CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS, EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, APROBACIÓN DE GARANTÍAS, GARANTÍAS CONTRACTUALES, GARANTÍA DE SERIEDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS – Obligación

Por regla general, para seleccionar los contratistas y para ejecutar los contratos se requiere la constitución de garantías. Por ello, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. [….]

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993

[…] el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan «cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». Por su parte el inciso segundo establece que «[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía», lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

APROBACIÓN DE GARANTÍAS – Verificación de la Entidad

[…], la obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un «instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista». En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados. Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar «que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente».

GARANTÍAS CONTRACTUALES – Aprobación – Notificación

[…] revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se advierte la obligación de comunicar o notificar la aprobación de las garantías a la compañía aseguradora. Esto no implica de ninguna manera que las garantías no produzcan sus efectos jurídicos de asegurar el contrato, ni afecta la validez o eficacia de las mismas, puesto que la comunicación de dicha aprobación no es un requisito exigido en materia de contratación estatal para cubrir los riesgos amparados por el contrato. En armonía con lo anterior, el artículo 1036 del Código de Comercio, señala que el contrato de seguro es un contrato «consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva», por lo que se perfecciona con el acuerdo entre las partes. En tal sentido, el contrato de seguros existe y es válido desde el momento de su perfeccionamiento, sin necesidad de ningún otro acto adicional, siendo la póliza la prueba de la celebración de este contrato

GARANTÍA DE SERIEDAD – Finalidad

Esta garantía tiene su fundamento en el principio de irrevocabilidad de la oferta, razón por la cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales.

GARANTÍA DE SERIEDAD – Verificación – Evaluación de las ofertas

[…] el proceso mediante el cual se verifica y se “aprueba” el cumplimiento de la garantía de seriedad de la oferta se realiza en el marco del procedimiento de selección contractual que adelanta la entidad, concretamente en la evaluación de las ofertas, teniendo en cuenta las condiciones señaladas en el pliego de condiciones. Sin embargo, se precisa que este proceso de validación de la garantía de seriedad de la oferta es distinto al procedimiento de aprobación de garantías establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta norma se refiere a la aprobación de las garantías contractuales como requisito para la ejecución del contrato, garantías que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a este. Lo anterior, excluye a la garantía de seriedad de la oferta, cuya presentación se realiza junto con la propuesta siendo un requisito de participación en el proceso de selección, por lo que su verificación debe ocurrir con antelación a la celebración del contrato, realizándose su verificación mediante la evaluación de las ofertas

Bogotá D.C., 08/10/2021 15:05:21

Señor

Humberto García Vega

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 567 de 2021

Estimado señor García:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 28 de agosto de 2021.

1. Problema planteado

Usted formula las siguientes consultas: i) «¿La garantía de la seriedad de la oferta debe ser aprobada por la entidad contratante?» y ii) «la aprobación de la garantía prevista en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, debe ser comunicada o notificada a la compañía aseguradora?»

1. Consideraciones

Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) aprobación de las garantías como requisito de ejecución del contrato y ii) la garantía de seriedad de la oferta.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, radicado 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019, C-218 del 2 de abril de 2020, C-229 del 16 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-391 del 3 de agosto de 2020, C-577 del 16 de septiembre de 2020, C-683 del 21 de noviembre de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020 y C-080 del 8 de abril de 2021, explicó aspectos relativos a la garantía de seriedad de la oferta, su finalidad, vigencia y subsanabilidad. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone en el acápite respectivo.

2.1. Aprobación de las garantías como requisito de ejecución del contrato

Por regla general, para seleccionar los contratistas y para ejecutar los contratos se requiere la constitución de garantías. Por ello, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. Esta norma señala lo siguiente:

Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. 

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. 

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. 

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. 

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3, por ejemplo, establece que la «garantía de cobertura del Riesgo es indivisible», además de la obligación de los contratantes de establecer en los pliegos de condiciones las garantías exigidas para cada periodo contractual^[1]. Seguidamente el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) cumplimiento del contrato; iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) estabilidad y calidad de la obra; vi) calidad del servicio; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[2].

Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.12 regula la suficiencia de la garantía de cumplimiento, al determinar que esta debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y un valor de por lo menos el diez por ciento (10%) del total del contrato, siempre que este sea inferior a un millón (1.000.000) de S.M.M.L.V., estableciendo otros mínimos para el valor de las pólizas en contratos con montos superiores^[3].

Los anteriores y otros aspectos desarrollados por el Decreto 1082 de 2015 deben ser verificados por las entidades estatales, para determinar si los amparos constituidos por sus contratistas en cumplimiento de la obligación derivada del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se ajustan o no a lo exigido por el reglamento respecto del objeto y valor del contrato.

Lo expuesto resulta de especial relevancia, teniendo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[4].

En efecto, el referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan «cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». Por su parte el inciso segundo establece que «[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía», lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

Al interpretar la regulación del precitado artículo, el Consejo de Estado ha diferenciado los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes perfecciona el contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para su ejecución, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante, en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento por parte de la Administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la ley y que esta se ajuste a lo pactado en el contrato. Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 2012:

[…] Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Ello significa que, una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio.

En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona^[5].

De esta manera, para proceder a ejecutar el contrato el contratista debe cumplir con la obligación de constituir las garantías, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato. Cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad en el marco del artículo 41 de la ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual^[6].

En este contexto, la obligación de constituir las garantías contractuales y su aprobación tiene como propósito cumplir con el requisito de ejecución del contrato, pues estas se erigen como un «instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista»^[7].

En este sentido, previo a la aprobación de las garantías pactadas en el contrato, la entidad debe realizar la respectiva verificación de los amparos y suficiencia de las garantías exigidas, con la finalidad de asegurar que estas protejan el patrimonio del Estado de los perjuicios que eventualmente se derivarían de la materialización de los riesgos amparados. Esta labor de verificación por parte de la entidad implica validar el origen de las garantías y revisar «que los valores asegurados coincidan con los que se exigieron en el contrato, así como su vigencia; verificar que estén identificados plenamente el tomador y el beneficiario, y que vengan adjuntas las condiciones generales de la póliza. Sólo con la certeza que brinda este análisis, se puede tener la seguridad que no se causarán perjuicios al ente estatal. De tal manera, una vez revisada la póliza, sus anexos (condiciones generales) y su contenido y si está de acuerdo con lo exigido, se impartirá la aprobación correspondiente»^[8].

Al respecto, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública y la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular Conjunta 001 del 20 de agosto de 2021, impartieron instrucciones sobre los mecanismos para fortalecer la debida diligencia de los beneficiarios de pólizas de seguros, garantías y avales bancarios, y patrimonios autónomos. Su finalidad es implementar mecanismos adicionales de verificación y recordar la debida diligencia que les asiste a las entidades estatales en la validación del origen e integridad de los documentos que soportan las garantías y avales bancarios, contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos, sin perjuicio de la importancia del recto obrar de los proponentes y contratistas del Estado en estos asuntos. Sobre el particular, esta circular señaló lo siguiente:

PRIMERA: Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán ajustar los procedimientos actualmente existentes para facilitar a los beneficiarios e interesados, la confirmación del origen, características y elementos relevantes de las garantías bancarias, los contratos de seguro de cumplimiento y los patrimonios autónomos otorgados como garantías, los cuales deben ser expedidos a través de documentos electrónicos integrales con valor legal y técnicamente asegurados mediante firmado digital y estampado cronológico, además de poseer mecanismos tecnológicos como pueden ser códigos QR, hash, alfanuméricos o CUFE, entre otros, que permitan la verificación en línea, por Internet o a través de aplicaciones móviles. Lo anterior, con el propósito de garantizar su validez, integridad y completitud.

Adicionalmente, deberán disponer de un punto de contacto telefónico o virtual para que las entidades del Estado puedan solicitar cualquier requerimiento orientado a absolver las consultas que sobre el particular sean pertinentes.

Asimismo, las Entidades Públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en el presente artículo, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales.

Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías. Del mencionado acto de consulta, se dejará constancia expresa en el expediente contractual.

[….]

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas deberán acudir a los mecanismos de verificación en línea que se encuentran previstos en esa circular, con el propósito de verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales. Esta verificación deberá realizarse de manera previa a que las entidades públicas aprueben o rechacen las garantías y deberá dejarse constancia expresa en el expediente contractual de la consulta realizada.

El proceso mediante el cual los contratistas presentan estas garantías a la entidad estatal para su verificación y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II, tratándose de entidades que llevan su gestión contractual por medio de dicha plataforma. Para tales efectos, el literal «B. Requisitos de ejecución» de la «Guía de Gestión Contractual en el SECOP II»^[9], expedida por esta Agencia, explica el paso a paso que deben seguir los contratistas para presentar las garantías para la aprobación del contratante. Por su parte, la «Guía para hacer la gestión contractual en el SECOP II»^[10], también expedida por esta entidad, detalla en su literal «B. Requisitos para la ejecución del contrato» el procedimiento a seguir por parte de la entidad contratante para aprobar a través del SECOP II las garantías presentadas por el contratista. Si bien estos instrumentos solo se refieren a aspectos propios del uso del SECOP II como herramienta tecnológica para la gestión contractual, las indicaciones brindadas respecto de los procesos de presentación y aprobación de garantías constituyen insumos de valiosa importancia dado el carácter transaccional de dicha plataforma. En este sentido, una vez verificada la validez de las garantías y determinado el cumplimiento de estas con sujeción al contrato, la entidad debe aprobarlas a través del SECOP II, cuando aplique.

De este modo, con la aprobación de las garantías la entidad estatal estará acreditado el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, y entonces el contrato podrá ser ejecutado, siempre que se cumplan los demás requisitos de ejecución que establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se advierte la obligación de comunicar o notificar la aprobación de las garantías a la compañía aseguradora. Esto no implica de ninguna manera que las garantías no produzcan sus efectos jurídicos de asegurar el contrato, ni afecta la validez o eficacia de las mismas, puesto que la comunicación de dicha aprobación no es un requisito exigido en materia de contratación estatal para cubrir los riesgos amparados por el contrato. En armonía con lo anterior, el artículo 1036 del Código de Comercio, señala que el contrato de seguro es un contrato «consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva», por lo que se perfecciona con el acuerdo entre las partes. En tal sentido, el contrato de seguros existe y es válido desde el momento de su perfeccionamiento, sin necesidad de ningún otro acto adicional, siendo la póliza la prueba de la celebración de este contrato^[11].

De esta manera, con la aprobación de las garantías la entidad estatal acepta que estas fueron previamente expedidas por las compañías autorizadas y que se encuentran ajustadas al contrato y, por ende, se entiende cumplido el requisito de ejecución del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el acto de aprobación de la entidad es una validación del contenido de la garantía cuya existencia se reputa con anterioridad a dicha aprobación. En este sentido, no es necesaria la comunicación de la aprobación de las garantías a la compañía aseguradora para que esta surta sus efectos jurídicos.

En todo caso, las entidades, conforme a lo señalado en la Circular Conjunta 001 de 2021, previo a la aprobación de las garantías como requisito de ejecución, deben verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales, en los términos establecidos en dicha circular.

2.2. Garantía de seriedad de la oferta

Como se expuso, en los contratos estatales, por regla general, en la etapa precontractual y en la contractual se requiere la constitución de garantías. Mientras las garantías en la primera etapa implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las garantías en la segunda etapa son un mecanismo de cobertura del riesgo asociado al contrato.

Los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las condiciones que debe cumplir la garantía de seriedad de la oferta^[12]. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]»^[13]. Esta disposición excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio^[14].

Esta garantía tiene su fundamento en el principio de irrevocabilidad de la oferta, razón por la cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales^{[15] - [16]}.

Conforme a lo anterior, para que la garantía de seriedad respalde el principio de irrevocabilidad de la oferta, y que esta sirva al célere y eficiente desarrollo de los procesos de contratación, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta varios aspectos con los que debe cumplir la garantía de seriedad.

En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta».

Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de SMLMV.

Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior aprobación de la garantía única de cumplimiento, como se explicó en el acápite anterior.

Naturalmente, como el cronograma del procedimiento de contratación puede ampliarse, por sucesos inesperados, o por otras razones, el plazo que debe cubrir la garantía de seriedad se determina a partir de un período de incertidumbre, bajo el cual las entidades disponen que la seriedad del ofrecimiento tenga una vigencia superior a la duración del procedimiento de selección, incluyendo tanto el plazo de suscripción del contrato como el de aprobación de la garantía única de cumplimiento.

Normalmente, en el pliego de condiciones, o en la invitación a contratar, las entidades «acostumbran» exigir a los proponentes que garanticen la seriedad de la propuesta durante 3 meses –pudiendo ser de más o menos tiempo–, para cubrir el lapso que tarda el trámite precontractual, pero también los eventuales contratiempos y hasta las eventuales ampliaciones de las distintas etapas del procedimiento de selección, así como la posterior firma del contrato y aprobación de la garantía de cumplimiento, lo que evita que la Administración solicite frecuentemente su prórroga.

Por tanto, la entidad calcula y establece un término para realizar el procedimiento de selección, firmar el contrato y aprobar la garantía de cumplimiento, contado a partir de la recepción de las propuestas, fecha que se define al elaborar el pliego o la invitación. Esta estimación corresponde a la vigencia de la garantía precontractual, y las autoridades públicas lo fijan discrecionalmente, salvo que se trate de un procedimiento regulado por documentos tipo^[17].

Esta característica diferencia la garantía de seriedad de otros amparos, pues el Decreto 1082 de 2015 define, para muchos, tanto la fecha de inicio como la fecha de terminación. Por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.3.1.13 dispone que el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales tiene una vigencia equivalente al plazo del contrato y tres (3) años más; para la estabilidad de la obra, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 dispone que el amparo estará vigente por un término no inferior a cinco (5) años, contado a partir del recibo a satisfacción; y para el seguro de responsabilidad civil extracontractual, la vigencia debe ser igual o superior al plazo de ejecución del contrato.

De esta manera, la determinación del valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. Respecto al primero, corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando la obligación pecuniaria de la aseguradora^[18]. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. Respecto al segundo, el plazo de cobertura delimita directamente el período dentro del cual se deben materializar los riesgos amparados por la garantía, para efectos de su cobertura.

En ambos aspectos, es decir, tanto respecto al valor como al plazo, la garantía de seriedad tiene diferencias marcadas con el régimen de la irrevocabilidad de la oferta en el derecho privado. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción»^[19].

Ahora bien, conforme con el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, la «no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma», dejando claro que se trata de un documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios de seriedad e irrevocabilidad de la oferta.

En este sentido, la garantía de seriedad de la oferta es un requisito para participar en los procesos de selección que debe presentarse junto con la propuesta. Por tanto, en el evento en que el proponente no presente esta garantía al momento del cierre del proceso, la propuesta será rechazada de plano y no podrá subsanarse. Sin embargo, se aclara que los errores en el contenido de esta garantía no afectan la comparación de las propuestas, porque las entidades no asignan puntaje a la garantía y, por ende, la entidad les debe otorgar la facultad a los proponentes de subsanar cualquier error en su contenido, y estos últimos deben subsanarlos hasta el traslado del informe de evaluación, so pena de rechazar la oferta si no se corrige durante el término establecido.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, en la etapa de evaluación de las ofertas determinada en cada proceso de selección, la entidad deberá verificar que el proponente cumple con los requisitos habilitantes solicitados, así como con la garantía de seriedad presentada. En efecto, el objeto de la evaluación de las ofertas es comprobar que las propuestas cumplen con los parámetros exigidos en el pliego de condiciones, con el fin de establecer la habilitación del proponente en dicho proceso de selección y definir el oferente que será el adjudicatario del futuro contrato, de acuerdo con la ponderación de los factores de evaluación aplicables. Este análisis se emplea en relación con todos los documentos de la propuesta y con aquellos documentos necesarios para la participación en el proceso de selección, como lo es la garantía de seriedad de la oferta.

Concretamente, para la verificación del contenido de esta garantía, la entidad deberá revisar la validación del origen e integridad de los documentos que soportan la garantía mediante los mecanismos que considere necesario y, en particular, los determinados en la Circular Conjunta 001 de 2021, conforme lo expuesto en el acápite anterior. De esta manera, si la garantía de seriedad de la oferta cumple con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones en cuanto a la cobertura, valor, vigencia y se encuentra validado su origen, la entidad habilitará la propuesta en el informe de evaluación siempre que ésta cumpla con los demás requisitos habilitantes.

Así las cosas, el proceso mediante el cual se verifica y se “aprueba” el cumplimiento de la garantía de seriedad de la oferta se realiza en el marco del procedimiento de selección contractual que adelanta la entidad, concretamente en la evaluación de las ofertas, teniendo en cuenta las condiciones señaladas en el pliego de condiciones. Sin embargo, se precisa que este proceso de validación de la garantía de seriedad de la oferta es distinto al procedimiento de aprobación de garantías establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta norma se refiere a la aprobación de las garantías contractuales como requisito para la ejecución del contrato, garantías que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a este. Lo anterior, excluye a la garantía de seriedad de la oferta, cuya presentación se realiza junto con la propuesta siendo un requisito de participación en el proceso de selección, por lo que su verificación debe ocurrir con antelación a la celebración del contrato, realizándose su verificación mediante la evaluación de las ofertas.

3. Respuesta

i) «¿La garantía de la seriedad de la oferta debe ser aprobada por la entidad contratante?»

La garantía de seriedad de la oferta implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Ademas, debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

Conforme con el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, la «no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma», dejando claro que se trata de un documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios de seriedad e irrevocabilidad de la oferta.

En atención a lo anterior, en la etapa de evaluación de las ofertas determinada en cada proceso de selección, la entidad deberá verificar que el proponente cumple con la garantía de seriedad presentada de acuerdo con las exigencias del pliego de condiciones. Para la verificación del contenido de esta garantía, como se expuso en este concepto, la entidad deberá revisar la validación del origen e integridad de los documentos que soportan la garantía mediante los mecanismos que considere necesario y, en particular, los determinados en la Circular Conjunta 001 de 2021. De esta manera, si la garantía de seriedad de la oferta cumple con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones en cuanto a la cobertura, valor, vigencia y se encuentra validado su origen, la entidad habilitará la propuesta en el informe de evaluación siempre que ésta cumpla con los demás requisitos habilitantes.

Sin embargo, se precisa que este proceso de validación de la garantía de seriedad de la oferta es distinto al procedimiento de aprobación de garantías establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta norma se refiere a la aprobación de las garantías contractuales como requisito para la ejecución del contrato, garantías que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a este. Lo anterior, excluye a la garantía de seriedad de la oferta, cuya presentación se realiza junto con la propuesta siendo un requisito de participación en el proceso de selección, por lo que su verificación y validación debe ocurrir con antelación a la celebración del contrato, realizándose su verificación mediante la evaluación de las ofertas.

ii) «la aprobación de la garantía prevista en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, debe ser comunicada o notificada a la compañía aseguradora?»

El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos estatales. Respecto de los primeros, dispone que estos contratos se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. En relación con los segundos, establece que para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto, lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

De esta manera, para proceder a ejecutar el contrato, el contratista debe cumplir con la obligación de constituir la garantía de cumplimiento, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones pactadas en el contrato. Cabe aclarar que las garantías que debe presentar el contratista para aprobación de la entidad en el marco del artículo 41 de la ley 80 de 1993, corresponden a las garantías contractuales que cubren los riesgos asociados al contrato celebrado y a las obligaciones posteriores a su ejecución, esto es, la garantía única de cumplimiento –con sus respectivos amparos– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual, en caso de que se haya exigido.

Ahora bien, revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se advierte la obligación de comunicar o notificar la aprobación de las garantías a las entidades que las expiden. Esto no implica de ninguna manera que las garantías no produzcan sus efectos jurídicos de asegurar el contrato, ni afecta la validez o eficacia de las mismas, puesto que la comunicación de dicha aprobación no es un requisito exigido en materia de contratación estatal para cubrir los riesgos amparados por el contrato. En efecto, el artículo 1036 del Código de Comercio, señala que el contrato de seguro es un contrato «consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva», por lo que se perfecciona con el acuerdo entre las partes. En tal sentido, el contrato de seguros existe y es válido desde el momento de su perfeccionamiento, sin necesidad de ningún otro acto adicional, siendo la póliza la prueba de la celebración de este contrato.

En todo caso, las entidades, conforme a lo señalado en la Circular Conjunta 001 de 2021, previo a la aprobación de las garantías como requisito de ejecución, deben verificar la validez, idoneidad y suficiencia de los documentos que se entregan como soporte de las garantías que amparan los contratos estatales, en los términos establecidos en dicha circular.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

   »En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

   »1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo.

   »2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título.

   »3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.

   »Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente». ↑

2. «Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   »1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo

   »2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

   »3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

   »3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   »3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   »3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

   »3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

   »4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

   »La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

   »5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

   »6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

   »7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

   »8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato». ↑

3. «Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:

   »1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.

   »2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.

   »3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.

   »4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este». ↑

4. «Artículo 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 

   »Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.  

   »Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. […]». ↑

5. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 28 de junio de 2012. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966). C.P: Stella Conto Diaz Del Castillo. ↑

6. De conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015 «La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro». ↑

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio del 2019. Radicación número: 11001 03 26 000 2009 00047 00 (36860). C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

8. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero del 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00489-00(1924-11). C.P: Gabriel Valbuena Hernandez ↑

9. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi-01provpcgestioncontractual07-09-2020_0.pdf ↑

10. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/20190821guiagcgestioncontractualentidadestatalv2.pdf ↑

11. «Artículo 1046. Prueba del Contrato De Seguro - Póliza. [Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:] El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.

    »Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.

    »La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.

    »Parágrafo. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza». ↑

12. «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

    »1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

    »2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

    »3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

    »4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato».

    […]

    «Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

    »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.

    »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.

    »Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:

    »1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.

    »2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.

    »3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta». ↑

13. Al respecto esta Agencia ha expedido los conceptos C-675 de 25 de noviembre de 2020 –Radicado de entrada No. 4202013000009300. Radicado de salida No. 2202013000011706– y C-683 del 25 de noviembre de 2020–Radicado de entrada No. 4202012000009307. Radicado de salida No. 2202013000011701–. ↑

14. «Artículo 1068. Mora en el pago de la prima: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

    »Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados.

    »Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes». ↑

15. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

16. Sobre este aspecto, la doctrina explica que: «Las garantías provisionales “avalan la solemnidad de la oferta por parte del contratista”; constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento. La administración procede a devolver a los oferentes no adjudicatarios, y a transformar en definitiva respecto al adjudicatario, las garantías provisionales, deduciéndose entonces que las arras no forman parte del precio, ni son por tanto arras confirmatorias […], sino puramente penitenciales […] como garantías y compensación del ius poenitendi del licitante. Son, en consecuencia, “la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente”; o, más bien, la garantía de oferta representa en definitiva la medida de la responsabilidad» (Cursivas dentro del texto). DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 288-289. ↑

17. Al respecto, el numeral 7.1 del «Pliego Tipo – Versión 3» para la licitación pública para los contratos de obra de infraestructura de transporte dispone que la garantía de seriedad de la oferta tiene una vigencia de «3 meses contados a partir de la fecha de cierre del Proceso de Contratación», lo que se reitera en el numeral 7.1 del documento base para la selección abreviada de menor cuantía y, con carácter potestativo, en el numeral 7.1 de la invitación para la mínima cuantía. ↑

18. Sobre el particular, el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción». ↑

19. Sobre las particularidades de la garantía de seriedad en el ámbito del derecho privado respecto de la contratación pública esta Subdirección ha considerado lo siguiente: «[…] la ley civil y comercial dispone de plazos cortos para aceptar la propuesta –a falta de pacto en contrario–. Los artículos 846 y 847 del Código de Comercio definen el término de obligatoriedad de la propuesta cuando se ofrecen mercaderías o se exhiben bienes en vitrinas o mostradores. Adicionalmente, los artículos 850 y 851 ibidem definen el plazo de vinculación de la oferta en la propuesta verbal y escrita, respectivamente. Para la primera dispone que «[…] deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse», agregando que «[…] La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes». Por su parte, la segunda «[…] deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; [pero] si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia» (Corchetes fuera de texto), el cual –conforme al artículo 852 del Código de Comercio– se calcula según el medio empleado por el proponente.

    »Aunque el artículo 853 dispone que estos términos son supletivos, porque «Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos», en la contratación estatal no hay norma semejante, pero la garantía de seriedad directamente es la que define el plazo de mantenimiento de la propuesta, el cual acepta el proponente cuando se presentar al procedimiento de selección». Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-391 del 10 de agosto de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000004385. Radicado de salida No. 2202013000007273. ↑