El Concepto C-209 de 2024 explica que, conforme a la Ley 1150 de 2007 y la Ley 80 de 1993, el contratista debe presentar la garantía única para que la entidad la apruebe; de lo contrario, no se puede iniciar la ejecución del contrato. Además, la suficiencia y las reglas de las garantías están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015 (clases permitidas, riesgos cubiertos, vigencia y valores mínimos), incluyendo que las modificaciones contractuales suponen ampliación de la garantía. En relación con adiciones y prórrogas, el concepto señala que, por regla general, el contrato estatal no se modifica salvo por consentimiento mutuo; por ello, cuando el contrato se adiciona o se prorroga se requiere garantizar la nueva etapa. De acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, solo se exige ampliar el valor si hay adición y ampliar la vigencia si se modifica el plazo, sin necesidad de modificar otros aspectos como riesgos asegurados o exclusiones, si la póliza originalmente fue presentada.
GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución
[…] según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según el cual para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad apruebe la garantía, en resumen, se requiere que el contratista presente para aprobación la garantía, de lo contrario no se podrá iniciar la ejecución del contrato.
GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación
[…]están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías.
[…]
[…] el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo, en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado.
de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga
[…] la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, […] señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial.
DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18
En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Texto del concepto
GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución
[…] según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según el cual para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad apruebe la garantía, en resumen, se requiere que el contratista presente para aprobación la garantía, de lo contrario no se podrá iniciar la ejecución del contrato.
GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación
[…]están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías.
[…]
[…] el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo, en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado.
de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga
[…] la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, […] señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial.
DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18
En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Bogotá D.C., 5 de Agosto de 2024
Señor(a)
Peticionario
Ciudad
Concepto C-209 de 2024 | |
Temas: | GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución / GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga / DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240621006368 |
Estimado señor(a) Peticionario:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 21 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“¿si aun contrato se prorroga en el tiempo, pero al momento de ampliar las garantías, la expedición de las pólizas queda por fuera del término inicial de ejecución, del contrato seria valido, aprobarlas, esto teniendo en cuenta que el contrato puede quedar desamparado por el amparo de responsabilidad extracontractual?
tenido en cuenta la pregunta anterior pregunta y entendiéndose que la prórroga y las adiciones se perfecciona con las firmas de las partes y la ampliación de las garantías ¿en qué tiempo el contratista debería llevar las garantías, una vez haya firmado el acta de prórroga, es decir el contratista podría firmar el acta y traer la ampliación de las garantías un mes después? ¿qué pasaría si no se perfecciona una vez vencido el plazo inicial? ¿se terminará el contrato acorde al plazo inicial?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿en qué momento debe aprobarse la ampliación de las garantías con motivo de la prórroga del contrato?
- Respuesta:
De conformidad con el inciso segundo del artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. Esta ampliación de la garantía única de cumplimiento debe ser realizada por el contratista una vez se perfecciona la modificación al contrato, quien luego deberá presentarla para la aprobación de la Entidad Estatal. En todo caso, de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la aprobación de la ampliación de las garantías será un requisito para la ejecución del contrato durante el periodo objeto de prórroga. En atención a esto, a efectos evitar interrumpir la ejecución del contrato la Entidad Estatal debe procurar aprobar la ampliación de la garantía antes del vencimiento del plazo inicial del contrato objeto de prórroga, para lo cual el contratista debe presentar constituir cumpliendo con los parámetros de suficiencia regulados entre los artículos 2.2.1.2.3.1.10 y 2.2.1.2.3.1.17 del Decreto 1082 de 2015, a luz de las nuevas condiciones de plazo o valor del contrato. El contratista debe presentar la ampliación dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo pactado en la respectiva modificación y a efectos de evitar que opere el mecanismo de restablecimiento que se haya previsto en el pliego de condiciones con arreglo a lo dispuesto en el último inciso del artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Los contratos estatales deben contar con una garantía y para ello, según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[1], es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993[2], según el cual para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad apruebe la garantía, en resumen, se requiere que el contratista presente para aprobación la garantía, de lo contrario no se podrá iniciar la ejecución del contrato.
Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías. Así lo regula el artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015:
“Artículo 2.2.1.2.3.1.18. Restablecimiento o ampliación de la garantía. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía.
Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.
La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla”. (Énfasis fuera de texto)
Esta regla se explica porque el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo[3], en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado. Respecto a las formalidades requeridas para las modificaciones de los contratos, y refiriéndose al alcance del artículo 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia del 18 de febrero de 2010, radicado 85001-23-31-000-1997-00403-01(15.596), con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, señaló:
“De conformidad con las normas transcritas, respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero”.
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, en el concepto con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00128-00 (2.263), del 17 de marzo de 2016 con ponencia del consejero Edgar González López, señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial. En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Vale la pena recordar que según el artículo 1048 del Código de Comercio[4] las adiciones, modificaciones o renovaciones de las pólizas se consignan en “anexos”, en este sentido, la Entidad Estatal no requiere una nueva póliza, sino que puede solicitar del contratista un “anexo” donde conste la ampliación de la garantía, y con ello cumplir las condiciones antes enunciadas para comenzar a ejecutar la modificación contractual. La Entidad Estatal debe actuar de buena fe[5] y en concordancia con lo expuesto, no debe negarse a aprobar la ampliación de la póliza cuando el contratista presenta un anexo que cumpla con las condiciones del Decreto 1082 de 2015. Es necesario tener en cuenta que el contrato no puede quedar desamparado en ningún momento, pues de no aprobarse la garantía no podrá comenzar la ejecución de la prórroga, según lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. De cualquier modo, es importante precisar que la aprobación de la garantía única de cumplimiento, en los términos regulados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es un requisito para el inicio de la ejecución del contrato, más no para su perfeccionamiento. En ese sentido, así como sucede con el contrato inicial, la modificación tendiente a la prórroga del contrato se perfeccionará con la elevación a escrito del acuerdo de voluntades en virtud del cual se extiende el plazo de ejecución y la suscripción de ambas partes. Perfeccionado la modificación del contrato, el contratista deberá tramitar la ampliación de la garantía única de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015 y presentar la respectiva ampliación a la Entidad Estatal.
Una vez presentada la ampliación de la garantía por parte del contratista, la Entidad Estatal deberá proceder a su aprobación, previa verificación de las condiciones del correspondiente anexo, en aras de establecer que la ampliación de las garantía en atención a las nuevas condiciones de tiempo y valor del contrato cumpla con la suficiencias exigidas por lo regulado entre los artículos 2.2.1.2.3.1.10 y 2.2.1.2.3.1.17 del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, en aras de evitar la interrupción de la ejecución del contrato, las Entidades Estatales deberán procurar aprobar la ampliación de las garantías antes que venza el plazo inicial del contrato objeto de prórroga. Para garantizar esto, el contratista debe presentar la ampliación dentro de un plazo razonable, de conformidad a lo pactado en la respectiva modificación y a efectos de evitar que opere el mecanismo de restablecimiento que se haya previsto en el pliego de condiciones con arreglo a lo dispuesto en el último inciso del artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015.
En todo caso, es claro que hasta tanto la Entidad Estatal no apruebe el anexo de la póliza prorrogada no será posible iniciar la ejecución de la modificación contractual. No obstante, la Entidad Estatal no debe negarse a aprobar la prórroga de la garantía si no tiene una justificación valida.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre las garantías en los contratos estatales, y su papel en las adiciones o prorrogas, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 2201913000008327 del 8 de noviembre de 2019, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-930 del 30 de diciembre de 2022, C-019 del 3 de marzo de 2023, C-036 del 31 de marzo de 2023 y C-060 del 18 de abril de 2023. En particular, en los conceptos C-036 del 31 de marzo de 2023, C-060 del 18 de abril de 2023 se estudió la definición general de garantías y su papel como requisito para la ejecución del contrato estatal. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Santiago Alberto Herrera Morillo Analista T2-02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
“Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados “por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
“El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que, por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato”. ↑
Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…)”. ↑
Código Civil: “Articulo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. ↑
“Artículo 1048. Documentos adicionales que hacen parte de la póliza. Hacen parte de la póliza: “1) La solicitud de seguro firmada por el tomador, y “2) Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza.
“Parágrafo. El tomador podrá en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo”. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. ↑