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PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS, ESTUDIOS PREVIOS, PLANEACIÓN CONTRACTUAL

Radicado: C-235 del 2023Fecha: 4 de julio de 2023Actor: David Hurtado
Planeación, Estudios previos, Análisis del sector…
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La planeación contractual se entiende como una herramienta de gerencia pública que exige dedicar tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos. Estos deben permitir determinar la necesidad a satisfacer, la mejor manera de hacerlo según lo que ofrece el mercado (bienes, servicios, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad y oferentes) y así escoger diligentemente la mejor oferta, en cumplimiento del deber de planeación en etapa precontractual. Antes de iniciar un proceso de selección, la Entidad puede definir aspectos técnicos, económicos y jurídicos: verdadera necesidad, modalidades y razones de su elección, calidades y características de lo requerido, costos y alternativas a precios de mercado reales, disponibilidad de recursos, existencia de proveedores y procedimientos/trámites para la selección y celebración. El estudio del mercado ayuda a comprender la dinámica de precios y establecer el presupuesto oficial mediante análisis de precios (p. ej., cotizaciones, bases de datos y precios históricos), verificando también circunstancias que puedan distorsionar precios. Finalmente, frente a prácticas anticompetitivas y colusión (pacto ilícito en daño de un tercero), la Entidad debe evaluar su posible ocurrencia en los procesos de contratación y, por su relevancia como infracción administrativa y delito penal, debe denunciar.

Expediente: C-235 de 2023 – Fecha: 05-07-2023 – Número Interno: C-235 del 2023 – Demandado: – Actor: David Hurtado – Radicado de entrada: P20230520011495 – Radicado de salida: RS20230706007036 – Restrictor: Planeación,Estudios previos,Análisis del sector,Planeación en los procesos de contratación pública,Estudio del mercado,Colusión,Identificación – Descriptor: PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS,ESTUDIOS PREVIOS,PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Mes: Julio – Año: 2023

Texto del concepto

PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Noción

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución.

ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública

[…] antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

ESTUDIOS PREVIOS – Estudio del mercado

Por último, el estudio del mercado, al cual hace referencia en su consulta, permite comprender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación, el cual comprende la realización de un análisis de los diferentes precios de los bienes o servicios a contratar que se registran en el mercado, los cuales pueden consultarse a través de mecanismos como la solicitud de cotizaciones, la consulta de bases de datos especializadas y el análisis de precios históricos. Este estudio de mercado debe responder claramente cuáles son las dinámicas de precio y, de esta manera, establecer el presupuesto oficial del proceso de contratación.

En relación con la revisión de precios por solicitud de cotizaciones, la Guía recomienda requerir a los potenciales proveedores de los bienes o servicios para que remitan la información necesaria para determinar, entre otros aspectos, el valor del servicio o del bien correspondiente. Para estos efectos, se sugiere incluir en la comunicación toda aquella información pertinente del contrato a ejecutar que permita a los potenciales proveedores estructurar una cotización integral y ajustada a las necesidades de la entidad, como, por ejemplo, especificaciones técnicas del bien o servicio a contratar, plazo del contrato, así como toda aquella información relevante que incida en el precio del bien o servicio. Así mismo, se indica que, al recibir las cotizaciones, debe verificarse la ocurrencia de circunstancias que eventualmente pueden distorsionar los precios del mercado, como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, entre otros aspectos.

PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS – Colusión – Identificación

[…] Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero.

[…]

No obstante lo anterior, le corresponde a cada Entidad Estatal, en el marco de los Procesos de Contratación que desarrolla evaluar si se están presentando prácticas anticompetitivas o de colusión. De este modo, no puede perderse de vista que en Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la Entidad Estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral “iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas”, de la “Guía de competencia en las compras públicas”. Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones” como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva?”, podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

Bogotá D.C., 05 de julio de 2023

Señor

David Hurtado

Quibdo, Choco

Concepto C-235 de 2023

Temas:

PLANEACIÓN – Estudios previos / ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector – Planeación en los procesos de contratación pública / ESTUDIOS PREVIOS – Estudio del mercado / PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS – Colusión – Identificación

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20230520011495

Estimado señor Hurtado:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 20 de mayo de 2023.

  1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“Si una empresa participa de los estudios de mercado de una Entidad estatal y posteriormente limita el proceso a mipyme territorial eso seria ilegal o se consideraría como estrategia colusoria o anticompetitiva?”.

  1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Principio de planeación y los estudios y documentos previos del contrato y; ii) las prácticas competitivas y la colusión.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre el deber de elaborar análisis del sector frente a procesos de contratación en los Conceptos 2202013000000037 del 7 de enero de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020 y C-148 de 2021. Igualmente, se reiteran los Conceptos C-387 del 23 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-671 de 2020 de 23 de noviembre de 2020, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-742 del 27 de diciembre de 2021, C-519 del 13 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022 y C-856 del 13 de diciembre de 2022. De la misma manera, esta Agencia analizó las prácticas anticompetitivas en concepto de fecha 13 de agosto de 2019 en respuesta a la consulta con radicado 4201913000005096 y en el concepto C-886 del 26 de diciembre de 2022[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta el interrogante planteado.

2.1. Principio de planeación y los estudios y documentos previos del contrato

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.

Lo anterior le permitirá a la Entidad Estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”[3]. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. ​

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.

De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato; v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades; y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”[4], por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la Entidad Estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. En ese sentido, los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la Entidad Estatal exige en su Proceso de Contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado[5].

En cuanto a la responsabilidad de la elaboración de los estudios y documentos previos, corresponde a “la oficina, dependencia o departamento que tenga la necesidad de que se celebre el contrato”, de acuerdo con “las instrucciones y procedimientos establecidos en el Manual de Contratación de la Entidad, en el marco de la Ley y los reglamentos vigentes”[6]. De esta manera, de conformidad con la estructura interna de cada entidad, la elaboración de los estudios previos corresponderá al funcionario responsable de la dependencia con la necesidad a satisfacer.

Ahora bien, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, establece el deber de las entidades de realizar estudios previos en dos (2) momentos específicos: i) previo a la apertura de un proceso de selección y ii) previo a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa.

Por otra parte, conforme se desprende de los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, uno de los aspectos principales que deben abarcar los estudios previos es la determinación del objeto a contratar con sus especificaciones y el valor estimado del contrato aparejado de su respectiva justificación. Para estos efectos resulta relevante la información recolectada en el marco del estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los potenciales oferentes, actividades de planeación previa que sirven para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación. En este sentido, el análisis del sector de las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo, al que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, constituye un insumo importante para determinar factores que pudieran determinar el valor del contrato y orientar a la entidad en torno al monto de la disponibilidad presupuestal que requiere a realizar la contratación[7].

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la Entidad Estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un Proceso de Contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Igualmente, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. De igual manera, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las Entidades Estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el Proceso de Contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

Si bien la normativa en materia de contratación estatal establece la obligatoriedad de realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, no determinan un procedimiento específico para efectuar dicho análisis por lo que las entidades son autónomas para estructurarlo, para lo cual deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y realizar un análisis integral de planeación que sirva de sustento a la decisión de realizar un Proceso de Contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” [8], instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la Entidad Estatal pretende adquirir para diseñar el Proceso de Contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. Esta Guía es un insumo para realizar el estudio del sector relativo al Proceso de Contratación, ya que comprende pautas sobre los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta y constituye un instrumento de orientación, por lo que –al carecer de fuerza vinculante– su aplicación no exime a las entidades de acatar las normas vigentes. De este modo, la Guía contiene recomendaciones generales por lo que no debe aplicarse de manera mecánica, pues la profundidad del estudio del sector depende de la complejidad y particularidades de cada Proceso de Contratación.

En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc., lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.

Así mismo, en la Guía se indica que como parte de la estructura del estudio del sector se debe realizar un análisis del comportamiento del gasto histórico, el estudio de la oferta y el estudio del mercado. En el marco del comportamiento del gasto histórico se recomienda que la entidad analice el comportamiento de sus adquisiciones anteriores del bien, obra o servicio teniendo en cuenta distintas variables como la modalidad de selección, el objeto del contrato, el presupuesto, entre otros. También es importante que se analice la forma en la cual otras entidades o particulares han adquirido bienes y servicios iguales o comparables similares mediante plataformas de información como datos abiertos o las herramientas de visualización desarrolladas por esta Agencia en el marco del modelo de abastecimiento estratégico[9].

Por su parte, según la Guía, el estudio de la oferta tiene como objetivo identificar las opciones de suministro para las categorías de compra definidas, y los posibles proveedores que pueden suministrar los bienes, obras o servicios que requiere para satisfacer su necesidad. En esta actividad las Entidades Estatales deben realizar un estudio de la oferta, que responda, entre otras, las siguientes preguntas: i) “¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?” –teniendo en cuenta elementos como la producción, la distribución, transporte etc.– y ii) “¿A quién se va a comprar?”. En relación con la primera pregunta, la Guía señala que “para la Entidad Estatal es importante conocer, entre otras, el proceso de producción, distribución y entrega de los bienes o servicios que pretende adquirir, así como los costos asociados a tales procesos, cuáles son las formas de distribución y entrega de los bienes o suministros del servicio, y demás criterios que apliquen”. Para estos efectos, se recomienda a la entidad diseñar e implementar escenarios y procedimientos de consulta de información abiertos e incluyentes con el mercado, en los cuales se defina qué información, cuándo, por qué medio y a quienes se solicitará.

La Guía indica que “la Entidad Estatal debe identificar los proveedores en el mercado del bien o servicio, así como sus principales características como tamaño empresarial, ubicación, esquemas de producción y comportamiento financiero”. Para la identificación de los proveedores se propone analizar el listado de los proveedores que participaron en los Procesos de Contratación iguales o similares que haya realizado la entidad y los que hayan realizado otras entidades con objetos comparables.

Por último, el estudio del mercado, al cual hace referencia en su consulta, permite comprender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación, el cual comprende la realización de un análisis de los diferentes precios de los bienes o servicios a contratar que se registran en el mercado, los cuales pueden consultarse a través de mecanismos como la solicitud de cotizaciones, la consulta de bases de datos especializadas y el análisis de precios históricos. Este estudio de mercado debe responder claramente cuáles son las dinámicas de precio y, de esta manera, establecer el presupuesto oficial del proceso de contratación.

En relación con la revisión de precios por solicitud de cotizaciones, la Guía recomienda requerir a los potenciales proveedores de los bienes o servicios para que remitan la información necesaria para determinar, entre otros aspectos, el valor del servicio o del bien correspondiente. Para estos efectos, se sugiere incluir en la comunicación toda aquella información pertinente del contrato a ejecutar que permita a los potenciales proveedores estructurar una cotización integral y ajustada a las necesidades de la entidad, como, por ejemplo, especificaciones técnicas del bien o servicio a contratar, plazo del contrato, así como toda aquella información relevante que incida en el precio del bien o servicio. Así mismo, se indica que, al recibir las cotizaciones, debe verificarse la ocurrencia de circunstancias que eventualmente pueden distorsionar los precios del mercado, como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, entre otros aspectos.

Respecto de la revisión de bases de datos especializadas, la Guía señala que es conveniente adelantarla cuando por las condiciones del mercado del bien o servicio a contratar se requiera, y el responsable deberá dejar constancia de las consultas realizadas y de los precios que soportan su estudio. Las bases de datos consultadas deben ser especializadas y representativas en el mercado del bien o servicio a contratar.

Finalmente, frente a la revisión de precios históricos se sugiere verificar la variación de los precios históricos derivados del índice de precios al consumidor en cada año, examinando si se han presentado fenómenos económicos que hayan implicado fluctuaciones importantes en el comercio del bien o servicio, siempre que las características del bien o servicio sean las mismas entre una contratación y otra.

Como se observa, la “Guía de Elaboración de Estudios del Sector” recomienda como mecanismo para la elaboración de estudios del mercado, que sirvan para entender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación, requerir a los potenciales proveedores a fin de que remitan la información necesaria para determinar diversos aspectos de los bienes o servicios a contratar, entre ellos su valor, especificaciones técnicas, el plazo, entre otra información relevante. En principio, que un potencial proveedor participe en estos estudios del mercado, remitiendo cotizaciones por citar un ejemplo, no implica que en el futuro no pueda participar del Proceso de Contratación que se adelante. Así mismo, el hecho de que haya participado en el estudio del mercado per se no configura una práctica anticompetitiva, pues como se señalará en el acápite siguiente en cada caso será necesario analizar la situación en concreto para determinar si una actuación de alguno o algunos de los proponentes puede enmarcarse como una conducta anticompetitiva o de colusión.

Finalmente, se concluye que el análisis del sector parte de un estudio desde una perspectiva multidisciplinaria, que implica los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta, así como el estudio del mercado que le permite a la entidad entender el mercado del bien, obra o servicio que pretenden adquirir, así como identificar los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Este análisis se debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información soporte de los mismos.

2.2. La Colusión como una práctica anticompetitiva y su tratamiento

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

En el mismo sentido, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[10], estudio esta figura y señaló que para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de ciertos supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia así:

“a) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia.

De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas.

b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas”.

Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación:

Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así:

“[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios”,

Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual:

“[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública. Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad”.

Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas, que surge cuando:

“[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos. Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido. En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal».

c) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia”.

En línea con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido la “Guía de competencia en las compras públicas”[11], para promover la generación de competencia efectiva en los procesos de compra y contratación pública adelantados por las Entidades Estatales, ya que el buen uso de los recursos en el Sistema de Compra Pública permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso se traduce en la generación de valor por dinero.

La mencionada Guía consagra tres (3) estrategias en la estructuración de los procesos de compra pública para que las Entidades Estatales puedan generar mayores incentivos para competir: i) la caracterización de la necesidad y del mercado relacionado; ii) la evaluación de los requisitos y; iii) el uso de herramientas electrónicas. Teniendo en cuenta el objeto de la pregunta resulta pertinente hacer referencia a la primera estrategia, esto es la caracterización de la necesidad y del mercado, según la cual, para generar competencia efectiva en sus Procesos de Contratación, las Entidades Estatales deben conocer con detalle la necesidad que tienen y los bienes o servicios que pueden satisfacerla.

Igualmente, la Guía dispone que si existe baja participación la Entidad Estatal podrá establecer diálogos abiertos con proveedores potenciales, tales como: i) proveedores del bien o servicio que no se han presentado en procesos de compra pública; ii) proveedores de bienes o servicios sustitutos que pueden satisfacer la necesidad de la entidad; iii) proveedores pasados que dejaron de participar como proponentes; iv) proveedores del bien o servicio en otras zonas del país, y v) proveedores extranjeros. Así las cosas, se observa que la “Guía de competencia en las compras públicas” señala la posibilidad de establecer diálogos con potenciales proveedores, con miras a promover una mayor participación en los Procesos de Contratación, por lo cual no se podría concluir a priori que la participación de un potencial proveedor en los estudios del mercado que realice una Entidad Estatal es un impedimento para que en el futuro participe de un proceso de contratación, máxime cuando indagar en el mercado los posibles proveedores de un bien o servicios puede significar promover una mayor participación en un proceso de contratación como se explicará a continuación.

Finalmente, la “Guía de competencia en las compras públicas” establece que dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: i) el número reducido de participantes en el mercado; ii) las altas barreras de entrada: iii) la estabilidad en las condiciones de los procesos de compra; vi) la estabilidad de la demanda, y v) la ausencia de cambio tecnológico o innovación. Las Entidades Estatales, al tener diálogos abiertos con proveedores diferentes pueden identificar condiciones que dificultan la participación en sus procesos de compra, a la vez que difunden información sobre las oportunidades de negocio que representan sus procesos de adquisición en el sector privado. Si la Entidad Estatal, de acuerdo con la normativa aplicable, ajusta las condiciones adversas para la participación de proponentes, posibilitará la generación de más competencia y mayor valor por dinero en sus adquisiciones.

Así mismo, dentro de las estrategias que señala la Guía que pueden implementar las Entidades Estatales para promover la participación se encuentra la generación de inventivos que faciliten la participación de Mipymes, teniendo en cuenta que, en Colombia, el sector empresarial está conformado principalmente por micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las medidas posibles para lograr este objetivo, está involucrar a Mipypes en los diálogos abiertos con el sector privado realizados en la fase de planeación del proceso, por lo cual, en principio, esta participación en la etapa de planeación de una Mipyme tampoco constituirá una práctica anticompetitiva.

No obstante lo anterior, le corresponde a cada Entidad Estatal, en el marco de los Procesos de Contratación que desarrolla evaluar si se están presentando prácticas anticompetitivas o de colusión. De este modo, no puede perderse de vista que en Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la Entidad Estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral “iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas”, de la “Guía de competencia en las compras públicas”. Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones”[12] como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva?”, podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

3. Respuesta

“Si una empresa participa de los estudios de mercado de una Entidad estatal y posteriormente limita el proceso a mipyme territorial eso seria ilegal o se consideraría como estrategia colusoria o anticompetitiva?”.

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías sobre casos puntuales.

Sin perjuicio de lo anterior, tal y como se expuso en el presente concepto colusión, significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. Conforme lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Respecto a su consulta, es importante señalar por un lado que, el estudio del mercado permite comprender la dinámica de los precios y establecer el presupuesto oficial de la contratación, el cual comprende la realización de un análisis de los diferentes precios de los bienes o servicios a contratar que se registran en el mercado, los cuales pueden consultarse a través de mecanismos como la solicitud de cotizaciones, la consulta de bases de datos especializadas y el análisis de precios históricos. Este estudio de mercado debe responder claramente cuáles son las dinámicas de precio y, de esta manera, establecer el presupuesto oficial del proceso de contratación.

En relación con la revisión de precios por solicitud de cotizaciones, la “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” expedida por Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente recomienda requerir a los potenciales proveedores de los bienes o servicios para que remitan la información necesaria para determinar, entre otros aspectos, el valor del servicio o del bien correspondiente. Para estos efectos, se sugiere incluir en la comunicación toda aquella información pertinente del contrato a ejecutar que permita a los potenciales proveedores estructurar una cotización integral y ajustada a las necesidades de la entidad, como, por ejemplo, especificaciones técnicas del bien o servicio a contratar, plazo del contrato, así como toda aquella información relevante que incida en el precio del bien o servicio. Así mismo, se indica que, al recibir las cotizaciones, debe verificarse la ocurrencia de circunstancias que eventualmente pueden distorsionar los precios del mercado, como ofertas especiales de almacenes de cadena, fenómenos de escasez o abundancia del producto, entre otros aspectos. Por lo cual, en principio, que un potencial proveedor participe en estos estudios del mercado, remitiendo cotizaciones por citar un ejemplo, no implica que en el futuro no pueda participar del Proceso de Contratación que se adelante. Así mismo, el hecho de que haya participado en el estudio del mercado per se no configura una práctica anticompetitiva, pues como se señalará en el acápite siguiente en cada caso será necesario analizar la situación en concreto para determinar si una actuación de alguno o algunos de los proponentes puede enmarcarse como una conducta anticompetitiva o de colusión.

Por otro lado, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido la “Guía de competencia en las compras públicas”, la cual consagra tres (3) estrategias en la estructuración de los procesos de compra pública para que las Entidades Estatales puedan generar mayores incentivos para competir: i) la caracterización de la necesidad y del mercado relacionado; ii) la evaluación de los requisitos y; iii) el uso de herramientas electrónicas. Teniendo en cuenta el objeto de la pregunta resulta pertinente hacer referencia a la primera estrategia, esto es la caracterización de la necesidad y del mercado, según la cual, para generar competencia efectiva en sus Procesos de Contratación, las Entidades Estatales deben conocer con detalle la necesidad que tienen y los bienes o servicios que pueden satisfacerla.

Igualmente, la Guía dispone que si existe baja participación la Entidad Estatal podrá establecer diálogos abiertos con proveedores potenciales, tales como: i) proveedores del bien o servicio que no se han presentado en procesos de compra pública; ii) proveedores de bienes o servicios sustitutos que pueden satisfacer la necesidad de la entidad; iii) proveedores pasados que dejaron de participar como proponentes; iv) proveedores del bien o servicio en otras zonas del país, y v) proveedores extranjeros. Así las cosas, se observa que la “Guía de competencia en las compras públicas” señala la posibilidad de establecer diálogos con potenciales proveedores, con miras a promover una mayor participación en los Procesos de Contratación, por lo cual no se podría concluir a priori que la participación de un potencial proveedor en los estudios del mercado que realice una Entidad Estatal es un impedimento para que en el futuro participe de un proceso de contratación, máxime cuando indagar en el mercado los posibles proveedores de un bien o servicios puede significar promover una mayor participación en un proceso de contratación como se explicará a continuación.

Finalmente, la “Guía de competencia en las compras públicas” establece que dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: i) el número reducido de participantes en el mercado; ii) las altas barreras de entrada: iii) la estabilidad en las condiciones de los procesos de compra; vi) la estabilidad de la demanda, y v) la ausencia de cambio tecnológico o innovación. Las Entidades Estatales, al tener diálogos abiertos con proveedores diferentes pueden identificar condiciones que dificultan la participación en sus procesos de compra, a la vez que difunden información sobre las oportunidades de negocio que representan sus procesos de adquisición en el sector privado. Si la Entidad Estatal, de acuerdo con la normativa aplicable, ajusta las condiciones adversas para la participación de proponentes, posibilitará la generación de más competencia y mayor valor por dinero en sus adquisiciones.

Así mismo, dentro de las estrategias que señala la Guía que pueden implementar las Entidades Estatales para promover la participación se encuentra la generación de inventivos que faciliten la participación de Mipymes, teniendo en cuenta que, en Colombia, el sector empresarial está conformado principalmente por micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las medidas posibles para lograr este objetivo, está involucrar a Mipypes en los diálogos abiertos con el sector privado realizados en la fase de planeación del proceso, por lo cual, en principio, esta participación en la etapa de planeación de una Mipyme tampoco constituirá una práctica anticompetitiva.

No obstante lo anterior, le corresponde a cada Entidad Estatal, en el marco de los Procesos de Contratación que desarrolla evaluar si se están presentando prácticas anticompetitivas o de colusión. De este modo, no puede perderse de vista que en Colombia las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa y un delito penal, por lo cual la Entidad Estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado que podrá encontrar en el numeral “iv) Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas”, de la “Guía de competencia en las compras públicas”. Por último, la Superintendencia de Industria y Comercio puso a disposición de la comunidad y de los entes estatales la “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones” como respuesta a los actos de corrupción que se presenta en el país, por lo que en el numeral “3.4 ¿Cómo poder identificar una conducta colusiva?”, podrá encontrar el paso a paso de la identificación de conductas colusorias.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Diana Lucia Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan David Cárdenas Cabeza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

  2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

  3. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59.

  4. “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)”.

  5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”.

  6. Ibidem.

  7. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.

  8. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía de Elaboración de Estudios del Sector. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias.

  9. De conformidad con lo indicado en la Guía, el MAE hace parte de la Política de Compras y Contratación Pública, enmarcada dentro del Modelo Integrado de Planeación y Gestión- MIPG, y se articula con las demás buenas prácticas y herramientas usadas en los procesos de compra y contratación estatal que han sido desarrolladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de generar una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

  10. Sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) con radicación número: 25000-23-24-000-2012-00790-01 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

  11. La “Guía de competencia en las compras públicas” disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf

  12. La “Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones” se encuentra disponible: https://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf

Preguntas frecuentes

¿Qué es la planeación contractual según el Concepto C-235 de 2023?
Es una herramienta de gerencia pública que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, determinando la necesidad y la mejor manera de satisfacerla según lo que ofrece el mercado, para lograr una escogencia diligente de la mejor oferta.
¿Qué debe determinar la Entidad con los estudios previos antes de iniciar la selección del contratista?
Entre otros: la verdadera necesidad; las modalidades existentes y razones de la modalidad o tipo contractual; calidades, especificaciones, cantidades y características; costos y alternativas a precios de mercado; disponibilidad de recursos; existencia y disponibilidad de proveedores; y procedimientos, trámites y requisitos para la selección y la celebración.
¿Para qué sirve el estudio del mercado en la contratación?
Para comprender la dinámica de precios y establecer el presupuesto oficial del proceso mediante análisis de precios de bienes o servicios registrados en el mercado, usando mecanismos como solicitud de cotizaciones, bases de datos especializadas y precios históricos.
¿Qué recomendaciones se mencionan sobre la solicitud de cotizaciones?
Requerir a potenciales proveedores la información necesaria para determinar el valor del bien o servicio, incluyendo datos pertinentes como especificaciones técnicas, plazo del contrato y cualquier información que incida en el precio, y luego verificar circunstancias que puedan distorsionar los precios.
¿Qué debe hacer la Entidad frente a prácticas anticompetitivas o colusión?
Debe evaluar si se están presentando prácticas anticompetitivas o de colusión en sus procesos. Como estas constituyen infracción administrativa y delito penal, la Entidad Estatal debe denunciar.