El Concepto C-049 de 2024 explica la regulación de las actividades de ciencia, tecnología e innovación en Colombia, indicando que se desarrollan en cuatro cuerpos normativos: el Decreto Ley 393 de 1991 (dos formas de asociación), el Decreto Ley 591 de 1991 (modalidades de contratos de fomento) y además la Ley 1286 de 2009 y el Documento CONPES 3582 de 2009. En el marco del Decreto 393 de 1991, se prevén dos formas para ejecutar actividades científicas y tecnológicas: crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro, o celebrar convenios especiales de cooperación. El convenio especial de cooperación tiene reglas específicas (artículos 7 y 8), exige que sea escrito e incluye aspectos como propiedad de resultados, obligaciones, administración de aportes y cláusulas de cesión y terminación, bajo un régimen jurídico principalmente de derecho privado (con excepción de lo expresamente regulado por el EGCAP). El Decreto 591 de 1991, pese a su derogación parcial, mantiene vigentes tres modalidades: contratos de financiamiento, contratos de administración de proyectos y convenios especiales de cooperación.
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación
Las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos: i) el Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: a) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y b) celebrar convenios especiales de cooperación; ii) el Decreto Ley 591 de 1991, que enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): a) contratos de financiamiento, b) contratos de administración de proyectos y c) convenios especiales de cooperación; iii) la Ley 1286 de 2009; iv) el Documento CONPES 3582 de 2009, donde se define cuáles son estas actividades de los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Decreto 393 de 1991 ― Formas de asociación ― Decreto 591 de 1991 ― Modalidades de contratos de fomento
Este decreto establece dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: i) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y ii) celebrar convenios especiales de cooperación.
CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN ― Reglas ― Régimen jurídico
Las reglas para la celebración de este convenio están enlistadas en los artículos 7 y 8 del Decreto 393 de 1991: i) inexistencia de solidaridad entre sus partes, ii) regular la propiedad y los derechos sobre los resultados del convenio, iii) definir las obligaciones de las partes, iv) determinar la forma de administración de los aportes, v) el régimen jurídico es el derecho privado, salvo lo expresamente regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, vi) debe ser escrito, vii) señalar el objeto y el plazo e viii) incluir cláusulas de cesión y terminación.
[…]
Así las cosas, es claro que se trata de un régimen excepcional a la aplicación de la Ley 80 de 1993, el cual tiene origen en la especialidad de la materia, debido a que la Constitución Política otorga un carácter especial a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, y el decreto citado desarrolla esto admitiendo un régimen jurídico diferente, es decir, el derecho privado. Lo anterior se corrobora en la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente que hace referencia a que este convenio puede incluir temas relativos a administración o financiamiento, que también tendrían el régimen privado del convenio
DECRETO 591 DE 1991 ― Contrato de financiamiento ― Contrato de administración de proyectos ― Convenio especial de cooperación
La Ley 80 de 1993, en el artículo 81, dispone las derogatorias y vigencia de la norma, e incluyó este decreto, y señaló que los artículos que continuarían vigentes son: 2, 8, 9, 17 y 19; por lo que la mayoría de las disposiciones se encuentran derogadas. Así, el Decreto 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): i) contratos de financiamiento, ii) contratos de administración de proyectos y iii) convenios especiales de cooperación.
Texto del concepto
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación
Las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos: i) el Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: a) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y b) celebrar convenios especiales de cooperación; ii) el Decreto Ley 591 de 1991, que enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): a) contratos de financiamiento, b) contratos de administración de proyectos y c) convenios especiales de cooperación; iii) la Ley 1286 de 2009; iv) el Documento CONPES 3582 de 2009, donde se define cuáles son estas actividades de los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Decreto 393 de 1991 ― Formas de asociación ― Decreto 591 de 1991 ― Modalidades de contratos de fomento
Este decreto establece dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: i) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y ii) celebrar convenios especiales de cooperación.
CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN ― Reglas ― Régimen jurídico
Las reglas para la celebración de este convenio están enlistadas en los artículos 7 y 8 del Decreto 393 de 1991: i) inexistencia de solidaridad entre sus partes, ii) regular la propiedad y los derechos sobre los resultados del convenio, iii) definir las obligaciones de las partes, iv) determinar la forma de administración de los aportes, v) el régimen jurídico es el derecho privado, salvo lo expresamente regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, vi) debe ser escrito, vii) señalar el objeto y el plazo e viii) incluir cláusulas de cesión y terminación.
[…]
Así las cosas, es claro que se trata de un régimen excepcional a la aplicación de la Ley 80 de 1993, el cual tiene origen en la especialidad de la materia, debido a que la Constitución Política otorga un carácter especial a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, y el decreto citado desarrolla esto admitiendo un régimen jurídico diferente, es decir, el derecho privado. Lo anterior se corrobora en la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente que hace referencia a que este convenio puede incluir temas relativos a administración o financiamiento, que también tendrían el régimen privado del convenio
DECRETO 591 DE 1991 ― Contrato de financiamiento ― Contrato de administración de proyectos ― Convenio especial de cooperación
La Ley 80 de 1993, en el artículo 81, dispone las derogatorias y vigencia de la norma, e incluyó este decreto, y señaló que los artículos que continuarían vigentes son: 2, 8, 9, 17 y 19; por lo que la mayoría de las disposiciones se encuentran derogadas. Así, el Decreto 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): i) contratos de financiamiento, ii) contratos de administración de proyectos y iii) convenios especiales de cooperación.
Bogotá D.C., 9 de mayo de 2024
Señor
Pedro Alejandro Ariza Rubiano
Bucaramanga, Santander
Concepto C-049 de 2024
Temas: | ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Regulación / ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN ― Decreto 393 de 1991 ― Formas de asociación ― Decreto 591 de 1991 ― Modalidades de contratos de fomento / CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN ― Reglas ― Régimen jurídico / DECRETO 591 DE 1991 ― Contrato de financiamiento ― Contrato de administración de proyectos ― Convenio especial de cooperación |
Radicación: | Respuesta a consulta P20240313002801 |
Estimado señor Ariza Rubiano:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de marzo de 2024.
- Problema planteado
En relación con los convenios especiales de cooperación de ciencia y tecnología, usted realiza la siguiente consulta:
“solicito opinion o criterio sobre aplicación de los convenios especiales de cooperación (Decreto Ley 393 y 591 de 1991 y sent 61269 CE de 2024): Según criterio reciente no puede usarse para obras (ejm caso maquina tapa huecos, donde se vale contratar la maquina, pero no su utilización como obra). En este sentido, puede contratarse por convenio de cooperación de ciencia y tecnología para adquirir productos químicos no tradicionales (que son nuevos en la normativa técnica INVIAS - Artículo 237-22) para que una entidad los incorpore y pruebe la tecnología?” [SIC]
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En atención de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual – dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario – resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) el marco normativo de la contratación de las actividades de ciencia, tecnología e innovación y; ii) el régimen del Decreto Ley 393 de 1991 y el Decreto Ley 591 de 1991.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-066 del 3 de marzo de 2020, C-084 del 11 de marzo de 2020, C-236 del 6 de abril de 2020, C-036 del 1 de marzo de 2021, C-574 del 13 de octubre de 2021, C-656 del 30 de noviembre de 2021, C-131 del 28 del 28 de marzo de 2022, C- 207 del 19 de abril de 2022, estudió las actividades de ciencia, tecnología e innovación y los contratos y convenios para contratarlas[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta el interrogante planteado.
2.1. Marco legal para la contratación de las actividades de ciencia, tecnología e innovación
Las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos: i) el Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: a) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y b) celebrar convenios especiales de cooperación; ii) el Decreto Ley 591 de 1991, que enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): a) contratos de financiamiento, b) contratos de administración de proyectos y c) convenios especiales de cooperación; iii) la Ley 1286 de 2009[3]; iv) el Documento CONPES 3582 de 2009, donde se define cuáles son estas actividades de los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Así las cosas, para contratar las actividades de ciencia tecnología e innovación las normas prevén tipos de contrato cuya aplicación depende de las características del objeto que se ejecutará. También es necesario tener en cuenta que la Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, numeral 4, literal e), señala como causal de contratación directa “Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”.
Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta las normas mencionadas, expidió la Circular Externa Única[4], que en el numeral 15, señala la normativa de la contratación de actividades de ciencia, tecnología e innovación y dispone algunas consideraciones sobre la supervisión e interventoría de dichos contratos, sin determinar de manera explícita que esta última pueda ser contratada acudiendo a alguna causal de contratación directa, pues la norma tampoco establece dicha posibilidad.
De esta forma, las entidades, como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, y podrán aplicar la modalidad de selección de contratación directa para celebrar alguno de los tipos de contratos previstos en la ley, salvo que el contrato se rija por el derecho privado.
En todo caso, se resalta, el régimen de las actividades de ciencia, tecnología e innovación se define a partir de las normas citadas; pero le corresponde al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, como autoridad competente en la materia, catalogar las actividades cuando las entidades presenten dudas respecto de un objeto contractual que pretendan satisfacer[5].
2.2 El régimen del Decreto Ley 393 de 1991 y el Decreto Ley 591 de 1991
De conformidad con lo indicado en el acápite anterior, a continuación, se profundiza en algunos aspectos relacionados con el régimen derivado de los Decretos Leyes 393 de 1991 y 591 de 1991, a los cuales se refiere en su consulta. En este sentido, se reiteran, en lo pertinente, las consideraciones realizadas por esta Agencia en los conceptos C-084 del 11 de marzo de 2020, C-236 del 6 de abril de 2020 y C-207 del 19 de abril de 2022.
a) Decreto Ley 393 de 1991
Este decreto establece dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: i) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y ii) celebrar convenios especiales de cooperación. Por ende, se explicará cada una, haciendo énfasis en el régimen jurídico aplicable a la contratación.
i) Creación de personas jurídicas
Esta forma de asociación está prevista para la nación y sus entidades descentralizadas, con particulares o con otras Entidades Estatales, por lo que entre estos sujetos se pueden crear sociedades civiles, comerciales y entidades sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. El objeto de estas personas jurídicas podrá ser cualquiera de los señalados en el artículo 2 del Decreto 393 de 1991, los cuales se refieren a actividades y proyectos relacionados con la ciencia, tecnología e innovación[6]; y respecto de los aportes que hacen las partes a la persona jurídica, la norma autoriza que sean en dinero, especie o industria, definidos en el artículo 3.
A su vez, el Decreto en comento señala otra opción para que la nación y sus entidades descentralizadas se asocien para ejecutar las actividades mencionadas. Es decir, no solo es posible crear una sociedad, sino que pueden participar en una persona jurídica creada, lo cual se realiza mediante la compra de acciones, cuotas o partes de interés, con la condición de que el objeto de la persona corresponda con los propósitos señalados en el artículo 2 citado. La participación de las Entidades Públicas y de los particulares en esas personas jurídicas ‒creadas o existentes‒, es susceptible de ofrecerse y ser adquirida por otras personas públicas o privadas, sin ninguna restricción.
Sobre el régimen jurídico de las personas que se crean mediante la asociación de la nación y sus entidades descentralizadas con particulares o Entidades Estatales, el Decreto 393 de 1991, en el artículo 5, señala que es el derecho privado. Finalmente, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de la posibilidad que prevé el decreto de crear sociedades con aportes estatales, ya que el demandante encontraba una contradicción con el artículo 355 de la Constitución Política, que prohíbe los auxilios y donaciones de entidades en favor particulares, pero la corporación concluyó que el fomento de las actividades de ciencia, tecnología e innovación es una responsabilidad que tiene el Estado por mandato constitucional frente a la cual no es aplicable la restricción contenida en el artículo mencionado[7].
ii) Convenio especial de cooperación
De acuerdo con lo anterior, este convenio se diferencia de la creación de personas jurídicas, teniendo en cuenta que el Decreto los presenta como dos (2) formas de asociación diferentes, y porque la celebración del convenio especial de cooperación no da origen a una persona jurídica cuya existencia se debe señalar en la ley que, como se verá, no lo previó así. Por ende, es un tipo de contrato que puede celebrar la nación y sus entidades descentralizadas, con particulares y otras Entidades Estatales, cuyos aportes pueden ser diferentes para cumplir los propósitos del artículo 2 citado. En ese sentido, este convenio y la creación de personas jurídicas tienen en común los objetos que la norma señala para que las entidades cumplan su función de fomentar las actividades de ciencia, tecnología e innovación.
Las reglas para la celebración de este convenio están enlistadas en los artículos 7 y 8 del Decreto 393 de 1991: i) inexistencia de solidaridad entre sus partes, ii) regular la propiedad y los derechos sobre los resultados del convenio, iii) definir las obligaciones de las partes, iv) determinar la forma de administración de los aportes, v) el régimen jurídico es el derecho privado, salvo lo expresamente regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, vi) debe ser escrito, vii) señalar el objeto y el plazo e viii) incluir cláusulas de cesión y terminación.
Finalmente, cabe agregar que, en virtud de lo expresamente señalado en el parágrafo del numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en este tipo de contratos, es decir en los que tienen por objeto el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, no se incorporarán cláusulas excepcionales[8]. Además, la selección del contratista se adelantará mediante la modalidad de contratación directa consagrada en el literal e), numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
De igual forma, el convenio especial de cooperación requiere su publicación en el Diario Oficial y trámites presupuestales propios de las entidades. La Corte Constitucional definió este convenio señalando que “constituyen modalidades especiales de asociación, según calificación que hace tanto la ley de facultades (Ley 29 de 1992, artículo 11) como el decreto del cual hacen parte las normas acusadas, y sometidos al régimen del derecho privado”[9] (La norma señalada en esta cita es del año 1990). Además, esa Corporación revisó la constitucionalidad del artículo 6 del Decreto 393 de 1991, que define el convenio especial de cooperación, puesto que el actor consideraba que se violaba la competencia del Congreso para expedir el EGCAP:
“El inciso final del art. 150 de la Constitución si bien faculta al Congreso para "expedir el estatuto general de la contratación pública y en especial de la administración nacional", no alude a un estatuto único; pero además el decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación. Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal reglamentación”[10].
Así las cosas, es claro que se trata de un régimen excepcional a la aplicación de la Ley 80 de 1993, el cual tiene origen en la especialidad de la materia, debido a que la Constitución Política otorga un carácter especial a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, y el decreto citado desarrolla esto admitiendo un régimen jurídico diferente, es decir, el derecho privado. Lo anterior se corrobora en la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente que hace referencia a que este convenio puede incluir temas relativos a administración o financiamiento, que también tendrían el régimen privado del convenio[11].
b) Decreto Ley 591 de 1991
La Ley 80 de 1993, en el artículo 81, dispone las derogatorias y vigencia de la norma, e incluyó este decreto, y señaló que los artículos que continuarían vigentes son: 2, 8, 9, 17 y 19; por lo que la mayoría de las disposiciones se encuentran derogadas. Así, el Decreto 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): i) contratos de financiamiento, ii) contratos de administración de proyectos y iii) convenios especiales de cooperación.
En primer lugar, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es menester indicar que, el artículo 2 del Decreto 591 de 1991 establece lo que debe entenderse por actividades científicas y tecnológicas, enlistando en este sentido las siguientes:
“1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional”.
Conforme lo anterior, y tal como lo señala la sentencia emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2024, la cual cita en su escrito, resulta claro que el régimen de los convenios especiales de cooperación solo es aplicable cuando el objeto del acuerdo de voluntades se encuadre en cualquiera de las actividades arriba mencionadas. En todo caso, como se mencionó en este escrito, en caso de que las Entidades Estatales no tengan certeza sobre la catalogación de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, deben acudir al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, autoridad competente en la materia.
En segundo lugar, se procede a analizar los tipos de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas:
i) Contrato de financiamiento
Su propósito es entregar recursos al contratista ‒particular o Entidad Estatal‒ los cuales estarán sujetos a reembolso obligatorio, condicional o parcial, o recuperación contingente. Para el reembolso se fija un plazo e intereses, y cuando este sea obligatorio el contratista devuelve los recursos, pero cuando es condicional o parcial el contratista podrá eximirse de la obligación de pago cuando la entidad considere que su labor fue exitosa o por la magnitud de la actividad. Por otra parte, la recuperación contingente se refiere a que el reembolso de los recursos a la entidad, por parte del contratista, solo ocurrirá cuando se configure alguna de las causales que se deben prever en el contrato.
Como se observa, el Decreto 591 de 1991 no señala el régimen aplicable a este contrato, por lo cual la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que “están sujetos a (i) las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y a sus normas reglamentarias y pueden celebrarse bajo la modalidad de contratación directa; y (ii) el artículo 8 del Decreto–Ley 591 de 1991”.
ii) Contrato de administración de proyectos
El Decreto 591 de 1991 no especifica las características de este contrato, y solo establece, en el artículo 9, que “Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos”. Por ende, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala que su régimen es el EGCAP, con aplicación de la modalidad de contratación directa[12].
iii) Convenio especial de cooperación
A este convenio se había referido el Decreto 393 de 1991, anterior al Decreto 591 de 1991, por lo cual este último no contiene disposiciones con elementos adicionales a lo que estaba regulado[13]. Para finalizar, el artículo 19 señala que dependiendo de la modalidad de contrato ‒financiamiento, administración de proyectos, convenio especial de cooperación‒ será necesario pactar cláusulas respecto de la transferencia tecnológica, que deben tener en cuenta los lineamientos del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.
3. Respuesta
“solicito opinion o criterio sobre aplicación de los convenios especiales de cooperación (Decreto Ley 393 y 591 de 1991 y sent 61269 CE de 2024): Según criterio reciente no puede usarse para obras (ejm caso maquina tapa huecos, donde se vale contratar la maquina, pero no su utilización como obra). En este sentido, puede contratarse por convenio de cooperación de ciencia y tecnología para adquirir productos químicos no tradicionales (que son nuevos en la normativa técnica INVIAS - Artículo 237-22) para que una entidad los incorpore y pruebe la tecnología?” [SIC]
(SIC).
El Decreto Ley 393 de 1991, Decreto Ley 591 de 1991, la Ley 1286 de 2009 y el Documento CONPES 3582 de 2009, determinan el régimen de las actividades que son consideradas como de ciencia, tecnología e innovación.
El artículo 2 del Decreto 591 de 1991 establece lo que debe entenderse por actividades científicas y tecnológicas, enlistando en este sentido las siguientes:
“1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional”.
Conforme lo anterior, y tal como lo señala la sentencia emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2024, la cual cita en su consulta, resulta claro que el régimen de los convenios especiales de cooperación solo es aplicable cuando el objeto del acuerdo de voluntades se encuadre en cualquiera de las actividades arriba mencionadas.
En todo caso, como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la Circular Externa Única y se mencionó en este escrito, en el evento de que las Entidades Estatales no tengan certeza sobre la catalogación de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, deben acudir al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, autoridad competente en la materia. Por ello, la entidad, como responsable de estructurar sus procedimientos de selección, debe definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación.
En el supuesto de que la entidad defina que el objeto que pretende contratar es una actividad de ciencia, tecnología e innovación, el Decreto 393 de 1991 prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: i) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y ii) celebrar convenios especiales de cooperación. Estas formas de asociación son diferentes, y su régimen es el derecho privado, de conformidad con el decreto citado, por lo que no es aplicable la normativa de contratación pública y sus modalidades de selección. Por otra parte, el Decreto 591 de 1991 regula tres (3) tipos de contratos: i) contratos de financiamiento, ii) contratos de administración de proyectos y iii) convenios especiales de cooperación, y este último es igual al convenio del mismo nombre definido en el Decreto 393 de 1991.
De acuerdo con la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, la regulación mencionada anteriormente es el régimen jurídico de las actividades de ciencia, tecnología e innovación, por lo cual la causal de contratación directa de la Ley 1150 de 2007 relacionada con estas actividades se rige por aquella y, en esa medida, las entidades deben aplicar esas normas cuando su objeto contractual sea ciencia, tecnología e innovación, y contratarlo mediante los convenios y contratos de las normas citadas, de los cuales solo los contratos de financiamiento y de administración de proyectos aplican las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y pueden celebrarse mediante contratación directa.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Ximena Ríos López Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia Del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación<1> en Colombia y se dictan otras disposiciones. ↑
La Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_unica_version_3_vf49.pdf ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables.
[…]
En caso de que las Entidades Estatales no tengan certeza sobre la catalogación de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, deben acudir al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, autoridad competente en la materia”. ↑
Decreto 393 de 1991: “Artículo 2. Propósitos de la Asociación. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos.
a) Adelantar proyectos de investigación científica.
b) Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.
c) Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.
d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.
e) Establecer redes de información científica y tecnológica.
f) Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.
g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.
h) Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.
i) Realizar actividades de normalización y metrología.
j) Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.
k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.
I) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-316 de 1995 del 19 de julio de 1995. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell: “La especificidad de la norma del art. 355, no puede significar en modo alguno un cercenamiento de la actividad de fomento que el Estado cumple a través de mecanismos y formas variadas y complejas. En efecto, si entre los fines esenciales que debe cumplir el Estado están los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y les corresponde como función a las autoridades, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de aquél, no resulta opuesto a las finalidades que persigue la organización estatal ni a las responsabilidades de las autoridades públicas el apoyo a las entidades privadas que desarrollan programas y actividades de interés público o social, de ordinario concurrentes con los que cumplen las entidades públicas”.
Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00568-02 (61269). Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corales. 24 de enero de 2024. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-316 de 1995 del 19 de julio de 1995. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. ↑
Ibidem. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única: “El convenio especial de cooperación está sujeto a las normas de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto–Ley 393 de 1991. Si el convenio respectivo introduce líneas de acción relativas a la administración de proyectos o financiamiento, se somete al mismo régimen privado del convenio”. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única: “Los contratos de administración de proyectos, previstos en el artículo 9 el Decreto – Ley 591 de 1991, celebrados de manera independiente a un convenio especial de cooperación, están sujetos a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus normas reglamentarias, y pueden celebrarse bajo la modalidad de contratación directa”.
Decreto 591 de 1991: “Artículo 17. Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2° de este Decreto”. ↑