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LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, ENAJENACIÓN VOLUNTARIA

Radicado: C-223 de 2026Fecha: 25 de marzo de 2026Actor: Leslie Antonia Rivas Bonilla
Prohibición artículo 33, Contratación directa, Alcance…
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El Concepto C-223 de 2026 precisa que la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye otras modalidades de la Ley 1150 de 2007 como licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía, entre otras previstas en normas especiales. También señala que existen excepciones expresas del inciso final del artículo 33 (defensa y seguridad del Estado, crédito público, emergencias educativas/sanitarias/desastres, reconstrucción de infraestructura afectada por atentados/desastres o fuerza mayor, y contratos de entidades sanitarias y hospitalarias). En cuanto a enajenación/adquisición predial, la restricción no aplica al procedimiento administrativo de adquisición predial en su etapa preparatoria o preliminar, pero sí aplica cuando se celebra una promesa de compraventa o un contrato de compraventa de forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa, además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios

De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”

ENAJENACIÓN VOLUNTARIA – Objeto – Aplicación – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa

En virtud de esta restricción y de acuerdo con lo señalado en los conceptos C-1799 y C-1501 de 2025, se precisa que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción.
Así, se reconoce que el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social no constituye un procedimiento sometido al EGCAP, puesto que se trata de un procedimiento especial, dotado de finalidad, etapas y reglas propias, cuya regulación se encuentra prevista de manera específica en Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, lo que lo sustrae del régimen general de la contratación estatal. Esta caracterización ha sido reiterada en los conceptos previamente citados, en los cuales se concluyó que dicho procedimiento se rige por unas reglas especiales.

[…]

No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33 ibidem, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal. En efecto, en la promesa de compraventa y en el contrato de compraventa participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem. Estos negocios jurídicos, así como los demás que se suscriban de forma directa como cesiones de inmueble o permutas entre entidades estatales, constituyen formas de contratación directa en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa, además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios

De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”

ENAJENACIÓN VOLUNTARIA – Objeto – Aplicación – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa

En virtud de esta restricción y de acuerdo con lo señalado en los conceptos C-1799 y C-1501 de 2025, se precisa que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción.

Así, se reconoce que el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social no constituye un procedimiento sometido al EGCAP, puesto que se trata de un procedimiento especial, dotado de finalidad, etapas y reglas propias, cuya regulación se encuentra prevista de manera específica en Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, lo que lo sustrae del régimen general de la contratación estatal. Esta caracterización ha sido reiterada en los conceptos previamente citados, en los cuales se concluyó que dicho procedimiento se rige por unas reglas especiales.

[…]

No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33 ibidem, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal. En efecto, en la promesa de compraventa y en el contrato de compraventa participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem. Estos negocios jurídicos, así como los demás que se suscriban de forma directa como cesiones de inmueble o permutas entre entidades estatales, constituyen formas de contratación directa en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Bogotá D.C., 26 de Marzo de 2026

Señora

Leslie Antonia Rivas Bonilla

Leslie1306@gmail.com

Quibdó, Chocó

Concepto C- 223 de 2026

Tema:

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios / ENAJENACIÓN VOLUNTARIA – Objeto – Aplicación – Ley de Garantías Electorales – Restricción- Contratación Directa

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_02_15_001950

Estimada señora Rivas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 15 de febrero de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Es jurídicamente procedente que las entidades territoriales realicen enajenación directa de predios fiscales a ciudadanos ocupantes, durante en vigencia de la ley de garantías?

2. ¿Es jurídicamente procedente que las entidades territoriales realicen cesión de fiscales a particulares durante en vigencia de la ley de garantías?

3. Qué restricciones presenta la Ley de Garantías en torno a la gestión predial?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las entidades territoriales pueden adelantar procesos de enajenación directa o cesión de bienes fiscales a particulares durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, o dichas actuaciones se encuentran restringidas por dicha normativa?

  1. Respuesta:

Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

En virtud de esta restricción y de acuerdo con lo señalado en los conceptos C-1799 y C-1501 de 2025, se precisa que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción.

Así, se reconoce que el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social no constituye un procedimiento sometido al EGCAP, puesto que se trata de un procedimiento especial, dotado de finalidad, etapas y reglas propias, cuya regulación se encuentra prevista de manera específica en Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, lo que lo sustrae del régimen general de la contratación estatal. Esta caracterización ha sido reiterada en los conceptos previamente citados, en los cuales se concluyó que dicho procedimiento se rige por unas reglas especiales.

De esta manera, todos los trámites preparatorios y actuaciones administrativas de gestión predial que se surtan dentro de este procedimiento especial, tales como los avalúos, las ofertas de compra, las negociaciones preliminares y demás actuaciones que no impliquen la celebración de una promesa de compraventa o contrato compraventa o cualquier otro contrato, pueden adelantarse válidamente, incluso durante el período de restricción previsto en la Ley de Garantías Electorales, por cuanto no configuran los supuestos de contratación directa al que se refiere el artículo en comento.

En ese orden de ideas, corresponde a la entidad verificar la naturaleza jurídica de las actuaciones preliminares de gestión predial que se adelantarán en el marco del procedimiento administrativo referido, precisando que dichas actuaciones no implican, por sí mismas, la celebración directa de un contrato estatal. Esta diferenciación resulta esencial, en la medida en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se configura cuando se refiera a la celebración de un contrato en sentido estricto, mas no frente a actuaciones administrativas que no generan propiamente una relación contractual entre la entidad y el particular.

No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa, de un contrato de compraventa o cesión, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33 ibidem, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal. En efecto, en la promesa de compraventa, en el contrato de compraventa o participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem. Estos negocios jurídicos, así como los demás que se suscriban de forma directa como cesiones de inmueble o permutas entre entidades estatales, constituyen formas de contratación directa en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Adicionalmente, dentro de las excepciones expresamente previstas por el legislador en dicha norma no se encuentran comprendidos los contratos que se deriven del procedimiento administrativo de adquisición predial, lo cual resulta relevante, pues de haber sido la intención del legislador exceptuar este tipo de negocios jurídicos, así lo habría señalado de manera expresa, tal como lo hizo respecto de otras hipótesis exceptuadas.

En suma, debe precisarse que la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial considerado en sí mismo, ni a su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicha disposición se circunscribe a la celebración de contratos de manera directa y no a las actuaciones administrativas previas que puedan adelantarse con ese propósito, siempre que estas no impliquen la celebración de un contrato directo. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción. No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa o cualquier otro contrato directo, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal.

En consecuencia, la interpretación contenida en este concepto no implica la paralización de procedimientos administrativos o contractuales como los relacionados con la gestión predial para proyectos de infraestructura. La determinación sobre la forma de adelantar dichos procedimientos, así como la valoración de las normas aplicables en cada caso concreto, corresponde exclusivamente a las entidades estatales en el marco de sus competencias funcionales, quienes deben adoptar las decisiones que estimen pertinentes con fundamento en su propio análisis jurídico y en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función administrativa.

  1. Razones de la respuesta:

i. El ordenamiento jurídico colombiano contempla medidas para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, señala restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral[1].

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje constitucional y legal que busca evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales.

En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

“[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.

[…]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.[3]

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Paralelamente, incluye restricciones en las actuaciones de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] y del Consejo de Estado[5], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”[6].

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales estableció una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se alteren las condiciones de igualdad entre los candidatos.

ii. Las restricciones consagradas en la Ley de Garantías se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales diferenciadas: las presidenciales y las que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”[7].

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”[8].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, señala:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.[9]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que, en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38, a todos los entes del Estado. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis (6) meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015. Esto, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

iii. Respecto del ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública[10].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso[11]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas [...]”[12].[Énfasis por fuera de texto]

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos[13] y sistematizó las causales de contratación directa[14], además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado[15], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes[16].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes[17].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

En este contexto, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”[18]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

En relación con los destinatarios de la restricción analizada, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Así las cosas, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[19], la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”[20].

Sin perjuicio de estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como la ha señalado esa misma Corporación, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005 cobija a cualquier entidad pública independiente del régimen jurídico, que pueda mediante la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos o por la ejecución de un cierto tipo de recursos en sus contrataciones, pues, la posibilidad de que los entes del Estado usen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, puede presentarse tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales.

iv. En relación con el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social mediante enajenación voluntaria, en los conceptos C-1512 y C-1529 de 2025 se concluyó que dicho procedimiento se encuentra excluido de la aplicación del EGCAP, en la medida en que está regulado por un régimen especial y exceptuado. No obstante, se precisó que este procedimiento puede culminar en la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa entre la entidad y el particular, lo cual implica que, en tales eventos, se está frente a un procedimiento de contratación estatal de naturaleza no competitiva, sujeto a la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, conforme al alcance explicado. En contraste, cuando la adquisición ocurra por el procedimiento expropiatorio no se materializa en la celebración de un contrato.

Con fundamento en lo anterior, esta Subdirección en conceptos C-1799 y C-1501 de 2025 reiteró la posición sostenida en los conceptos mencionados, realizando a continuación algunas precisiones sobre el alcance de su aplicación. En primer lugar se reconoce que el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social no constituye un procedimiento sometido al EGCAP, puesto que se trata de un procedimiento especial, dotado de finalidad, etapas y reglas propias, cuya regulación se encuentra prevista de manera específica en Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, lo que lo sustrae del régimen general de la contratación estatal. Esta caracterización ha sido reiterada en los conceptos previamente citados, en los cuales se concluyó que dicho procedimiento se rige por unas reglas especiales.

En efecto, en los procesos de expropiación judicial o expropiación administrativa existe una etapa previa de negociación, en la cual la administración intenta adquirir voluntariamente el bien, de suerte que se evite iniciar el proceso forzoso expropiatorio. Esta etapa comienza con una oferta de la entidad al particular para adquirir el bien por el precio base fijado con fundamento en un avalúo. Posteriormente, pasa a una etapa de negociación directa con el particular. En caso de que el proceso de negociación directa se concrete, culmina con la etapa de transferencia del bien y de pago del precio acordado. Pero, si el proceso de negociación se frustra, inicia la etapa expropiatoria, mediante los procesos judicial o administrativo, según el caso, hasta obtener el título traslaticio de dominio al Estado, la tradición del bien y realizar el pago de la indemnización al particular expropiado.

Como consecuencia de lo anterior, debe precisarse que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente.

Respecto de la celebración de otros instrumentos jurídicos distintos de contratos directos que impliquen la expedición de actos administrativos y otras actuaciones administrativas, es importante señalar que en estos casos no le resulta aplicable las restricciones previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, porque lo que este precepto prohíbe es celebrar cualquier contrato de forma directa. En este sentido, la celebración de contratos de forma directa son acuerdos de voluntades, o sea un acto jurídico bilateral o que participa de la forma contractual, de conformidad con el artículo 1495 del Código Civil. En cambio, los actos administrativos son declaraciones unilaterales de voluntad encaminadas a la producción de efectos jurídicos vinculantes[21]. En tal sentido, si el artículo 33 ibidem prohibió la celebración directa de contratos, no puede entenderse también prohibida la expedición de actos administrativos u otros instrumentos jurídicos, porque se estaría incluyendo una circunstancia que el supuesto de hecho de la restricción no contempla.

En ese sentido, todos los trámites preparatorios y actuaciones administrativas de gestión predial que se surtan dentro de este procedimiento especial, tales como los avalúos, las ofertas de compra, las negociaciones preliminares y demás actuaciones que no impliquen la celebración de una promesa de compraventa o contrato compraventa o cualquier otro contrato, pueden adelantarse válidamente, incluso durante el período de restricción previsto en la Ley de Garantías Electorales, por cuanto no configuran los supuestos de contratación directa al que se refiere el artículo en comento.

En ese orden de ideas, corresponde a la entidad verificar la naturaleza jurídica de las actuaciones preliminares de gestión predial que se adelantarán en el marco del procedimiento administrativo referido, precisando que dichas actuaciones no implican, por sí mismas, la celebración directa de un contrato estatal. Esta diferenciación resulta esencial, en la medida en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se configura cuando se refiera a la celebración de un contrato en sentido estricto, mas no frente a actuaciones administrativas, que no generan propiamente una relación contractual entre la entidad y el particular.

En segundo lugar, respecto de la afirmación según la cual cuando el procedimiento administrativo de adquisición predial culmina en la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa sí resulta aplicable la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se reitera la postura previamente sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529 en la medida en que dichos negocios jurídicos implican la celebración de un contrato estatal de forma directa.

En efecto, en la promesa de compraventa y en el contrato de compraventa participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem. Estos negocios jurídicos, así como los demás que se suscriban de forma directa como cesiones de inmueble o permutas entre entidades estatales, constituyen formas de contratación directa en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Para sustentar esta conclusión, debe tenerse en cuenta que el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estado explicada previamente, no se limita a la figura formal de “contratación directa” prevista en el EGCAP. Por el contrario, comprende cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya convocatoria pública en alguna de sus etapas ni permita la participación de una pluralidad de oferentes, ya sea que se trate de mecanismos regulados por el Estatuto General de Contratación o por regímenes especiales.

Desde esta perspectiva, lo relevante no es el régimen jurídico del cual se derive el negocio jurídico, sino su naturaleza no competitiva y la ausencia de concurrencia, elementos que justifican la restricción impuesta por la Ley de Garantías. En este sentido, si bien la celebración de la promesa de compraventa o del contrato de compraventa se deriva de un procedimiento administrativo que se regula por reglas especiales, ello no desvirtúa su carácter de contrato directo, en la medida en que la entidad estatal negocia y contrata con un único propietario, sin competencia entre oferentes, independientemente del contexto normativo que rodea la adquisición del inmueble.

En consecuencia, si bien el procedimiento administrativo de adquisición predial, por sí mismo, no se encuentra sometido a las disposiciones al EGCAP ni a la Ley de Garantías Electorales en los términos previamente analizados, lo cierto es que el contrato de compraventa que pone fin a dicho procedimiento sí da lugar a la aplicación de la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Ello, en la medida en que se trata de un contrato estatal celebrado sin pluralidad de oferentes y sin convocatoria pública, circunstancias que activan la prohibición allí consagrada. Adicionalmente, dentro de las excepciones expresamente previstas por el legislador en dicha norma no se encuentran comprendidos los contratos que se deriven del procedimiento administrativo de adquisición predial, lo cual resulta relevante, pues de haber sido la intención del legislador exceptuar este tipo de negocios jurídicos, así lo habría señalado de manera expresa, tal como lo hizo respecto de otras hipótesis exceptuadas.

Sobre el particular, se precisa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 21 de mayo del 2014[22], respecto de una consulta relacionada con la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, a los procesos que debe adelantar el INCODER para realizar la compraventa de algunos predios destinados a las Comunidades Étnicas, concluyó que “el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- no puede adelantar las contrataciones directas para adquirir los terrenos de que trata la Ley 160 de 1994, por cuanto se trata de una hipótesis que no cabe dentro de las excepciones previstas en el inciso último del artículo 33 de la Ley 996 de 2005”. Para argumentar dicha postura, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“Así, en los casos de negociación directa de la Ley 160 de 1994 se tiene que la identificación y valoración de los predios la hace el INCODER. De igual forma, el instituto adelanta los trámites para hacer la oferta al propietario del predio y cumple con la obligación de pago frente al vendedor. Como se advierte, este proceso de compra de los predios obviamente no admite la posibilidad de que concurra pluralidad de oferentes ni de llevar a cabo un proceso de licitación pública.

Por tanto, si dentro de la etapa de negociación directa el INCODER logra el acuerdo de un particular para adquirir un predio con destino a las comunidades destinatarias de la Ley 160 de 1994, el negocio jurídico de compraventa de esos predios queda afectado por la prohibición temporal a la contratación directa, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, consagrada en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Ahora bien, esta Sala ha sido enfática al señalar que las excepciones consagradas en el inciso segundo del artículo 33 son taxativas y su interpretación debe ser de carácter restrictivo. A partir de esta premisa concluye la Sala que la actividad contractual del INCODER en relación con la compraventa de los predios destinados a las Comunidades Étnicas no se ajusta a ninguna de las hipótesis exceptivas que consagra el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales”.

Conforme se desprende de lo anterior, el Consejo de Estado concluyó la aplicación del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales al procedimiento administrativo de adquisición de predios para las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás minorías étnicas a cargo del INCODER, teniendo en cuenta que en este no se admite la posibilidad de que concurra pluralidad de oferentes ni de llevar a cabo un proceso de licitación pública y que conlleva la celebración de una compraventa en caso de que se logre acuerdo con el particular para adquirir el predio.

Lo anterior resulta especialmente importante para el caso bajo estudio, ya que, aunque el procedimiento administrativo de adquisición predial adelantado por el INCODER presenta diferencias sustanciales frente al procedimiento de adquisición predial por razones de utilidad pública, concretamente en lo relativo a su objeto, reglas, a los sujetos destinatarios y a las autoridades competentes para su desarrollo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el análisis realizado por el Consejo de Estado en torno a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, ambos procedimientos coinciden en elementos estructurales esenciales que adquieren relevancia para efectos de la aplicación de la Ley de Garantías.

En particular, convergen en dos aspectos fundamentales: (i) no admiten la concurrencia de pluralidad de oferentes ni la realización de un proceso licitación pública, y (ii) en caso de que la etapa de negociación directa resulte exitosa, el procedimiento culmina con la suscripción de una promesa de compraventa y el posterior perfeccionamiento del contrato de compraventa. En ese sentido, aun cuando se trate de procedimientos administrativos distintos, la lógica interpretativa de aplicación del artículo 33 ibidem empleada por el Consejo de Estado resulta plenamente aplicable al procedimiento de adquisición predial regulado por Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, en tanto este último tampoco contempla, por expresa disposición legal, una convocatoria pública, ni concurrencia de oferentes y puede igualmente concluir con la celebración de un contrato de compraventa cuando se llegue a un acuerdo con el particular.

Lo anterior no supone, en modo alguno, una transgresión al criterio de interpretación restrictiva que rige este tipo de prohibiciones. Por el contrario, se ajusta plenamente a la hermenéutica adoptada por el Consejo de Estado en sus distintos pronunciamientos, en los cuales ha precisado de manera inequívoca que “el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal”. Tales consideraciones, por lo demás, han sido reiteradas en el concepto previamente citado.

Por consiguiente, para efectos del presente análisis, se considera que los argumentos desarrollados por el Consejo de Estado son válidos y suficientes para sostener la aplicación de la Ley de Garantías al contrato de compraventa que se derive de dicho procedimiento. Además se reitera que dentro de las excepciones establecidas en el inciso segundo del mismo artículo 33, no se contempló dicha contratación.

Aunado a lo anterior, vale la pena traer a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado sobre la importancia de que las entidades planeen y prevean con suficiente antelación las gestiones necesarias para garantizar los objetivos “de manera que no se vean afectados los derechos de las comunidades beneficiarias por circunstancias anticipables como las que dan origen a la legislación protectora de la igualdad política”.

En suma, debe precisarse que la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial considerado en sí mismo, ni a su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicha disposición se circunscribe a la celebración de contratos de manera directa y no a las actuaciones administrativas previas que puedan adelantarse con ese propósito, siempre que estas no impliquen la celebración de un contrato directo. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción. No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal.

v. Al margen de lo expuesto, debe precisarse que la competencia consultiva contemplada en el numeral 5 del artículo 3 y numeral 11 artículo 8 del Decreto 4170 de 2011 quedó determinada dentro de unos límites precisos. Esta competencia está claramente delimitada en la expresión “Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”, lo que significa no son admisibles las consultas que busquen la solución de problemas generados en procesos de contratación particulares o cuyo propósito implique la validación de las decisiones y/o actuaciones que “pueden” adelantar las autoridades y/o los partícipes del sistema de compras públicas, en ejercicio de la actividad contractual de las autoridades.

Asimismo, esas competencias se relaciona con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755, por lo que los conceptos emitidos por esta Subdirección en el marco de la función consultiva representan una posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas del Sistema de Compras Públicas, que no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. De este modo, las autoridades que ejercen funciones consultivas pueden expresar su interpretación de un precepto normativo, que no excluye otras interpretaciones posibles, pues el derecho, como sistema normativo, es un lenguaje que, en ocasiones, se tiñe de vaguedad, en virtud de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados.

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa.

En consecuencia, la interpretación contenida en este concepto no implica la paralización de procedimientos administrativos o contractuales como los relacionados con la gestión predial para proyectos de infraestructura. La determinación sobre la forma de adelantar dichos procedimientos, así como la valoración de las normas aplicables en cada caso concreto, corresponde exclusivamente a las entidades estatales en el marco de sus competencias funcionales, quienes deben adoptar las decisiones que estimen pertinentes con fundamento en su propio análisis jurídico y en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función administrativa.

Por tanto, se reitera que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas y concretamente sobre la situación expuesta debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en este concepto. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas:
  • Constitución Política de 1991, artículos 127, 197 y 209.
  • Ley 80 de 1993, artículos 2, 32, 39 y 41.
  • Ley 338 de 1997, artículos 58 y ss.
  • Ley 996 de 2005, artículo 33
  • Ley 1150 de 2007, artículos 1 y 2.
  • Código Civil, artículo 1501.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la ANCP- CCE se ha pronunciado en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, 646 del 26 de junio de 2025, C-957 del 23 de agosto de 2025, C-975 del 28 de agosto de 2025, C-1015 del 4 de septiembre de 2025, C-1096 del 28 de agosto de 2025, C-1174 del 29 de septiembre de 2025, C- 1170 del 16 de septiembre de 2025, C-1194 del 3 de octubre de 2025, C-1343 del 20 de octubre de 2025, C-1512 del 27 de octubre de 2025, C-1529 del 4 de noviembre de 2025, C-1799 y C-1501 de 2026, C-091 del 27 de enero de 2026, entre otros. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Gloria Elizabeth Arango Builes

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Lucía Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE

 

  1. El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

    A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”.

  2. Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005.

  3. Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

  4. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras.

  5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.

  6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, Rad. 2166, C. P. Álvaro Namén Vargas.

  7. Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

    Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

  8. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […]

    Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.

  9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269).

  10. “[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-“.

  11. “[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”.

  12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

  13. Artículo 2.

  14. Ídem.

  15. “[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”.

  16. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). C.P. Álvaro Namén Vargas.

  17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.

  18. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales.

  19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, 1738 del 6 de abril de 2006

  20. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem.

  21. Para Berrocal Guerrero, el acto administrativo es entendido como: […] TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, Y PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS […] (Mayúsculas y negrillas propios del texto) (BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Según la Ley, la jurisprudencia y la doctrina. 7° ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2019, p. 114). De igual modo, Marín Cortés expresa: “[…] i) una declaración de voluntad -y excepcionalmente la omisión que representa el silencio-, ii) de carácter unilateral, iii) que proviene de cualquier órgano del Estado cuando ejerce la función administrativa (a), o también cuando cumple funciones de control o electoral b), al igual que de los particulares cuando desempeñan las anteriores funciones públicas (c); y iv) produce efectos jurídicos” (MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito, p. 9).

  22. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de mayo del 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00119-00(2212). C.P: Alvaro Namén Vargas.

Preguntas frecuentes

¿A qué se refiere la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 sobre contratación directa?
A cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, excluyendo modalidades como licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía.
¿Qué excepciones permiten contratación directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia?
Las del inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005: defensa y seguridad del Estado; contratos de crédito público; emergencias educativas, sanitarias y desastres; reconstrucción de infraestructura afectada por atentados/terrorismo/desastres o fuerza mayor; y contratos requeridos por entidades sanitarias y hospitalarias.
¿La prohibición del artículo 33 aplica solo a entidades que usan EGCAP?
No. Según el concepto, la prohibición también aplica frente a entidades exceptuadas del EGCAP que se rigen por derecho privado.
¿La restricción del artículo 33 aplica al procedimiento administrativo de adquisición predial?
No. No resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial en sí mismo, ni a su etapa preparatoria o preliminar, porque el artículo 33 se refiere a la celebración directa de contratos y no a actuaciones administrativas previas.
¿Cuándo sí se aplica la restricción del artículo 33 en adquisición predial?
Cuando se celebra una promesa de compraventa o un contrato de compraventa, ya que se trata de contratación directa sin convocatoria pública y con sujeción a destinatario determinado.