralidad de ofertas y concurrencia de oferentes con miras a realizar el principio de selección objetiva ínsito en la contratación pública.
[…]
[E]s menester concluir que en los contratos de ciencia y tecnología no podrá acudirse a la modalidad de contratación directa dentro del ámbito temporal en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la ley estatutaria 996 de 2005 produce sus efectos jurídicos, en atención a que la prohibición temporal contenida en ésta se aplica también a los contratos de derecho público de ciencia y tecnología” [Énfasis fuera de texto][31]
En este pronunciamiento se determinó que dada la naturaleza de la Ley 996 de 2005, la aplicación de su artículo 33 prevalece sobre cualquier régimen de contratación aplicable, ya sea el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993 con las modificaciones de la Ley 1150 de 2007-, o uno especial debido al objeto el contrato o de la entidad u órgano que contrata.
Así las cosas, tratándose de contratos o convenios de cooperación de ciencia y tecnología, es clara la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil en afirmar que la modalidad de selección del contratista es la contratación directa, regla plenamente concordante con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y la modificación prevista en la Ley 1150 de 2007. Bajo este contexto, se sostiene que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas tendientes garantizar transparencia y objetividad en la celebración de este tipo contratos. No obstante, conforme explica el Consejo de Estado, el desarrollo de este tipo de convocatorias, disimiles de los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que estos contratos no se celebren de manera directa, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que, en vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no resulta jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología, como, por ejemplo, convenios especiales de cooperación. Esto comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, este tipo de contratos y convenios se celebran de manera directa, independientemente de que se desarrollen o no convocatorias públicas, máxime cuando estas no son equiparables a los procesos de selección competitivos regulados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y normas especiales.
iv) Por último, para dar respuesta al tercer problema jurídico y con fundamento en lo dispuesto en la Circular Externa No. 006 de 2025 expedida por la Agencia Nacional de contratación Pública, las restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 aplica para “la contratación directa” de todos los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Se trata de la prohibición de aquellos contratos en los que no exista un proceso abierto y competitivo.
Por lo tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, esto es, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la contratación de mínima cuantía. Así mismo la restricción del artículo 33 no se encuentra condicionada por la ejecución de recursos en el marco de los respectivos contratos o el origen de estos, de manera que aplica las restricciones independientemente de que el contrato implique o no la ejecución de recursos o si los recursos destinados son de naturaleza pública o privada[32].
Sin embargo, se insiste, la entidad definirá si la contratación que pretende celebrar se enmarca en alguna de las excepciones definidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, que se pretenda cubrir la defensa y seguridad del Estado; los contratos de crédito público; los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias, de tal manera que las excepciones contempladas no permiten efectuar una interpretación extensiva para incluir otros supuestos.
Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4. Referencias normativas y jurisprudenciales:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido sobre la Ley de Garantías Electorales en los conceptos C-227 del 24 de mayo de 2021, 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-180 del 21 de marzo de 2025, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, C -635 del 27 de junio de 2025, C–750 de 17 de julio 2025, C-868 del 12 de agosto de 2025, C-1491 del 20 de noviembre de 2025, C- 1492 del 21 de noviembre del 2025, C-1629, C-1646 del 17 de diciembre de 2025, C-1662 del 22 de diciembre de 2025, C-160 del 24 de febrero de 2026, C-257 del 10 de marzo de 2026, entre otros. Igualmente y frente a las actividades de ciencia, tecnología e innovación la Agencia se ha pronunciado, entre otros, en los conceptos C-084 del 11 de marzo de 2020, C-236 del 6 de abril de 2020, C-036 del 2 de marzo de 2021, C-346 del 30 de junio de 2021, C-453 de 1 de septiembre de 2021, C-529 de 27 de septiembre de 2021, C-574 de 13 de octubre de 2021, C-656 de 30 de noviembre de 2021, C-022 de 21 de febrero de 2022, C-131 del 28 de marzo del 2022, C-1587 del 09 de diciembre del 2025, C-051 del 30 de enero de 2026, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
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Cordialmente,
Elaboró: | Esperanza Contreras P Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. ↑
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 1153 de 2005, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002. M.P: Álvaro Tafur Galvis; C-551 de 9 de julio de 2003. M.P: Eduardo Montealegre Lynnet; C-353 de 20 de mayo de 2009. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio; C-541 de 30 de junio de 2010. M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; entre otras. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Radicado: 25001-23-15-000-2004-00823-01 (PI). C.P: Camilo Arciniegas Andrade. Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 24 de julio de 2013. Radicado: 11001-03-06-000-2013-00407-00 (2166). C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. ↑
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
(…)
Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. Radicado: 11001-03-06-000-2015-00164-00 (2269). C.P. William Zambrano Cetina. ↑
“[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-“. ↑
“[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). C.P: Álvaro Namén Vargas. ↑
Artículo 2. ↑
Ídem. ↑
[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00 (2382). C.P: Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa 006 del 25 de septiembre de 2025. Disponible en 006-de-2025-Circular-Externa-L996-ajustado-comentarios-BM-BID-Rev-ARSC-V3.d-1.pdf ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Concepto C-048 de 2026 – Relatoria ANCP-CCE. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00 (1727). C.P: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00 (1738). C.P: Enrique José Arboleda Perdomo: “Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). C.P: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem. ↑
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero 2010. Rad. 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación<1> en Colombia y se dictan otras disposiciones. ↑
Decreto Ley 393 de 1991. “Artículo 1°. Modalidades de asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades.
1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.
2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación”.
“Artículo 6°. Convenio especial de cooperación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo segundo”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298). C.P. Edgar González López. ↑
Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación, que celebren las Entidades Estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables.
“El Documento CONPES 4069 de 2021, donde se define cuáles son estas actividades de los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
“En caso de que las Entidades Estatales no tengan certeza sobre la catalogación de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, deben acudir al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, autoridad competente en la materia.” ↑
Consejo de Estado. Sala de consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de noviembre del 2009. Radicado Nro. 11001-03-06-000-2009-0062-00 (1974). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa No. 006 del 25 de septiembre de 2025. Disponible en 006-de-2025-Circular-Externa-L996-ajustado-comentarios-BM-BID-Rev-ARSC-V3.d-1.pdf ↑