GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA, EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, GARANTÍAS, TIPOS DE GARANTÍAS

Texto del concepto

GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria – Fiducia mercantil de garantía

[…] los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Alcance – Finalidad

[…] la garantía de seriedad implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del futuro acuerdo, entre otras obligaciones. Desde esta perspectiva, la garantía de seriedad de la oferta constituye una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

Sobre la garantía de seriedad se destaca que respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del Proceso de Contratación. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración y, en caso de resultar elegida, obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe.

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Obligación – Contratos de obra

Conforme lo anterior es posible concluir que, para establecer la obligación de la Entidad Estatal de exigir a los oferentes la constitución de la garantía de seriedad de oferta es necesario determinar la modalidad de selección del contratista a emplear. Por regla general, será obligatorio la expedición de la garantía de seriedad de la oferta para contratos de obra pública, salvo que el Proceso de Contratación se adelante mediante la modalidad de contratación directa o mínima cuantía, en cuyo caso la Entidad Estatal deberá justificar la exigencia o no de la garantía de seriedad de oferta en el estudio previo o documento equivalente.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993

[…] el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las Entidades Estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Por su parte el inciso segundo establece que “[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía”, lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

Bogotá D.C., 31 de marzo de 2023

Señor

Fabian Alfredo Zorro Cardozo

Gerente de Negocios de ING LTDA

Ciudad

Concepto C-036 de 2023

Estimado señor Zorro Cardozo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de febrero de 2023.

1. Problema planteado

En relación con la garantía de seriedad de la oferta, usted formula la siguiente consulta:

“Teniendo en cuenta que de conformidad con la competencia otorgada por el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general, solicito aténtate ayuda para conocer su concepto con respecto a la siguiente observación:

Observación: Es o no es oportuno y obligatorio solicitar póliza de seriedad de oferta en los procesos de contratación publicados en Secop para la ejecución de obras en entidades de orden público?.  Lo anterior, teniendo en cuenta que en algunos procesos de contratación destinados a obras en entidades del sector público, hemos notado que no se solicita Póliza de seriedad de oferta y de acuerdo a lo revisado en el decreto 1082 de 2015 artículos 2.2.1.2.3.1.6. y 2.2.1.2.3.1.9 la exigencia de una póliza de seriedad puede amparar los siguientes riesgos:

• La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
• El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
• La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o la suscripción se prorrogue, siempre que la misma no sea inferior a tres (3) meses.
• La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato”. [SIC]

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo anterior, la Subdirección resolverá la consulta, para lo cual se analizarán los siguientes temas: i) Garantías en la contratación estatal como mecanismos de cobertura de riesgos; ii) garantía de seriedad de la oferta: noción y obligatoriedad; iii) aprobación de las garantías como requisito de ejecución del contrato.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado en términos generales sobre las garantías en la contratación estatal, entre otros, en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C- 567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022^[2]. En cuanto a las características de la garantía de seriedad de la oferta, esta Agencia profirió los siguientes conceptos: 2201913000008068 del 28 de octubre del 2019, 2201913000008484 del 14 de noviembre del 2019, C-218 del 2 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020 y C-683 del 21 de noviembre de 2020, C-010 del 16 de febrero de 2021, entre otros. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.

2.1. Garantías en la contratación estatal como mecanismos de cobertura de riesgos

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. La citada norma dispone:

“Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”.

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria^[3]; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero^[4]. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, las garantías cubren ciertos riesgos identificados por las Entidades Estatales. Por ejemplo, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de garantías. Con respecto a las demás modalidades de selección, en principio, son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta, a la cual hace referencia en su consulta, y de cumplimiento. La garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la Entidad Estatal lo considere necesario.

Teniendo en cuenta este panorama general, se precisa que un tipo de mecanismo de cobertura del riesgo como la garantía bancaria solo puede emplearse para amparar la seriedad de la oferta y el cumplimiento, pues la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual solamente puede ser amparada con un contrato de seguro, según el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, las pólizas de seguro pueden constituirse como garantías únicas de cumplimiento, garantías de seriedad de la oferta y garantías de responsabilidad civil extracontractual.

A partir de las fases del Proceso de Contratación, la “Guía de Garantías en los Procesos de Contratación” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expone los riesgos que deben cubrirse mediante las garantías:

i) Selección o etapa previa: el proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses; retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación; la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario y; la no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario.

ii) Contratación y ejecución: en esta fase la garantía debe cubrir los riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos, de acuerdo a las condiciones del contrato: buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago anticipado, cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En adición a la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal puede solicitar un seguro de responsabilidad civil extracontractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros. En cuanto al amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar las obligaciones laborales y salariales que puedan presentarse por el incumplimiento del deber del pago por parte del contratista.

iii) Garantías posteriores a la ejecución: cubren los riesgos que se presenten con posterioridad a la terminación del contrato y sus amparos pueden ser: estabilidad y calidad de la obra; calidad del servicio; y calidad y correcto funcionamiento de los bienes^[5].

En cada caso, la obligatoriedad de exigir garantías depende de los tipos contractuales y de las modalidades de selección que deban aplicarse, de acuerdo al objeto contenido en los procesos de contratación. Asimismo, los amparos que estarán inmersos en cada garantía dependerán de los riesgos que son propios de cada tipo contractual.

En atención al objeto de la consulta, a continuación, se presentan algunas consideraciones relacionadas con la garantía de seriedad de la oferta y su exigencia en contratos de obra.

2.2. Garantía de seriedad de la oferta: noción y obligatoriedad

La “Guía de Garantías en Procesos de Contratación” señala que “Las garantías son instrumentos de cobertura de algunos Riesgos comunes en Procesos de Contratación”. Específicamente, la garantía de seriedad implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del futuro acuerdo, entre otras obligaciones. Desde esta perspectiva, la garantía de seriedad de la oferta constituye una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

Sobre la garantía de seriedad se destaca que respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del Proceso de Contratación. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración y, en caso de resultar elegida, obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe.

El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que “La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que “En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción”.

Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual, sin perjuicio de que la garantía sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración y, en especial, la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales^[6].

El artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que “La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta”. Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón (1’000.000) de SMLMV.

Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre “la fecha de presentación de la propuesta” y hasta “la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento”. Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución^[7].

Determinar el valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. El valor corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando –en los términos del artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015– la obligación pecuniaria de la aseguradora. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. El plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta.

Además, es importante definir los casos en los que la entidad puede hacer efectiva la garantía de seriedad. Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos:

“1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato”.

Las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción –retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras las causales 1, 2 y 3 están ubicadas en la etapa precontractual, la causal 4 lo está en la contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento.

Frente a la obligación de las Entidades Estatales de exigir la garantía de seriedad de la oferta en contratos de obra, es pertinente indicar que la “Guía de Garantías en los Procesos de Contratación”, al analizar si todos los contratos estatales deben estar cubiertos por una garantía señala que en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías. En relación con las demás modalidades la guía dispone que son obligatorias la garantía de seriedad de la oferta y la garantía de cumplimiento. Tratándose de la garantía de responsabilidad civil extracontractual será obligatoria su constitución en los contratos de obra y en aquellos en los cuales las Entidad Estatal lo considere necesario debido a su objeto o naturaleza.

Una vez expuesto de forma general el marco normativo que rige la constitución de garantías en la contratación estatal, específicamente, la regulación de la garantía de seriedad de la oferta resulta pertinente, a fin de responder la consulta planteada, abordar el estudio de la exigencia de esta garantía en el marco de los contratos de obra, para lo cual es necesario referirse a la modalidad de selección del contratista de la obra pública. Sobre el particular, se parte de la premisa de que el EGCAP no establece una modalidad de selección única, a la que siempre deba acudirse para suscribir contratos de obra pública. Si bien la licitación pública opera como regla general, estos contratos también podrían celebrarse, en ciertos eventos, adelantando previamente otros procesos de selección, por ejemplo, de selección abreviada de menor cuantía, de mínima cuantía –cuando no excedan el diez (10%) de la menor cuantía– o de contratación directa –como sucede en eventos de urgencia manifiesta o en contratos interadministrativos–.

Conforme lo anterior es posible concluir que, para establecer la obligación de la Entidad Estatal de exigir a los oferentes la constitución de la garantía de seriedad de oferta es necesario determinar la modalidad de selección del contratista a emplear. Por regla general, será obligatorio la expedición de la garantía de seriedad de la oferta para contratos de obra pública, salvo que el Proceso de Contratación se adelante mediante la modalidad de contratación directa o mínima cuantía, en cuyo caso la Entidad Estatal deberá justificar la exigencia o no de la garantía de seriedad de oferta en el estudio previo o documento equivalente. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta interpretación aplica para la garantía de seriedad de la oferta y para la garantía, tratándose de otro tipo de garantías, como la garantía de responsabilidad civil extracontractual será obligatoria su constitución en contratos obra.

2.3. Aprobación de las garantías como requisito de ejecución del contrato

Frente a su observación sobre la necesidad de constituir garantías para la ejecución de contratos, es importante señalar que, el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las Entidades Estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[8].

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Por su parte el inciso segundo establece que “[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía”, lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

Al interpretar la regulación del precitado artículo, el Consejo de Estado ha diferenciado los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes perfecciona el contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para su ejecución, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante, en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento por parte de la Administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la Ley y que esta se ajuste a lo pactado en el contrato. Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 2012:

“[…] Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Ello significa que, una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio.

En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona”^[9].

De esta manera, para proceder a ejecutar el contrato el contratista debe cumplir con la obligación de constituir las garantías, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la Entidad Estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato. Cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad, en el marco del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual^[10].

En este contexto, la obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un “instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”^[11].

En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados. Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar “que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente”^[12].

Al respecto, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública y la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular Conjunta 001 del 20 de agosto de 2021, impartieron instrucciones sobre los mecanismos para fortalecer la debida diligencia de los beneficiarios de pólizas de seguros, garantías y avales bancarios, y patrimonios autónomos. Su finalidad es implementar mecanismos adicionales de verificación y recordar la debida diligencia que les asiste a las Entidades Estatales en la validación del origen e integridad de los documentos que soportan las garantías y avales bancarios, contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos, sin perjuicio de la importancia del recto obrar de los proponentes y contratistas del Estado en estos asuntos. Sobre el particular, esta circular señaló lo siguiente:

“PRIMERA: Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán ajustar los procedimientos actualmente existentes para facilitar a los beneficiarios e interesados, la confirmación del origen, características y elementos relevantes de las garantías bancarias, los contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos otorgados como garantías, los cuales deben ser expedidos a través de documentos electrónicos integrales con valor legal y técnicamente asegurados mediante firmado digital y estampado cronológico, además de poseer mecanismos tecnológicos como pueden ser códigos QR, hash, alfanuméricos o CUFE, entre otros, que permitan la verificación en línea, por Internet o a través de aplicaciones móviles. Lo anterior, con el propósito de garantizar su validez, integridad y completitud.

Adicionalmente, deberán disponer de un punto de contacto telefónico o virtual para que las entidades del Estado puedan solicitar cualquier requerimiento orientado a absolver las consultas que sobre el particular sean pertinentes.

Asimismo, las Entidades Públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en el presente artículo, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales.

Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías. Del mencionado acto de consulta, se dejará constancia expresa en el expediente contractual. [...]”.

De acuerdo con lo anterior, las Entidades Públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en esa circular, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales. Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías y deberá dejarse constancia expresa en el expediente contractual de la consulta realizada.

Ahora bien, el proceso mediante el cual los contratistas presentan estas garantías a la Entidad Estatal para su verificación y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II^[13]. La plataforma SECOP II es totalmente transaccional, por lo que el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta, en principio, la necesidad cargar documentación alguna que acredite la aprobación de las garantías por parte de la Entidad Estatal, sin prejuicio de incluir la constancia de verificación que se expuso en párrafos precedentes.

Para tales efectos, el literal “B. Requisitos de ejecución” de la “Guía de Gestión Contractual en el SECOP II”^[14], expedida por esta Agencia, explica el paso a paso que deben seguir los contratistas para presentar las garantías para la aprobación del contratante. Por su parte, la “Guía SECOP II - Gestión contractual para entidades estatales”^[15], también expedida por esta entidad, detalla en el numeral “4. Requisitos de ejecución del contrato” el procedimiento a seguir por parte de la entidad contratante para aprobar a través del SECOP II las garantías presentadas por el contratista. Si bien estos instrumentos solo se refieren a aspectos propios del uso del SECOP II como herramienta tecnológica para la gestión contractual, las indicaciones brindadas respecto de los procesos de presentación y aprobación de garantías constituyen insumos de valiosa importancia dado el carácter transaccional de dicha plataforma.

En este sentido, una vez verificada la validez de las garantías y determinado el cumplimiento de estas con sujeción al contrato, la entidad debe aprobarlas a través del SECOP II, cuando el proceso se trámite mediante esta plataforma.

3. Respuesta

“[…] Observación: Es o no es oportuno y obligatorio solicitar póliza de seriedad de oferta en los procesos de contratación publicados en Secop para la ejecución de obras en entidades de orden público?. […]” (SIC).

De conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, la garantía de seriedad de la oferta cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos: i) la no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses; ii) el retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas; iii) la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario y iv) la falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

Frente a la obligación de las Entidades Estatales de exigir la garantía de seriedad de la oferta en contratos de obra, es pertinente indicar que la “Guía de Garantías en los Procesos de Contratación”, al analizar si todos los contratos estatales deben estar cubiertos por una garantía señala que en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías. En relación con las demás modalidades la guía dispone que son obligatorias la garantía de seriedad de la oferta y la garantía de cumplimiento. Tratándose de la garantía de responsabilidad civil extracontractual será obligatoria su constitución en los contratos de obra y en aquellos en los cuales las Entidad Estatal lo considere necesario debido a su objeto o naturaleza.

Conforme lo expuesto, para establecer la obligación de la Entidad Estatal de exigir a los oferentes la constitución de la garantía de seriedad de oferta es necesario determinar la modalidad de selección del contratista a emplear. Sobre el particular, se parte de la premisa de que el EGCAP no establece una modalidad de selección única, a la que siempre deba acudirse para suscribir contratos de obra pública. Si bien la licitación pública opera como regla general, estos contratos también podrían celebrarse, en ciertos eventos, adelantando previamente otros procesos de selección, por ejemplo, de selección abreviada de menor cuantía, de mínima cuantía –cuando no excedan el diez (10%) de la menor cuantía– o de contratación directa –como sucede en eventos de urgencia manifiesta o en contratos interadministrativos–.

Por lo anterior, es posible concluir que será obligatorio la expedición de la garantía de seriedad de la oferta para contratos de obra pública, salvo que el Proceso de Contratación se adelante mediante la modalidad de contratación directa o mínima cuantía, en cuyo caso la Entidad Estatal deberá justificar la exigencia o no de la garantía de seriedad de oferta en el estudio previo o documento equivalente.

Finalmente, sobre la necesidad de constituir garantías para la ejecución de contratos, es importante señalar que, el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las Entidades Estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, para proceder a ejecutar el contrato el contratista debe cumplir con la obligación de constituir las garantías, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la Entidad Estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato.

En atención a que su consulta se refiere específicamente a la garantía de seriedad de la oferta, cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad, en el marco del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual. Estas garantías están destinadas a cubrir riesgos que se presentan en la ejecución del contrato, mientras que la garantía de seriedad cubre riesgos asociados a la etapa precontractual. Es por esto que, mientras que la garantía de seriedad de la oferta es un requisito para participar en un proceso de contratación, la garantía única de cumplimiento es un requisito para que el contrato pueda iniciar su ejecución.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos expedidos por la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública pueden ser consultados en plataforma de relatoría a la cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Colombia Compra Eficiente. Guía de garantías en procesos de contratación. Página. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

4. Ibidem. Página. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que “El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista”. ↑

5. Ibidem. Página. 5-6. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

7. Al respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. ↑

8. “Artículo 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 

   Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.  

   Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. […]”. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966). C.P: Stella Conto Diaz Del Castillo. ↑

10. De conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015 “La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro”. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio del 2019. Radicación número: 11001 03 26 000 2009 00047 00 (36860). C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

12. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero del 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00489-00(1924-11). C.P: Gabriel Valbuena Hernandez ↑

13. Mediante Circular Externa No. 005 de 2022, esta Agencia amplió el término de obligatoriedad de uso del SECOP II a las entidad relacionadas en el Anexo 1, con el propósito de que cumplan con las adecuaciones técnicas necesarias para operar la plataforma. Estas entidades deberán gestionar todos sus procesos de contratación en el SECOP II, a partir de las fechas relacionadas en el Anexo No. 1 de dicha Circular. Este documento puede consultarse en el siguiente link https://www.colombiacompra.gov.co/circulares ↑

14. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi-01provpcgestioncontractual07-09-2020_0.pdf ↑

15. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/20190821guiagcgestioncontractualentidadestatalv2.pdf ↑