ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN, CONTRATACIÓN DIRECTA, CONTRATOS CON ESAL, CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS

Texto del concepto

ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Marco jurídico – Tipo de contratos o convenios – Sujetos

En concreto, las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos: a) El Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: 1) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y 2) celebrar convenios especiales de cooperación; b) el Decreto Ley 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): 1) contratos de financiamiento, 2) contratos de administración de proyectos y 3) convenios especiales de cooperación; c) la Ley 1286 de 2009; y el Documento CONPES 3582 de 2009 que identifica cuáles son estas actividades con respecto a los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

[…] los artículos primero y sexto del Decreto Ley 393 de 1991 señalan expresamente que los sujetos que podrán hacer uso de la creación de personas jurídicas o la celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas son “la Nación y sus entidades descentralizadas”. De manera similar, los artículo 8, 9 y 17 del Decreto Ley 591 de 1991 autorizan a “la Nación y sus entidades descentralizadas” para celebrar contratos de financiamiento, contratos de administración de proyectos y convenios especiales de cooperación, respectivamente, para adelantar actividades científicas o tecnológicas. En efecto, el ámbito de aplicación de las tipologías contractuales autorizadas en dichas normas se encuentra limitado expresamente a las entidades del orden nacional y a sus descentralizadas.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Actividades de ciencia, tecnología e innovación – Sujetos – Inaplicabilidad de tipologías – Decretos ley 393 y 591 de 1991

[…] la Ley 1150 de 2007 incluyó una causal de contratación directa en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 que es procedente cuando se trate de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”. Ésta causal es aplicable a las Entidades Estatales cuya actividad contractual se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), es decir, aquellas establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la causal de contratación directa a la cual se refiere la Ley 1150 de 2007 autoriza a todas las Entidades Estatales regidas por el EGCAP para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En contraste, los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalan algunas tipologías contractuales mediante las cuales es posible materializar la contratación directa de dichas actividades, sin embargo, reservan expresamente la autorización de desarrollarlas mediante los tipos contractuales allí establecidos a la Nación y sus entidades descentralizadas. Así las cosas, todas las Entidades Estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las Entidades Estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas deberán adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el EGCAP cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Actividades de ciencia, tecnología e innovación – Definición – Analogía

Ahora bien, lo anterior no obsta para que las Entidades Estatales, distintas a las del orden nacional y sus descentralizadas, determinen la posibilidad de aplicar por analogía la definición de “actividades científicas y tecnológicas” que contienen el Decreto Ley 591 y 393 de 1991 con el fin de esclarecer el supuesto de hecho de la causal de contratación directa establecida en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que se refiere precisamente a “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Actividades de ciencia, tecnología e innovación – Contratos con ESAL – contratos y convenios interadministrativos

De cualquier forma, en el marco de su autonomía, las entidades que no sean del orden nacional o sus descentralizadas podrán determinar si se configuran los supuestos para adelantar la celebración de los convenios de asociación y contratos del artículo 355 constitucional, referidos en el Decreto 092 de 2017, o la celebración de un convenio o contrato interadministrativo, en virtud de la causal de contratación directa establecida en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Bogotá D.C., 17 de Julio del 2025

Señora

Estefanía Estrada Muñoz

apoyo.investigaciones@colmayor.edu.co

Medellín, Antioquia

Estimada señora Estrada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida el 9 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Cordial saludo, de manera atenta solicito concepto sobre la aplicación de los Decretos 393 de 1991 y 591 de 1991, en cuanto a que los mismos se establecen para la nación y sus entidades descentralizadas, por lo tanto no sería posible aplicar la normativa de esos a Instituciones Universitarias ( publicas) del orden territorial, en caso de confirmar dicha postura, la norma aplicable para contratar con otras entidades públicas para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas seria a través de decreto 92 de 2017 para contratar con entidades sin Ánimo de Lucro, y convenio interadministrativos con entidades públicas, ( universidades e instituciones universitarias)”[SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el régimen contractual aplicable a la contratación de actividades científicas y tecnológicas por parte de entidades que no son del orden nacional y sus descentralizadas?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) De manera inicial es conveniente realizar algunas precisiones conceptuales referente a las actividades de ciencia, tecnología e innovación. Lo primero es destacar que antes de la Constitución Política de 1991 ya existía un marco legislativo que regulaba la especial naturaleza de las materias relacionadas con la ciencia y tecnología. En particular, la Ley 29 de 1990 “por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias”, estableció en el artículo 1° que:

“corresponde al Estado promover y orientar el adelanto científico y tecnológico y, por lo mismo, está obligado a incorporar la ciencia y tecnología a los planes y programas de desarrollo económico y social del país y a formular planes de ciencia y tecnología tanto para el mediano como para el largo plazo. Así mismo, deberá establecer los mecanismos de relación entre sus actividades de desarrollo científico y tecnológico y las que, en los mismos campos, adelanten la universidad, la comunidad científica y el sector privado colombianos”.

De tal manera, la ley en cita otorgó facultades extraordinarias que le permitirían al Gobierno Nacional dictar una serie de normas que debían ser acatadas por las entidades de orden nacional y aquellas entidades descentralizadas, con el fin de que pudieran asociarse con particulares para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, avanzar en proyectos de investigación y creación de nuevas tecnologías. En un segundo plano, las normas a expedir debían regular las modalidades específicas de los contratos mediante los cuales fuera posible el fomento de actividades científicas y tecnológicas.

En ese sentido, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 29 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, y el Decreto 591 del mismo año “por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. Ambas normas se encuentran parcialmente vigentes a la fecha y regulan de manera sustancial las tipologías contractuales para desarrollar dichas actividades.

En concreto, las actividades de ciencia, tecnología e innovación están previstas en cuatro (4) cuerpos normativos:

1. El Decreto Ley 393 de 1991, que prevé dos (2) formas de asociación para que las entidades ejecuten actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías: 1) crear personas jurídicas civiles, comerciales y sin ánimo de lucro y 2) celebrar convenios especiales de cooperación;
2. El Decreto Ley 591 de 1991 enlista actividades científicas y tecnológicas y, a pesar de que su propósito principal era regular las modalidades específicas de contratos de fomento de esas actividades, con la derogatoria del artículo 7 que señalaba diez (10) tipos de contratos, actualmente se encuentran vigentes tres (3): 1) contratos de financiamiento, 2) contratos de administración de proyectos y 3) convenios especiales de cooperación;
3. La Ley 1286 de 2009^[2]
4. El Documento CONPES 3582 de 2009 que identifica cuáles son estas actividades con respecto a los actores del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Así las cosas, las normas referidas establecen tipologías contractuales que pueden ser empleadas para el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología. Sin embargo, su aplicación se encuentra limitada a los sujetos y materias allí reguladas.

Al respecto, los artículos primero y sexto del Decreto Ley 393 de 1991 señalan expresamente que los sujetos que podrán hacer uso de la creación de personas jurídicas o la celebración de convenios especiales de cooperación para adelantar actividades científicas y tecnológicas son “la Nación y sus entidades descentralizadas”^[3]. De manera similar, los artículo 8, 9 y 17 del Decreto Ley 591 de 1991 autorizan a “la Nación y sus entidades descentralizadas” para celebrar contratos de financiamiento, contratos de administración de proyectos y convenios especiales de cooperación, respectivamente, para adelantar actividades científicas o tecnológicas. En efecto, el ámbito de aplicación de las tipologías contractuales autorizadas en dichas normas se encuentra limitado expresamente a las entidades del orden nacional y a sus descentralizadas.

Posteriormente, la Ley 80 de 1993 derogó diversas disposiciones del Decreto Ley 591 de 1991 que establecían otras modalidades específicas de contratos para el fomento de actividades científicas y tecnológicas, manteniendo únicamente las tres tipologías referidas. Finalmente, la Ley 1150 de 2007 incluyó una causal de contratación directa en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 que es procedente cuando se trate de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas”. Ésta causal es aplicable a las Entidades Estatales cuya actividad contractual se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), es decir, aquellas establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la causal de contratación directa a la cual se refiere la Ley 1150 de 2007 autoriza a todas las Entidades Estatales regidas por el EGCAP para contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En contraste, los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 señalan algunas tipologías contractuales mediante las cuales es posible materializar la contratación directa de dichas actividades, sin embargo, reservan expresamente la autorización de desarrollarlas mediante los tipos contractuales allí establecidos a la Nación y sus entidades descentralizadas. Así las cosas, todas las Entidades Estatales regidas por el Estatuto se encuentran facultadas para contratar directamente las actividades de ciencia y tecnología en virtud de la causal establecida en la Ley 1150 de 2007, pero solo las entidades del orden nacional y sus descentralizadas podrán realizar esta contratación mediante la creación de personas jurídicas, la celebración de convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos, pues así lo dispuso expresamente el Decreto Ley 393 y el 591 de 1991. De esta manera, las Entidades Estatales que no sean del orden nacional o sus descentralizadas deberán adoptar otras tipologías contractuales permitidas por el EGCAP cuando contraten directamente el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.

Lo anterior es concordante con el artículo 33 de la Ley 1286 de 2009, el cual dispuso que las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En efecto, esta norma reafirmó que los contratos o convenios que la nación y sus entidades descentralizadas celebren en virtud de la autorización establecida en los Decretos Ley 591 y 393 de 1991 se regirán por esta normativa, mientras que las demás entidades estatales regidas por el EGCAP podrán contratar directamente el desarrollo de tales actividades en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que las Entidades Estatales, distintas a las del orden nacional y sus descentralizadas, determinen la posibilidad de aplicar por analogía la definición de “actividades científicas y tecnológicas” contenida en Decreto Ley 591 y el Decreto Ley 393 de 1991 con el fin de esclarecer el supuesto de hecho de la causal de contratación directa del literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional “la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma”^[4]. Por su parte, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 señala sobre la aplicación analógica que “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". Con base en lo anterior, el Consejo de Estado^[5] señaló que la analogía tiene como supuestos: (i) la existencia de un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes, que no tienen que ser iguales y que comparten la misma razón jurídica. Cuando se cumplen estas condiciones, es posible aplicar la ley análoga o semejante. Sin embargo, deberán tenerse en cuenta los límites advertidos jurisprudencialmente, como la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía, las restricciones existentes en materia tributaria, sancionatoria, de inhabilidades e incompatibilidades y, en general, la imposibilidad de extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas o prohibitivas.

En efecto, las entidades deberán evaluar si se cumplen los presupuestos necesarios para el uso de la analogía en este caso, es decir: la ausencia de ley aplicable, la existencia de una ley que regula un asunto semejante, e identidad de razón jurídica. Sin embargo, se resalta que una aplicación analógica de las definiciones de actividades científicas y tecnológicas contenidas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991 permite el efecto útil de la causal de contratación directa, mientras que lo opuesto puede dejar al completo arbitrio de los agentes de contratación definir cuándo se está en presencia de “contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas” que hagan procedente esa modalidad de selección.

Finalmente, es importante determinar si la entidad actuará como ejecutora del convenio o contrato a suscribir, pues prevalecerá el régimen de la entidad contratante. En consecuencia, si una Entidad del orden nacional o sus descentralizadas suscribe un convenio o contrato de manera directa con otra entidad que no tiene esta naturaleza, pero que fungirá como ejecutora, será procedente la aplicación del Decreto Ley 393 y del 591 de 1991. En efecto, una entidad que no se encuentre dentro del ámbito de aplicación de estas normas podrá suscribir convenios especiales de cooperación, contratos de financiamiento y contratos de administración de proyectos cuando actúe como ejecutora de los mismos y la contraparte sea una entidad del orden nacional o sus descentralizadas.

ii) Independientemente de lo expuesto, las entidades también podrán celebrar los contratos de interés público o los convenios de asociación a los que se refiere el Decreto 092 de 2017, siempre que sea procedente por la naturaleza jurídica de los sujetos y el objeto a contratar.

Con respecto a lo primero, es importante resaltar que el Decreto 092 de 2017 estableció su ámbito de aplicación de la siguiente forma:

“El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política […]”

Como se observa, la suscripción de los contratos referidos en el Decreto 092 de 2017 con entidades sin ánimo de lucro procede para las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal. Lo anterior implica la facultad de celebrar i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, conocidos también como contratos de interés público, que tengan como finalidad impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán suscribir los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público con ESAL cuando su objeto sea promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no darán lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que si se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto.

En este sentido, el objeto de estos contratos no es el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, y serán procedentes únicamente cuando cumplan con la finalidad referida. Sin embargo, nada obsta para que las entidades suscriban estos contratos para beneficiar a sectores desprotegidos en cumplimiento de sus planes de desarrollo, pero de manera indirecta o secundaria también desarrollen actividades de ciencia y tecnología.

En segundo lugar, el Decreto 092 de 2017 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[6]. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[7]. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.

En efecto, el objeto de los convenios de asociación no corresponde al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, sin perjuicio de que esto ocurra de manera indirecta o derivada de aquellos que sean suscritos para el desarrollo de las actividades o programas que se relacionan con las funciones que les ha asignado la ley o la constitución.

De cualquier forma, es necesario aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”^[8]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública” ^[9].

De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 constitucional o convenios de asociación. Lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de la ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que la Entidad deba necesariamente celebrar un contrato de del artículo 355 o un convenio de asociación^[10].

De cualquier modo, corresponde a cada entidad determinar su necesidad y analizar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos que facultan la celebración de los contratos del artículo 355 constitucional o los convenios de asociación a los cuales se refiere el Decreto 092 de 2017.

iii) De forma similar a lo expuesto, las Entidades Estatales también podrán celebrar convenios y contratos interadministrativos en virtud de lo establecido en la causal de contratación directa del literal c), numeral cuarto, artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, siempre que se cumpla el criterio orgánico y el ámbito aplicación que para ello establece el EGCAP.

La doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”^[11]. Aunque la Ley 80 de 1993 no definió ni desarrolló esta tipología contractual, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[12]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales, sin que importen las normas que regulan la relación contractual.

Ahora bien, es importante aclarar que la doctrina y la jurisprudencia han resaltado las diferencias entre los contratos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente:

“La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”^[13].

En línea con lo anterior, la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil^[14] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[15] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”^[16].^[17]

La referida corporación judicial resaltó la finalidad del acuerdo de voluntades como un factor de diferenciación entre las dos figuras. Si bien estas tienen un tronco común, se diferencian en la medida en que los contratos interadministrativos comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes, pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo. En contraste, los convenios interadministrativos involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes; si bien es posible pactar remuneración^[18], con esta se pretende el cumplimiento de fines comunes entre quienes lo ejecutan.

En esa línea, una interpretación sistemática de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 permite considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, cuya naturaleza y esencia es distinta a la de los convenios interadministrativos. De esta forma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico entre entidades públicas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. Por su parte, el contrato interadministrativo, aunque también es celebrado entre entidades públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual las partes acuden con intereses divergentes, y en el que existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien, prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

Aclarado lo anterior, en relación con la modalidad de selección, la Ley 1150 de 2007 establece que las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Al respecto, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la mencionada ley, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, estableció lo siguiente:

“Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.

Así, la suscripción de contratos interadministrativos mediante contratación directa tiene como requisito que las obligaciones del negocio jurídico tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, según lo establecido en la ley o en sus reglamentos. La condición impuesta por el legislador para la suscripción de estos contratos se establece a efectos de constatar que el ejecutor cuente con la capacidad jurídica para contraer las obligaciones establecidas en el contrato.

Al respecto, en pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se señaló que:

“Esta exigencia significa que la entidad estatal ejecutora (contratista) posee la capacidad jurídica y financiera, el soporte técnico y operativo y la experiencia acreditada para ejecutar ella misma el objeto contractual, por lo que todo tipo de “intermediación” en la materia se encuentra proscrito por la ley; además, se trata de un requisito general para poderse obligar válidamente (artículo 1502 C.C)”^[19].

De otro lado, la ley también establece excepciones a la facultad de celebrar de forma directa contratos interadministrativos cuando ciertas tipologías sean ejecutadas por algunas Entidades Estatales. El inciso segundo de la norma transcrita establece que se exceptúan de la causal los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública en los que los ejecutores sean “instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”. En estos casos, las entidades no podrán celebrar los contratos interadministrativos de manera directa, sino que deberán adelantar procesos competitivos, de acuerdo con las demás modalidades de selección establecidas en el EGCAP, como la licitación pública o la selección abreviada.

Con el contexto anterior, la entidad deberá determinar en cada caso la procedencia de contratos o el convenios interadministrativos que impliquen el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología, considerando que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, según la ley o sus reglamentos.

En conclusión, las entidades que no sean del orden nacional o sus descentralizadas podrán contratar directamente el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas en virtud de la causal establecida en el literal e) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, no podrán recurrir a las tipologías contractuales establecidas en los Decretos Ley 393 y 591 de 1991, por lo cual deberán adoptar otros mecanismos permitidos para ello por el EGCAP. Adicionalmente, en el marco de su autonomía, deberán determinar en cada caso si se configuran los supuestos para celebrar los convenios y contratos referidos en el Decreto 092 de 2017, o suscribir un convenio o contrato interadministrativo que incluya el desarrollo de dichas actividades.

De conformidad con lo anterior, las entidades, como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar se encuadra en aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, así como las tipologías contractuales mediante las cuales podrán aplicar la modalidad de selección de contratación directa. En todo caso, se resalta que el régimen de las actividades de ciencia, tecnología e innovación se define a partir de las normas citadas, pero le corresponde al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, como autoridad competente, catalogar las actividades cuando las entidades presenten dudas respecto de un objeto contractual que pretendan satisfacer.

Finalmente, debe destacarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.  

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a sobre las actividades relacionadas con ciencia, tecnología e innovación y los contratos y convenios para contratarlas en los conceptos C-066 del 3 de marzo de 2020, C-084 del 11 de marzo de 2020, C-236 del 6 de abril de 2020, C-036 del 1 de marzo de 2021, C-656 del 30 de noviembre de 2021, C-164 del 22 de marzo de 2022, C-131 del 28 de marzo de 2022, C-207 del 19 de abril de 2022, C-049 del 9 de mayo de 2024, C-097 del 28 de junio de 2024, C-467 del 28 de octubre de 2014 y C-266 del 4 de abril de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 1°. Modalidades de asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades. 

   1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. 

   2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.  ↑

2. Por la cual se modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación<1> en Colombia y se dictan otras disposiciones. ↑

3. Decreto Ley 393 de 1991. Artículo 1°. Modalidades de asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades. 

   1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. 

   2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.  ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz. ↑

5. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2274 del diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015). Rad. 11001-03-06-000-2015-00182-00(2274). Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

6. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

7. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑

8. Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑

9. Concepto del 24 de febrero de 2005, con radicado No. 1626, C.P. Dra. Gloria Duque Hernández ↑

10. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente: “Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definidas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales. Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Cursivas propias] ↑

11. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2016. p. 494. ↑

12. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

13. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

14. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

15. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto”. ↑

16. [Referencia propia de la cita] “La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93”. ↑

17. En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 65978, M.P. Martha Nubia Velásquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Rad. 49148, M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Rad. 66756, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de septiembre de 2020, Rad. 65358, M.P. Guillermo Sánchez Luque. ↑

18. Sobre el particular, en ocasiones el Consejo de Estado ha establecido que en aquellos casos en que se pacte remuneración en el marco de un convenio interadministrativo, independientemente de la denominación que se adopte, el negocio jurídico podría no corresponder a su naturaleza y en consecuencia a sus efectos jurídicos. A juicio de esta corporación “en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica”, de manera que indudablemente les será aplicable el EGCAP. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 1998-00261. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 30 de abril de 2008. Rad. 1881. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Subsección A. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 2257. consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑