SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICAS MIXTAS, PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Liberalización¶

El constituyente dejó al legislador definir el marco legal para los servicios públicos. Con base en la posibilidad constitucional de permitir la prestación por parte de particulares, admitió la liberalización de los mismos. En otras palabras, se habilitó al legislador la posibilidad de permitir la entrada de los particulares como prestadores de servicios públicos. En este caso, los servicios públicos tendrán una connotación económica que acompañe los fines públicos o la finalidad social del Estado que prescribe el artículo 365 constitucional.¶

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICAS MIXTAS – Entidades estatales ¶

[…] las empresas de servicios públicos mixtas son entidades estatales, al pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, pues se entienden incluidas en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Naturalmente, la categorización de estas entidades como estatales implica la aplicación de reglas y principios del derecho público que integran su régimen jurídico.¶

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Entidades estatales – Concepto¶

De todo lo dicho se desprende que el concepto «entidad del Estado» del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 debe ser entendido en sentido amplio e incluye, entre otras, todas las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva.¶

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Excepciones – Empresas de servicios públicos mixtas – Recursos públicos¶

[…] las ESP mixtas se encuentran obligadas a publicar en el SECOP aquella parte del plan anual de adquisiciones que se ejecute con cargo a recursos públicos, excluyendo contrataciones con cargo a recursos privados. Adicionalmente, de la lectura integrada de los artículos 5 y 9 de la Ley 1712 de 2014 se desprende que deben publicar su plan de compras anual en los sistemas de información del Estado, pero «en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad». En consecuencia, de acuerdo con las reglas que protegen el secreto industrial y comercial, no están obligadas a publicar la información relacionada con estos aspectos en el plan anual de adquisiciones, conclusión que guarda concordancia con el artículo 24.6 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015.¶

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Excepciones – Empresas de servicios públicos mixtas – Proyectos de inversión¶

Al respecto, la Corte Constitucional explica que las ESP mixtas no hacen parte del género «sociedades de economía mixta» en la medida en que «vienen a ser entidades de naturaleza especial». Esta consideración permite afirmar que estas empresas no se encuentran comprendidas literalmente dentro de la excepción del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. Adicionalmente, en aplicación de la interpretación restrictiva que caracteriza a las excepciones, como la contenida en el parágrafo analizado, resulta imposible una interpretación extensiva para incluir a las ESP mixtas. ¶

[…]

Una interpretación armónica del ordenamiento permite concluir que las ESP no están en obligación de publicar aquella parte de su plan de adquisiciones que se refiera a la información protegida por el secreto industrial o comercial. No obstante, ello no deriva del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, sino que se desprende de las normas sobre información sometida a reserva. De otra parte, los principios de libertad económica, de libre competencia y la necesidad de garantizar igualdad de condiciones en el mercado, y en particular el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, obligan a interpretar todas las normas sobre el régimen contractual de las ESP «en la forma que mejor garantice la libre competencia». ¶

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Directrices – Colombia Compra Eficiente ¶

De otra parte, en sentencia de 3 de abril de 2020, el Consejo de Estado declaró la nulidad total del artículo 158 del Decreto 1510, compilado en el artículo 2.2.1.2.5.1. del decreto 1082 de 2015 que permitía establecer lineamientos y el formato que las entidades estatales debían utilizar para la elaboración del plan. La decisión del Consejo de Estado encontró sustento en que, tanto para el artículo 158 como para el 160, «el reglamento le otorgó a CCE la potestad de reglamentar dos instrumentos puntuales en materia contractual con la expedición de normas de contenido obligatorio, que deben ser acatadas por todas las entidades públicas».¶

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Entidades con régimen especial – Empresas de servicios públicos mixtas¶

[…] el Decreto 1082 de 2015 en los asuntos relacionados con el plan anual de adquisiciones resulta aplicable a todas las entidades con obligación de publicar dicho plan, y no solamente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el ámbito de aplicación del reglamento está determinado por el ámbito de aplicación de la ley reglamentada.¶

Bogotá D.C., 24/06/2020 Hora 14:59:13 s

N° Radicado: 2202013000005358

Señor

Jairo Valencia Gutiérrez

Ciudad

Concepto C – 232 de 2020

Estimado señor Valencia,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de abril de 2020. ¶

1. Problemas planteados

Usted formula las siguientes preguntas: i) ¿se encuentran obligadas las empresas de servicios públicos mixtas, con capital mayoritariamente público, a elaborar, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones en el SECOP?, ii) ¿esta entidad forma parte del sistema de compras públicas y se encuentra obligada a cumplir las directrices de Colombia Compra Eficiente en la materia?¶

1. Consideraciones

Para resolver los problemas planteados es necesario analizar la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas y su régimen contractual, para examinar si están obligadas a elaborar, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones en el SECOP. Además, se analizará si este tipo de entidades pertenecen al sistema de compras públicas y, en particular, la obligación que tienen de cumplir con las directrices de esta Agencia respecto a la elaboración, publicación y actualización del plan anual de adquisiciones.¶

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, su naturaleza jurídica y régimen contractual en los conceptos C–027 de 13 de febrero de 2020 y C–179 de 16 de marzo de 2020, los cuales se reiteran a continuación. Igualmente, en el concepto con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con los radicados No. 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C–048 del 13 de enero de 2020 y C–106 de 20 de marzo de 2020 y C–109 de 25 de marzo de 2020, estudió el plan anual de adquisiciones y los responsables de administrarlo. La tesis desarrollada en estos conceptos se expone a continuación: ¶

2.1. Liberalización de los servicios públicos y la libertad económica en la materia¶

La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas^[1]. En tal sentido, el artículo 365 de la Constitución prevé lo siguiente:¶

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.¶

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.¶

Desde el punto de vista constitucional, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y, como consecuencia, el Estado debe asegurar su prestación eficiente. Lo anterior no implican que deba, inexorablemente, asumir su prestación directa. Por el contrario, según lo señala expresamente el inciso segundo de la norma citada, podrá prestarse directa o indirectamente por el Estado o por los particulares. La misma norma también prevé que «los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley […]». Sin embargo, el Estado debe mantener la regulación, control y vigilancia, situación acorde con sus deberes como garante. ¶

El constituyente dejó al legislador definir el marco legal para los servicios públicos. Con base en la posibilidad constitucional de permitir la prestación por parte de particulares, admitió la liberalización de los mismos^[2]. En otras palabras, se habilitó al legislador la posibilidad de permitir la entrada de los particulares como prestadores de servicios públicos. En este caso, los servicios públicos tendrán una connotación económica que acompañe los fines públicos o la finalidad social del Estado que prescribe el artículo 365 constitucional. De aquella finalidad de orden económico se deriva la obligación de respetar las garantías establecidas para la actividad económica y la iniciativa privada. Por lo mismo, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política^[3], la libre competencia económica comprende también las actividades de servicio público liberalizadas^[4]. ¶

2.2. Sujetos autorizados por la ley para prestar servicios públicos¶

Después de estas consideraciones generales de carácter constitucional se analizará el régimen legal particular de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley^[5]. ¶

De conformidad con con los artículos 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, una empresa de servicios públicos domiciliarios puede ser: i) oficial, «[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes», ii) mixta, «[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%» y iii) privada, «[…] aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares».¶

La Ley 142 de 1993 estableció, de manera general, una clasificación única de empresas prestadoras de servicios públicos, esto es, un referente organizacional único denominado ESP. No obstante, para establecer algunas diferencias en su régimen, y con el objeto de tener un referente organizacional claro, las clasificó como oficiales, mixtas, o privadas de acuerdo con la composición del capital. La empresa a la cual se refiere el objeto de la consulta es una empresa de servicios públicos mixta, en los términos del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, tema que se analizará en el apartado siguiente. ¶

2.3. ESP mixtas como entidades estatales ¶

La Ley 142 de 1994 no contiene disposición que permita establecer fácilmente la naturaleza de las ESP mixtas, y en particular que establezca si se trata de entidades estatales o no. Para responder estos interrogantes es preciso recurrir a la Ley 489 de 1998. El artículo 38 define la integración de la rama ejecutiva, y para el sector descentralizado por servicios establece que harán parte los siguientes organismos y entidades:¶

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;¶

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;¶

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;¶

e) Los institutos científicos y tecnológicos;¶

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;¶

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ¶

Según el literal d), las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios son entidades estatales, en la medida en que pertenecen a la rama ejecutiva. Sin embargo, nada se dice, al menos de manera expresa, sobre las ESP mixtas. Podría considerarse que no son entidades estatales. No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-736 de 2007, aclaró el tema, interpretando armónicamente los diferentes literales del artículo 38, para concluir que «la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público», lo anterior, en considerando que: ¶

Nótese cómo en el literal d) [sic] el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional^[6]. (Énfasis fuera de texto)¶

En ese orden de ideas, las empresas de servicios públicos mixtas son entidades estatales, al pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, pues se entienden incluidas en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Naturalmente, la categorización de estas entidades como estatales implica la aplicación de reglas y principios del derecho público que integran su régimen jurídico^[7]. ¶

2.4. Régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios¶

De la caracterización de las ESP mixtas como entidades estatales no se concluye la aplicación necesaria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las normas sobre empresas de servicios públicos otorgaron a estas empresas un régimen jurídico contractual sometido al derecho privado, más los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal.^[8] ¶

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece que los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal aplicará a todas las entidades estatales no sometidas al Estatuto General del la Administración Pública, como las ESP^[9]. Esta norma permite afirmar que el régimen contractual de las ESP es un régimen de derecho privado, pero matizado por estos principios de origen constitucional. Además, con el fin de protegerlos en la práctica, el régimen contractual puede contener reglas particulares previstas expresamente por el legislador para moderar el régimen puramente privado. Entre los ejemplos de reglas que matizan el régimen contractual de derecho privado está, como se explicará, la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones. ¶

2.5. Obligación de elaborar, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones de las ESP mixtas en calidad de entidades estatales¶

El artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 regula los planes de acción y de adquisiciones. Esta norma dispone lo siguiente: ¶

Artículo 74. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.¶

A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.¶

Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.¶

PARÁGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión.¶

Esta norma obliga a las entidades estatales a publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, el plan de acción –el cual incluye el plan general de compras– en la respectiva página web. El artículo 74 utiliza la expresión «entidad del Estado» sin definirla. Ello podría llevar a dos interpretaciones distintas, de un lado, podría entenderse que entidad del Estado es un término sinónimo de entidad estatal, como este es definido por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. De otro lado, podría argumentarse que el vocablo utilizado debe entenderse de manera más amplia y sin estar restringido solamente a aquellas entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ¶

La segunda interpretación se considera se adecúa de mejor manera al ordenamiento vigente por las razones que se pasan a exponer. En primer lugar, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 expresamente establece que la definición es para los «solos efectos de esta ley», por lo tanto resultaría inadecuado trasladar dicho concepto, que tiene como ámbito exclusivo de aplicación el Estatuto General de Contratación, a un estatuto anticorrupción como la Ley 1474 de 2011, «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». Adicionalmente, no existe en la Ley 1474 de 2011 ninguna disposición que permita concluir que entidad del estado es un concepto equivalente a entidad estatal, en el sentido utilizado en materia de contratación pública. ¶

En segundo lugar, el artículo 74 desarrolla el Capítulo VI sobre «Políticas Institucionales y pedagógicas», y no el capítulo VII que se refiere, este sí, a la Contratación Pública. ¶

En tercer lugar, el parágrafo del artículo 74 establece como excepción la publicación de la información relacionada con los proyectos de inversión de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta. Luego, si el parágrafo contiene una excepción, la regla general es que la norma comprende a estas empresas. Esto apunta en el mismo sentido, en la medida en que, en principio, el concepto de entidad estatal de la Ley 80 de 1993 no incluye a dichas empresas de naturaleza pública. Es importante notar que en ese parágrafo no se incluyeron expresamente las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas con capital público. Esto será objeto de análisis detallado, por constituir una excepción particular de cierta parte del plan de compras. ¶

De todo lo dicho se desprende que el concepto «entidad del Estado» del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 debe ser entendido en sentido amplio e incluye, entre otras, todas las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva. De conformidad con la lectura que la Corte Constitucional hace del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las ESP mixtas están obligadas a publicar su plan de compras en su página Web antes del 31 de enero de cada año, conforme a lo ordenado en este artículo. De otra parte, el plan general de compras corresponde al concepto de plan anual de adquisiciones, como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015^[10]. ¶

Para continuar con las normas generales sobre la publicidad del plan de compras, se debe analizar la Ley 1712 de 2014. El artículo 9 prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan su respectivo plan anual de compras, entre otras^[11]. Para determinar si las empresas de servicios públicos mixtas encuadran en el supuesto de hecho de esta norma, es necesario aclarar si se trata de sujetos obligados para los efectos de la Ley 1712 de 2014. El artículo 5 dispone que:¶

Artículo 5. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:¶

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.¶

[…]

e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.¶

Este precepto contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe función pública o se desempeñe como autoridad. El literal a) estableció que son sujetos obligados «toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público». Por lo tanto, las ESP mixtas, en tanto entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público, son sujetos obligados. De manera más clara, el literal e) señaló que las empresas públicas, del Estado y las sociedades en donde el Estado tenga participación son sujetos obligados. Como consecuencia, las ESP mixtas son sujetos obligados para efectos de la Ley 1712 de 2014, pues son empresas en donde el Estado tiene participación. ¶

Ahora bien, el literal e) del artículo 5 que se analiza fue declarado condicionalmente exequible, en sentencia C-274 de 2013, ya que «[…] la información solicitada puede referirse a la actividad propia, industrial o comercial, cuya divulgación facilitaría una ventaja competitiva a otras empresas privadas que operen en el mismo sector, en detrimento de la actividad que las primeras desarrollan». Por ello, el referido literal e) es constitucional «en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad». ¶

La obligación de publicar el plan anual de adquisiciones, de origen legal, encuentra desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. En esa norma se establece que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar en el SECOP el plan anual de adquisiciones.^[12]¶

Lo anterior, se alinea perfectamente con las normas generales sobre el SECOP, en particular el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia del Consejo de Estado^[13], así como con los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública. Sobre el punto, la guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación de la Agencia de Contratación Colombia Compra explicó que:¶

Todas las Entidades Estatales, incluidas las Entidades Estatales de régimen especial, deben contar con un Plan de Acción, el cual debe contener un plan general de compras.¶

[…]

El Plan Anual debe ser publicado y actualizado en el SECOP y en la página web de cada Entidad Estatal. ¶

A manera de conclusión, no queda duda sobre la obligación de las empresas de servicios públicos mixtas de publicar el plan anual de adquisiciones con todas las contrataciones que se realicen con cargo a recursos públicos, con la aclaración, proveniente de la sentencia de constitucionalidad analizada, según la cual «no están sujetas al deber de información» con respecto a su «actividad propia, industrial y comercial». Lo anterior es congruente con otras normas del ordenamiento jurídico, como el artículo 18, literal c), de la Ley 1712 que establece como excepción al acceso a la información «c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales». Lo anterior, sumado a que el numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga carácter reservado a los documentos «[…] protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos».¶

Resta establecer si la excepción de publicar la información sobre los «proyectos de inversiones» en el plan anual de adquisiciones, establecida en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 para las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, se extiende a las ESP mixtas. Al respecto, la Corte Constitucional explica que las ESP mixtas no hacen parte del género «sociedades de economía mixta» en la medida en que «vienen a ser entidades de naturaleza especial»^[14]. Esta consideración permite afirmar que estas empresas no se encuentran comprendidas literalmente dentro de la excepción del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. Adicionalmente, en aplicación de la interpretación restrictiva que caracteriza a las excepciones, como la contenida en el parágrafo analizado, resulta imposible una interpretación extensiva para incluir a las ESP mixtas.¶

Pese a lo anterior, el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 no es la única norma en materia de información y documentación reservada. En efecto, como ya se mencionó, el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011 prescribe que tendrán carácter reservado las informaciones y documentos «[…] protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos». En idéntico sentido obra, el artículo 18, literal c), de la Ley 1712 de 2015 según el cual constituyen excepciones al acceso a la información «c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales».¶

Una interpretación armónica del ordenamiento permite concluir que las ESP no están en obligación de publicar aquella parte de su plan de adquisiciones que se refiera a la información protegida por el secreto industrial o comercial. No obstante, ello no deriva del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, sino que se desprende de las normas sobre información sometida a reserva. De otra parte, los principios de libertad económica, de libre competencia y la necesidad de garantizar igualdad de condiciones en el mercado, y en particular el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, obligan a interpretar todas las normas sobre el régimen contractual de las ESP «en la forma que mejor garantice la libre competencia». ¶

Conforme a lo anterior, se concluye que las ESP mixtas se encuentran obligadas a publicar en el SECOP aquella parte del plan anual de adquisiciones que se ejecute con cargo a recursos públicos, excluyendo contrataciones con cargo a recursos privados. Adicionalmente, de la lectura integrada de los artículos 5 y 9 de la Ley 1712 de 2014 se desprende que deben publicar su plan de compras anual en los sistemas de información del Estado, pero «en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad». En consecuencia, de acuerdo con las reglas que protegen el secreto industrial y comercial, no están obligadas a publicar la información relacionada con estos aspectos en el plan anual de adquisiciones, conclusión que guarda concordancia con el artículo 24.6 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015. ¶

2.6. La competencia de Colombia Compra Eficiente en materia de planes anuales de adquisición¶

Los artículos 158 y 159 del Decreto 1510 de 2013, compilados en los artículos 2.2.1.2.5.1. y 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 2015, determinaron que era competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente establecer los lineamientos, diseñar y elaborar el formato que debía ser utilizado por las entidades estatales para elaborar el plan anual de adquisiciones, así como expedir manuales y guías para «la elaboración y actualización» de este plan. Estas normas fueron compiladas en el Decreto 1082 de 2015^[15].¶

El Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de estas normas. Cronológicamente, la primera de las decisiones reseñadas fue proferida el 11 de abril de 2019^[16] y se refirió al artículo 159 del Decreto 1510. En esta providencia el Consejo de Estado consideró ajustado al ordenamiento la facultad de Colombia Compra Eficiente para expedir manuales y guías para «la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones». Sobre la legalidad de esta competencia se explicó lo siguiente: ¶

Sobre el particular, observa la Sala que el asignar la función de diseño e implementación de un manual o guía para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones a Colombia Compra Eficiente, no representa un exceso de la facultad reglamentaria, en tanto que los criterios generales fueron definidos previamente por el Presidente de la República, y solo los aspectos relacionados con la gestión de tal actividad, podrían establecerse en el mencionado manual o guía, situaciones que, sin duda, obedecen a la práctica administrativa que puede resultar cambiante y cuya regulación específica por Colombia Compra Eficiente, para nada invade la órbita de competencias a cargo del primer mandatario, como suprema autoridad administrativa.^[17]¶

De otra parte, en sentencia de 3 de abril de 2020^[18], el Consejo de Estado declaró la nulidad total del artículo 158 del Decreto 1510, compilado en el artículo 2.2.1.2.5.1. del decreto 1082 de 2015 que permitía establecer lineamientos y el formato que las entidades estatales debían utilizar para la elaboración del plan. La decisión del Consejo de Estado encontró sustento en que, tanto para el artículo 158 como para el 160, «el reglamento le otorgó a CCE la potestad de reglamentar dos instrumentos puntuales en materia contractual con la expedición de normas de contenido obligatorio, que deben ser acatadas por todas las entidades públicas». En esta medida:¶

No resulta procedente que el Presidente de la República, a través de las normas demandadas, traslade a otra entidad, en este caso a Colombia Compra Eficiente, la reglamentación que le corresponde por mandato constitucional (artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia). Esto es, de las funciones asignadas a CCE en su norma de creación, que se circunscriben a desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras públicas, no se puede pretender derivar una facultad reglamentaria. ¶

De conformidad con lo anterior, Colombia Compra Eficiente tiene competencias para expedir manuales y guías para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones, pero no para establecer los lineamientos y diseñar e implementar el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborarlo. En otras palabras, la mejor manera en que se pueden armonizar estas dos decisiones implica considerar que Colombia Compra mantiene la facultad de emitir guías y manuales en materia de plan de adquisiciones de conformidad con el literal c) del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015, declarado válido. Sin embargo, no comprende la facultad de establecer lineamientos e implementar el formato que debe ser utilizados por las entidades estatales para elaborar el plan anual de adquisiciones. ¶

2.6. Obligación para las ESP mixtas de seguir las directrices de Colombia Compra Eficiente sobre planes anuales de adquisiciones¶

En materia de plan anual de adquisiciones para las entidades exceptuadas, la guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación de la Agencia de Contratación Colombia Compra dispuso que:¶

El Decreto 1082 de 2015, con el objetivo de racionalizar el tiempo y recursos de las Entidades Estatales, incluyendo aquellas de régimen especial, definió́ que el plan general de compras previsto en la Ley 1474 de 2011y el plan de compras previsto en la ley anual de presupuesto es el Plan anual de adquisiciones y encargó a Colombia Compra Eficiente la definición de los lineamientos, el formato que deber ser utilizado para su elaboración, así́ como la forma en la cual debe ser publicado y actualizado. ¶

Como se explicó en otros apartes de este concepto, las normas que obligan a elaborar y dar publicidad al plan anual de adquisiciones son las leyes 1474 de 2011 y 1712 de 2015; normas que tienen un ámbito de aplicación más amplio al de la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. ¶

El ámbito de aplicación de las normas reglamentarias debe tener idéntico ámbito de aplicación de las leyes reglamentadas, pues solamente ese entendimiento permite al reglamento cumplir su objetivo: «la cumplida ejecución de las leyes» como lo ordena el artículo 189, numeral 11, superior. En ese orden de ideas, las normas que reglamenten las leyes 1474 de 2011 y la ley 1712 de 2015 son aplicables a todas las entidades sometidas a las obligaciones impuestas en estos cuerpos normativos. En consecuencia, aquellos apartes del Decreto 1082 de 2015 que son reglamentarios de estas leyes, como es el caso de las normas relacionadas con el plan anual de adquisiciones, son aplicables a todas las entidades estatales sin importar su régimen de contratación pues, se reitera, la norma reglamentada en esos casos no es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino leyes con un ámbito de aplicación diferente. ¶

En consecuencia, es preciso concluir que el Decreto 1082 de 2015 en los asuntos relacionados con el plan anual de adquisiciones resulta aplicable a todas las entidades con obligación de publicar dicho plan, y no solamente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el ámbito de aplicación del reglamento está determinado por el ámbito de aplicación de la ley reglamentada. ¶

3. Respuestas

i) ¿Se encuentran obligadas las Empresas de servicios públicos mixtas con capital mayoritariamente público obligadas a elaborar, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones en el SECOP? ¶

Las ESP mixtas se encuentran obligadas a publicar en el SECOP aquella parte del plan anual de adquisiciones que se ejecute con cargo a recursos públicos, excluyendo contrataciones con cargo a recursos privados. Adicionalmente, de la lectura integrada de los artículos 5 y 9 de la Ley 1712 de 2014 se desprende que deben publicar su plan de compras anual en los sistemas de información del Estado, pero «en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad». En consecuencia, de acuerdo con las reglas que protegen el secreto industrial y comercial, no están obligadas a publicar la información relacionada con estos aspectos en el plan anual de adquisiciones, conclusión que guarda concordancia con el artículo 24.6 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015.¶

ii) ¿Esta entidad forma parte del sistema de compras públicas y se encuentra obligada al cumplimiento de las directrices de Colombia Compra Eficiente en la materia? ¶

En sentencia de 3 de abril de 2020, el Consejo de Estado declaró la nulidad total del artículo 158 del Decreto 1510, compilado en el Decreto 1082 de 2015, que permitía establecer lineamientos y el formato que las entidades estatales debían utilizar para la elaboración del plan. La decisión del Consejo de Estado encontró sustento en que, tanto para el artículo 158 como para el 160, «el reglamento le otorgó a CCE la potestad de reglamentar dos instrumentos puntuales en materia contractual con la expedición de normas de contenido obligatorio, que deben ser acatadas por todas las entidades públicas». De otra parte, en sentencia de 11 de abril de 2019, la misma corporación judicial declaró la legalidad del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013 que establecía la facultad de Colombia Compra Eficiente de expedir guías y manuales para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones. ¶

En esta medida, Colombia Compra Eficiente tiene competencias para expedir manuales y guías para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones, pero no para establecer los lineamientos y diseñar e implementar el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborarlo. En otras palabras, la mejor manera de armonizar estas dos decisiones implica considerar que Colombia Compra mantiene la facultad de emitir guías y manuales en materia de plan de adquisiciones de conformidad con el literal c) del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015, declarado válido. Sin embargo, no comprende la facultad de establecer lineamientos e implementar el formato que debe ser utilizados por las entidades estatales para elaborar el plan anual de adquisiciones.¶

Como se explicó en otros apartes de este concepto, las normas que obligan a elaborar y dar publicidad al plan anual de adquisiciones son las leyes 1474 de 2011 y 1712 de 2015; normas que tienen un ámbito de aplicación más amplio al de la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. ¶

El ámbito de aplicación de las normas reglamentarias debe tener idéntico ámbito de aplicación de las leyes reglamentadas, pues solamente ese entendimiento permite al reglamento cumplir su objetivo: «la cumplida ejecución de las leyes» como lo ordena el artículo 189, numeral 11, superior. En ese orden de ideas, las normas que reglamenten las leyes 1474 de 2011 y la ley 1712 de 2015 son aplicables a todas las entidades sometidas a las obligaciones impuestas en estos cuerpos normativos. En consecuencia, aquellos apartes del Decreto 1082 de 2015 que son reglamentarios de estas leyes, como es el caso de las normas relacionadas con el plan anual de adquisiciones, son aplicables a todas las entidades estatales sin importar su régimen de contratación pues, se reitera, la norma reglamentada en esos casos no es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino leyes con un ámbito de aplicación diferente. ¶

En consecuencia, es preciso concluir que el Decreto 1082 de 2015 en los asuntos relacionados con el plan anual de adquisiciones resulta aplicable a todas las entidades con obligación de publicar dicho plan, y no solamente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el ámbito de aplicación del reglamento está determinado por el ámbito de aplicación de la ley reglamentada.¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ¶

Atentamente,

1. Así lo ha reconocido la doctrina en la materia, al afirmar: «El modelo que se adoptó en la Constitución de 1991 para los servicios públicos se caracteriza por la liberalización de su prestación, por un fuerte poder del Estado para intervenir en ellos y por la adopción de instituciones para lidiar con los principales problemas que respecto de las tarifas enfrentaron históricamente estos servicios: la interferencia política en su fijación y el abuso por parte de los prestadores de su posición cuando no tienen suficiente competencia en sus mercados.¶

   »Como base del modelo de liberalización, la Constitución removió las barreras jurídicas de entrada a la prestación de los servicios públicos y estableció como regla general que ellos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” […].¶

   »Al establecer esta libertad de entrada, la Constitución abrió la puerta para romper con el modelo de prestación basado exclusivamente en los monopolios estatales que estuvo vigente por más de medio siglo. Y aunque bajo la Constitución de 1991 es posible aún la creación de monopolios de derecho para los servicios públicos, para ello deben cumplirse procedimientos muy exigentes desde el punto de vista político y jurídico: debe hacerse mediante una ley de iniciativa gubernamental aprobada por ambas cámaras del Congreso y, en todo caso, puede ocurrir solo mediando indemnización previa y plena» (NÚÑEZ FORERO, Felipe. Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. p. 43). ↑¶

2. Alberto Montaña Plata. El concepto de servicio público en el derecho administrativo. 2ª ed., Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2015. p. 102. ↑¶

3. El artículo 333 de la Constitución dispone: ¶

   «La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.¶

   »La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.¶

   »La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.¶

   »El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.¶

   »La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». ↑¶

4. En este sentido se puede ver: Alberto Montaña Plata, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, 2ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015, 83; Alberto Montaña, Alcances de la libertad económica privada en el régimen de servicios públicos introducido por la Constitución Política de 1991, Rev. Derecho del Estado 14, 2003, 197. ↑¶

5. El artículo citado establece: «Pueden prestar los servicios públicos:¶

   »15.1. Las empresas de servicios públicos.¶

   »15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como¶

   consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.¶

   »15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la¶

   prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.¶

   »15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.¶

   »15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.¶

   »15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento¶

   de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17». ↑¶

6. Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. ↑¶

7. En consecuencia, en la sentencia C-736 de 2007, Corte explica lo siguiente: «Ahora bien, la vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial». ↑¶

8. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 expresamente estableció que los contratos de «las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa […]».¶

   El artículo 32 de la Ley 142 de 1994, estableció que «los actos de todas las empresas de servicios públicos […] se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado», lo anterior también con la claridad de que ese régimen de Derecho Privado será aplicable «[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución […]». ↑¶

9. Esta norma literalmente establece lo siguiente: «Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». ↑¶

10. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.¶

    […]

    »Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». ↑¶

11. «Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan:¶

    […]

    »e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas […]». ↑¶

12. El artículo 10 de este cuerpo normativo preceptúa: «Artículo 10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.¶

    »Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones. ¶

    »Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año. ¶

    »Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione». ↑¶

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 14 de agosto de 2017. Exp. 58.820. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑¶

14. Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. ↑¶

15. El artículo 2.2.1.2.5.1. del Decreto 1082 de 2015 preceptúa: «Artículo 2.2.1.2.5.1. Implementación del modelo de Plan Anual de Adquisiciones. Colombia Compra Eficiente debe establecer los lineamientos y diseñará e implementará el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones».¶

    Por su parte, el artículo 2.2.1.2.5.2. del mismo Decreto establece:¶

    «Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:¶

    […]

    »2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios».¶

    […] ↑

16. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 11 de Abril de 2019. Exp. 52.055. C.P. Maria Adriana Marín. ↑¶

17. Ibídem. ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de abril de 2020. Exp. 50.199. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑¶