GARANTÍAS, GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA, GARANTÍA DE SERIEDAD, TIPOS DE GARANTÍAS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria o cartas de crédito de stand by – fiducia mercantil de garantía

[…] los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a entidades estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

GARANTÍA DE SERIEDAD – Alcance – Finalidad

La garantía en la etapa precontractual implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. En cambio, las garantías en la etapa contractual o postcontractual son mecanismos de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato o de otros eventos estipulados en el negocio jurídico, como por ejemplo la responsabilidad civil extracontractual.

A partir de esta conceptualización, se destaca que la garantía de seriedad de la oferta está regulada en el inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –según lo dispone el primer inciso del artículo mencionado, salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, quedes obligados a celebrar el contrato. De acuerdo, con esta idea, Roberto Dromi expresa: «Las garantías provisionales avalan la oferta del contratista y constituyen una caución precontractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento […]».

Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, puesto que pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe.

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Obligatoriedad – Exigencia legal en los pliegos de condiciones

[…] la garantía de seriedad de la oferta es, por regla general, obligatoria en los procedimientos de selección, excepto en los de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías.

Ante este panorama, las entidades, en el momento de elaborar los pliegos de condiciones, deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, como se pregunta en la consulta, la entidad no podrá excusarse para no exigirla. Por el contrario, debe cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma».

La omisión en el pliego de condiciones de obligaciones legales, como las condiciones y cobertura de la garantía de seriedad de la oferta, no es un motivo para que la Entidad no la exija en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución, ni mucho menos una excusa para que el proponente no la presente, puesto que si no lo hace le aplica el rechazo de la oferta. Ante este tipo de omisiones en el pliego de condiciones, la Entidad deberá exigir la garantía de seriedad de la oferta, integrando la falta de regulación en el pliego con los mandatos legales y reglamentarios. Es decir, si la entidad estatal no realiza la adenda correspondiente para precisarlo, los oferentes deberán, en todo caso, presentar la garantía de seriedad de la oferta, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos en las normas que la regulan, cuando dicha garantía sea obligatoria conforme con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007.

SERIEDAD DE LA OFERTA – Vigencia – Carácter estimativo

[…] para que la garantía de seriedad respalde el principio de irrevocabilidad de la oferta, y que esta sirva al célere y eficiente desarrollo de los procesos de contratación, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta varios aspectos con los que debe cumplir la garantía de seriedad.

En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta».

Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv.

Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución

CCE-DES-FM-17

Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2022

Señora

Diana Cecilia Pérez Montoya

Caldas-Antioquia

Concepto C – 583 de 2022

Estimada Señora Pérez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública −Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Con respecto, a los mecanismos de cobertura de riesgos y a la falta de regulación de la exigencia de garantías en el pliego de condiciones de un proceso de contratación pública, usted realiza la siguiente consulta: «[…] quisiera saber si una empresa en los pliegos de condiciones no indica los términos de la seriedad de la oferta cómo % y validez de la misma, que pasa, esto se puede, o el proceso debe ser revocado».

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados^[1]. En tal sentido, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder su interrogante, se analizarán los siguientes temas: i) las garantías en la contratación estatal como mecanismo de cobertura de riesgos; y ii) características de la garantía de seriedad de la oferta: obligatoriedad, vigencia, cobertura y ampliación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en términos generales sobre las garantías en la contratación estatal en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2012 y C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 24 de septiembre de 2021, entre otros. En cuanto a las características de la garantía de seriedad de la oferta, se proyectaron los siguientes Conceptos 2201913000008068 del 28 de octubre del 2019, 2201913000008484 del 14 de noviembre del 2019, C-218 del 2 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020 y C-683 del 21 de noviembre de 2020, C-010 del 16 de febrero de 2021, entre otros. En lo pertinente, algunas de las consideraciones realizadas en dichos conceptos se reiteran y se complementan a continuación.

2.1. Garantías en la contratación estatal como mecanismos de cobertura de riesgos

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. La precitada norma dispone:

Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Las condiciones para el cumplimiento de estas obligaciones fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual prescribe en los artículos 2.2.1.2.3.1.1. a 2.2.1.2.3.1.19 las clases de garantías permitidas; la indivisibilidad, por regla general, de las mismas; los riesgos objeto de cobertura; la vigencia y valores mínimos, entre otros aspectos que deben cumplir las garantías constituidas, ya sea mediante pólizas de seguro, garantías bancarias o patrimonios autónomos. Este último tipo de garantía fue establecida por el reglamento, previa autorización del artículo 7° de la Ley 1150 de 2007.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a entidades estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria^[2]; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero^[3]. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, las garantías cubren ciertos riesgos identificados por las entidades estatales. Por ejemplo, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de garantías. Con respecto a las demás modalidades de selección, en principio, son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta y de cumplimiento, y la garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la entidad estatal lo considere necesario.

Teniendo en cuenta este panorama general, se precisa que un tipo de mecanismo de cobertura del riesgo como la garantía bancaria solo puede emplearse para amparar la seriedad de la oferta y el cumplimiento, pues la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual solamente puede ser amparada con un contrato de seguro, según el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, las pólizas de seguro pueden constituirse como garantías únicas de cumplimiento, garantías de seriedad de la oferta y garantías de responsabilidad civil extracontractual.

A partir de las fases del Proceso de Contratación, la Guía de Garantía expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expone los riesgos que deben cubrirse mediante las garantías:

i) Selección o etapa previa: el proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses; retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación; la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario; la no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario.

ii) Contratación y ejecución: en esta fase la garantía debe cubrir los riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos, de acuerdo a las condiciones del contrato: buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago anticipado, cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En adición a la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal puede solicitar un seguro de responsabilidad civil extracontractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros. En cuanto al amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar las obligaciones laborales y salariales que puedan presentarse por el incumplimiento del deber del pago por parte del contratista.

iii) Garantías posteriores a la ejecución: cubren los riesgos que se presenten con posterioridad a la terminación del contrato y sus amparos pueden ser: estabilidad y calidad de la obra; calidad del servicio; y calidad y correcto funcionamiento de los bienes^[4].

En cada caso, la obligatoriedad de exigir garantías depende de los tipos contractuales y de las modalidades de selección que deban aplicarse, de acuerdo al objeto contenido en los procesos de contratación. Asimismo, los amparos que estarán inmersos en cada garantía dependerá de los riesgos que son propios de cada tipo contractual.

2.2. Características de la garantía de seriedad de la oferta: obligatoriedad, vigencia, cobertura y ampliación

La garantía en la etapa precontractual implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. En cambio, las garantías en la etapa contractual o postcontractual son mecanismos de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato o de otros eventos estipulados en el negocio jurídico, como por ejemplo la responsabilidad civil extracontractual.

A partir de esta conceptualización, se destaca que la garantía de seriedad de la oferta está regulada en el inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –según lo dispone el primer inciso del artículo mencionado, salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, quedes obligados a celebrar el contrato. De acuerdo, con esta idea, Roberto Dromi expresa: «Las garantías provisionales avalan la oferta del contratista y constituyen una caución precontractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento […]»^[5].

Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, puesto que pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe.

El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción».

La garantía de seriedad solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la garantía sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales^[6].

Ahora bien, como se señaló en anteriores párrafos la garantía de seriedad de la oferta es, por regla general, obligatoria en los procedimientos de selección, excepto en los de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías.

Ante este panorama, las entidades, en el momento de elaborar los pliegos de condiciones, deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, como se pregunta en la consulta, la entidad no podrá excusarse para no exigirla. Por el contrario, debe cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma».

La omisión en el pliego de condiciones de obligaciones legales, como las condiciones y cobertura de la garantía de seriedad de la oferta, no es un motivo para que la Entidad no la exija en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución, ni mucho menos una excusa para que el proponente no la presente, puesto que si no lo hace le aplica el rechazo de la oferta. Ante este tipo de omisiones en el pliego de condiciones, la Entidad deberá exigir la garantía de seriedad de la oferta, integrando la falta de regulación en el pliego con los mandatos legales y reglamentarios. Es decir, si la entidad estatal no realiza la adenda correspondiente para precisarlo, los oferentes deberán, en todo caso, presentar la garantía de seriedad de la oferta, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos en las normas que la regulan, cuando dicha garantía sea obligatoria conforme con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007.

En tal sentido, cuando sea exigible la garantía de seriedad de la oferta debe cumplir con los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, los cuales establecen las condiciones que debe reunir este tipo de garantía^[7]. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]»^[8]. Esta disposición excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio^[9].

Conforme a lo anterior, para que la garantía de seriedad respalde el principio de irrevocabilidad de la oferta, y que esta sirva al célere y eficiente desarrollo de los procesos de contratación, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta varios aspectos con los que debe cumplir la garantía de seriedad.

En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta».

Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv.

Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución^[10].

Naturalmente, como el cronograma del procedimiento de contratación puede ampliarse, por sucesos inesperados, o por otras razones, el plazo que debe cubrir la garantía de seriedad se determina a partir de un período de incertidumbre, bajo el cual las entidades disponen que la seriedad del ofrecimiento tenga una vigencia superior a la duración del procedimiento de selección, incluyendo tanto el plazo de suscripción del contrato como el de aprobación de la garantía única.

Normalmente, en el pliego de condiciones, o en la invitación a contratar, las entidades «acostumbran» exigir a los proponentes que garanticen la seriedad de la propuesta durante 3 meses –pudiendo ser de más o menos tiempo–, para cubrir el lapso que tarda el trámite precontractual, pero también los eventuales contratiempos y hasta las eventuales ampliaciones de las distintas etapas del procedimiento de selección, así como la posterior firma del contrato y aprobación de la garantía de cumplimiento, lo que evita que la Administración solicite frecuentemente su prórroga.

Por tanto, la entidad calcula y establece un término para realizar el procedimiento de selección, firmar el contrato y aprobar la garantía de cumplimiento, contado a partir de la recepción de las propuestas, fecha que se define al elaborar el pliego o la invitación. Esta estimación corresponde a la vigencia de la garantía precontractual, y las autoridades públicas lo fijan discrecionalmente, salvo que se trate de un procedimiento regulado por documentos tipo^[11].

Esta característica diferencia la garantía de seriedad de otros amparos, pues el Decreto 1082 de 2015 define, para muchos, tanto la fecha de inicio como la fecha de terminación. Por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.3.1.13 dispone que el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales tiene una vigencia equivalente al plazo del contrato y tres (3) años más; para la estabilidad de la obra, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 dispone que el amparo estará vigente por un término no inferior a cinco (5) años, contado a partir del recibo a satisfacción; y para el seguro de responsabilidad civil extracontractual, la vigencia debe ser igual o superior al plazo de ejecución del contrato.

La determinación del valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. Respecto al primero, corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando la obligación pecuniaria de la aseguradora^[12]. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. Respecto al segundo, el plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta.

En ambos aspectos, es decir, tanto respecto al valor como al plazo, la garantía de seriedad tiene diferencias marcadas con el régimen de la irrevocabilidad de la oferta en el derecho privado. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción»^[13].

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta en principio exigida por el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 abarca el momento de realización de la audiencia de adjudicación. Esto en la medida en que tal hito del iter precontractual es posterior a la presentación de la oferta, y, naturalmente, previo a la aprobación de la garantía única de cumplimiento, que da inicio al periodo de ejecución del contrato ya adjudicado.

No obstante, no debe perderse de vista que la garantía de seriedad es constituida de manera previa a la presentación de la oferta, por un término que se supone abarca tanto una fecha de inicio como una fecha de terminación establecidas en el artículo 2.2.1.2.3.1.9 Ibídem, aterrizados en unas fechas concretas determinadas por el cronograma del proceso de selección. Esto significa que las alteraciones del cronograma del proceso de selección, que se presenten de manera sobreviniente a la constitución de la garantía de seriedad, podrían incidir en el cumplimiento de la vigencia exigida por el reglamento.

En ese sentido, eventos como la prórroga o la suspensión del proceso de contratación, que a pesar de no estar expresamente regulados por el EGCAP, pero que suelen presentarse en la práctica contractual, pueden afectar la vigencia de la garantía objeto de estudio. Sobre este particular, debe llamarse la atención sobre lo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, en el que se determina como uno de los amparos de la garantía de seriedad la «no ampliación de la vigencia […] cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses»^[14].

Nótese que este último artículo hace referencia al plazo para la adjudicación o la suscripción del contrato, haciendo abstracción de la prórroga de otras etapas del proceso de contratación y del aludido fenómeno de la suspensión. Sobre este particular, esta Agencia tuvo la oportunidad de pronunciarse en el concepto C-391 del 10 de agosto de 2020, en el que se determinó que, a pesar de no estar previstas la suspensión del proceso o la prórroga de etapas distintas al plazo de adjudicación y suscripción, nada obsta para que la entidad solicite la ampliación de la vigencia de la garantía en estos supuestos, sin que el proponente esté obligado a atender tal solicitud. En el referido concepto se expresó lo siguiente:

Bajo una interpretación estricta, cuando el artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015 dispone el cobro por «La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses», se entiende excluidas no solo las «ampliaciones de otras etapas» –v. gr. la recepción de ofertas, la evaluación, la formulación de las observaciones al informe, etc.– sino también la «suspensión» del procedimiento de selección. No obstante, lo anterior no obsta para que la entidad solicite la ampliación de la garantía de seriedad en las suspensiones o en la ampliación de otras etapas del procedimiento; pero como estas hipótesis no están expresamente previstas en el reglamento, el proponente no está obligado a atender el requerimiento, especialmente cuando la autoridad carecería de la competencia para hacer efectiva la garantía. En todo caso, si así lo desea, el oferente podrá acceder a la solicitud voluntariamente.

Por otra parte, si el proponente entrega la garantía inicial o la subsana oportunamente, una vez vencido el término inicialmente previsto en el pliego sin que la entidad solicite oportunamente la ampliación de la seriedad de la oferta en los términos del Decreto 1082 de 2015, los proponentes tienen las siguientes opciones: i) atender voluntariamente la solicitud de la Administración; ii) retirar la oferta, caso en el cual no es posible hacer efectiva la garantía, ya que la negativa sería posterior a la terminación de la cobertura; o iii) continuar en el procedimiento sin prorrogar la garantía, caso en el cual la entidad –además de lo anterior– tampoco podría rechazar la propuesta, pues el supuesto no encaja el artículo 5, parágrafos 3 y 5, de la Ley 1150 de 2007^[15].

De acuerdo con lo anterior, fuera de lo regulado por el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 Ibídem, las entidades estatales pueden solicitar la ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad con ocasión de la extensión del cronograma del proceso de selección por la prórroga de etapas distintas de las previstas en el citado artículo, o por cuenta de la suspensión del proceso, sin que los proponentes estén obligados a atender dicha solicitud. De acuerdo con esto, la renuencia del proponente respecto de la atención de tal solicitud de ampliación no constituye un motivo para hacer efectiva la garantía o rechazar la oferta. Lo anterior, como se explicó, sin perjuicio del deber de ampliar la cobertura por parte de los oferentes en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015.

1. Respuesta

«[…] quisiera saber si una empresa en los pliegos de condiciones no indica los términos de la seriedad de la oferta cómo % y validez de la misma, que pasa, esto se puede, o el proceso debe ser revocado»

En respuesta a su consulta se precisa que la garantía de seriedad de la oferta es obligatoria en algunas modalidades de selección, excepto en las de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías.

Ante este panorama, las entidades en el momento de elaborar los pliegos de condiciones deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, la entidad no podrá excusarse para no exigirla, ni los oferentes pueden ver en ello un vacío para excusarse de no presentarla. Por el contrario, deben cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma».

La omisión en el pliego de condiciones de obligaciones legales, como las condiciones y cobertura de la garantía de seriedad de la oferta, no es un motivo para que la Entidad no la exija en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución, ni mucho menos una excusa para que el proponente no la presente, puesto que si no lo hace le aplica el rechazo de la oferta. Ante este tipo de omisiones en el pliego de condiciones, la Entidad deberá exigir la garantía de seriedad de la oferta, integrando la falta de regulación en el pliego con los mandatos legales y reglamentarios. Es decir, si la entidad estatal no realiza la adenda correspondiente para precisarlo, los oferentes deberán, en todo caso, presentar la garantía de seriedad de la oferta, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos en las normas que la regulan, cuando dicha garantía sea obligatoria conforme con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007.

En tal sentido, cuando sea exigible la garantía de seriedad de la oferta se debe cumplir con los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, los cuales establecen las condiciones que debe reunir este tipo de garantía. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]». Esta disposición excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. ↑

2. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía de garantías en procesos de contratación. p. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

3. Ibídem., p. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que «El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista». ↑

4. Ibíd., pp. 5-6. ↑

5. DROMI, José Roberto. Licitación Pública. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 1999, p. 335. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

7. «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

   »1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

   »2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

   »3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

   »4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato».

   […]

   «Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.

   »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.

   »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.

   »Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:

   »1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.

   »2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.

   »3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta». ↑

8. Al respecto esta Agencia ha expedido los conceptos C-675 de 25 de noviembre de 2020 –Radicado de entrada No. 4202013000009300. Radicado de salida No. 2202013000011706– y C-683 del 25 de noviembre de 2020–Radicado de entrada No. 4202012000009307. Radicado de salida No. 2202013000011701–. ↑

9. «Artículo 1068. Mora en el pago de la prima: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

   »Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados.

   »Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes». ↑

10. Con relación a los requisitos de ejecución del contrato, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda». ↑

11. Al respecto, el numeral 7.3 del «Pliego Tipo – Versión 3» para la licitación pública para los contratos de obra de infraestructura de transporte dispone que la garantía de seriedad de la oferta tiene una vigencia de «3 meses contados a partir de la fecha de cierre del Proceso de Contratación», lo que se reitera en el numeral 7.1 del documento base para la selección abreviada de menor cuantía y, con carácter potestativo, en el numeral 7.1 de la invitación para la mínima cuantía. ↑

12. Sobre el particular, el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción». ↑

13. Sobre las particularidades de la garantía de seriedad en el ámbito del derecho privado respecto de la contratación pública esta Subdirección ha considerado lo siguiente: «[…] la ley civil y comercial dispone de plazos cortos para aceptar la propuesta –a falta de pacto en contrario–. Los artículos 846 y 847 del Código de Comercio definen el término de obligatoriedad de la propuesta cuando se ofrecen mercaderías o se exhiben bienes en vitrinas o mostradores. Adicionalmente, los artículos 850 y 851 ibidem definen el plazo de vinculación de la oferta en la propuesta verbal y escrita, respectivamente. Para la primera dispone que «[…] deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse», agregando que «[…] La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes». Por su parte, la segunda «[…] deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; [pero] si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia» (Corchetes fuera de texto), el cual –conforme al artículo 852 del Código de Comercio– se calcula según el medio empleado por el proponente.

    »Aunque el artículo 853 dispone que estos términos son supletivos, porque «Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos», en la contratación estatal no hay norma semejante, pero la garantía de seriedad directamente es la que define el plazo de mantenimiento de la propuesta, el cual acepta el proponente cuando se presentar al procedimiento de selección». Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-391 del 10 de agosto de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000004385. Radicado de salida No. 2202013000007273. ↑

14. «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:

    »1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

    »2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

    »3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

    »4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato». ↑

15. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-391 del 10 de agosto de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000004385. Radicado de salida No. 2202013000007273. ↑