ADICIÓN, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, ACTIVIDADES NO PREVISTAS

Texto del concepto

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

[…]

No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

No obstante, la postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado no han sido uniformes en la caracterización de las figuras. Por lo anterior, resulta relevante, a efectos de atender las consultas planteadas exponer algunas de las otras posturas, con el fin de exponer las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.

ADICIÓN – Mayores cantidades – Límites – Posturas

La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional, y por tanto que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.

En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.

[…]

La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites

La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.

[…]

Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se advierte que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el limite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al 50% del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación

Sin perjuicio de lo anterior, es menester indicar que, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación del principio de planeación. Por consiguiente, pese a la variación de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios si tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que no por ello se dejan de señalar posibles falencias en la planeación en estos supuestos.

Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2024.

Señor

David Fernando Gonzalez

Tunja, Boyacá

Estimado señor Gonzalez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por la Contraloría General de Boyacá, el 28 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Frente a la situación administrativa de un contrato de Obra pública, financiado con recursos propios de la entidad pública contratante y que está regulado bajo la figura de Precios fijos unitarios; es pertinente peticionar respuesta a las siguientes preguntas:

PRIMERO: ¿QUÉ IMPEDIMENTOS EXISTEN PARA REALIZAR UNA ADICIÓN O MODIFICACIÓN PRESUPUESTAL EN UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS, CUANDO EL PLAZO DEL CONTRATO HA SUPERADO DOS VIGENCIAS, ¿CONTADAS A PARTIR DE LA RESPECTIVA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO?

SEGUNDO: CUANDO DENTRO DE LA REGULACIÓN FISCAL, LOS RECURSOS PARA FINANCIAR EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA ADQUIERE LA CONDICIÓN DE PASIVO EXIGIBLE, ES POSIBLE REALIZAR UNA MODIFICACIÓN AL CONTRATO PARA CUMPLIR CON LOS ASPECTOS TÉCNICOS IMPREVISIBLES DEBIDAMENTE JUSTIFICADOS DE LA OBRA?

TERCERO: ¿CUALES SON LOS EFECTOS AL GENERARSE UN PASIVO EXIGIBLE EN EL MARCO DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL – CONTRATO DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS?

CUARTO: ¿CUALES SON LAS CAUSALES PARA LA IMPROCEDENCIA DE UNA MODIFICACIÓN O ADICIÓN PRESUPUESTAL EN EL MARCO DE UN CONTRATO DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS?

QUINTO: ¿CUALES SON LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA PARA GENERAR UN NUEVO REGISTRO PRESUPUESTAL EN EL MARCO DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL – CONTRATO DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS?

SEXTO: EN CASO DE REQUERIR LA MODIFICACIÓN DE UN PROYECTO, EN NUEVAS CANTIDADES DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS, ¿ES PROCEDENTE MODIFICAR EL PROYECTO CUANDO EXISTE UN PASIVO EXIGIBLE? ¿POR QUÉ?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuándo es procedente realizar una modificación o adición al valor inicial de un contrato bajo la modalidad de precios unitarios?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Como es sabido, uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[1].

No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

Por ejemplo, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, a los cuales hace referencia en su consulta, ha hecho parte de la práctica de los negocios que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos indirectos^[2].

En esta modalidad, y por la misma naturaleza del contrato que impide definir con certeza su valor real, se establecen unas estimaciones de cantidades de obra, según los estudios previos y unos precios unitarios de los respectivos ítems de obra. Por lo tanto, uno es el valor estimado del contrato y otro el valor real, según las mayores o menores cantidades de obra que efectivamente ejecute el contratista para cumplir el objeto pactado^[3].

En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

Este último término tiene origen en el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983^[4], el cual establecía el “contrato adicional” como el mecanismo a utilizar cuando existiere la “necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios” regulada por dicho estatuto. Sin embargo, dicha figura fue abandonada por la Ley 80 de 1993, estatuto que, fuera de lo dispuesto en relación con la potestad de modificación unilateral, solo aludió a la posibilidad de adicionar valor de los contratos estatales dentro de un límite dado por el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado, pero sin establecer una limitación expresa sobre otros elementos sobre los que recae la adición^[5].

No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición^[6].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en conceptos como el C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022 y C-784 del 21 de noviembre de 2022, estudió asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales. En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente:

“Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

No obstante, la postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado no han sido uniformes en la caracterización de las figuras. Por lo anterior, resulta relevante, a efectos de atender las consultas planteadas exponer algunas de las otras posturas, con el fin de exponer las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.

La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional, y por tanto que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.

En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.

La postura anterior se sintetiza en el siguiente concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

Por lo mismo, no se trata de que exista un «cambio» o «adición» en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más.

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera «adición» a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato”^[7].

La postura anterior también es defendida por cierto sector de la doctrina^[8]. Bajo ella se amplía el límite establecido por el legislador en el artículo 40, ya que este tipo de modificaciones, para ejecutar más de un mismo ítem o actividad pactada en el contrato ―estas posturas las considerarían “precisiones” o “determinaciones del valor final” ―, no se tendrían en cuenta para señalar en qué porcentaje se ha adicionado un contrato, ya que ellas no son adiciones:

“En este estado de la cuestión, deberíamos reconocer la existencia de islotes interpretativos sobre este tópico, en los cuales y contraviniendo lo expuesto, el Consejo de Estado, por su puesto de manera errada, ha considerado que la mayor cantidad de obra de un contrato de obra pública a precios unitarios, debe ampararse bajo el ropaje de un contrato adicional y, en consecuencia aplicando el límite del 50%.

Insistimos que no podemos compartir este planteamiento por lo siguiente:

- La naturaleza misma del contrato pactado a precios unitarios en el cual se conviene la realización de una obra claramente determinada (por ej. La pavimentación de la carrera 7ª entre las calles 34 y 100), que cuenta con unas cantidades estimadas que arrojan un precio igualmente estimado.

- Si por decir algo, esas cantidades se acaban en la calle 94, lo faltante, esto es desde la calle 95 a la 100, no es una obra adicional ya que ella hace parte del objetivo inicial, vale decir, que no se requiere pactar un elemento nuevo necesario o accesorio al objeto primigenio pues lo carente hacer parte de él desde el principio.

- Lo procedente, entonces, es que la interventoría a cuyo cargo está el control de las cantidades y presupuestos ejecutados, antes de agotar las inicialmente dispuestas, informe a las partes del contrato con miras a que la entidad obtenga los recursos necesarios para concluir lo pactado.

- La inyección de los nuevos recursos no se hace al ampro de un contrato adicional sino como parte de un trámite interno oficial, con información al contratista para que pueda seguir avanzando en la obra”^[9].

Esta postura también es sostenida por el Consejo de Estado en otras providencias, donde reitera el criterio desarrollado en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio de Civil del Consejo de Estado citado previamente^[10].

La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general:

“Según este criterio, [el expuesto previamente en este concepto] del cual nos apartamos categóricamente, el contrato de nuestro ejemplo, por valor de $1’000.000, podría costar al final $1.000’000.000, sin incursionar en los terrenos prohibitivos del art. 40. Y no se comparte este criterio porque desconoce que la Ley 80 de 1993 quiso evitar, precisamente, que los contratos se adicionaran en más del 50%, y sin duda alguna una ampliación de las cantidades de obra denominada obra adicional conduce a una adición del contrato, luego debe tener como límite el 50% analizado.

[…]

La tesis jurídica que prevalece es que los contratos no se pueden adicionar por encima del límite del art. 40, sin importar si la obra es extra o adicional, pues estas categorías son meramente técnicas y no jurídicas, de modo que lo determinante no es el tipo de obra, bien o servicio que se necesita ejecutar en mayor cantidad, sino su valor. Si sobrepasa el límite legal no es posible ejecutarlo”^[11]. (Aparte en corchetes y negrilla fuera del original).

En concordancia con lo expuesto, la doctrina ha definido dos modalidades de limitación a las adiciones contractuales desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa que buscan preservar la esencia de este:

“Desde el punto de vista cuantitativo, toda modificación que aumente el presupuesto destinado al contrato cuenta, independientemente de las modalidades contractuales y de la forma de pago o de la remuneración del contratista. El límite significativo del 50% de su valor inicialmente calculado es determinante del umbral a partir del cual el contrato original ha de considerarse cambiado en su esencia. […]

Y, desde el punto de vista cualitativo, una adición que desnaturaliza el objeto inicial del contrato constituye en realidad una modificación esencial del contrato, lo que daría al traste con todo el proceso previo de selección de contratista para un objeto determinado y aniquilaría toda la estructuración técnica que procedió al proceso de selección. […]

Puede entonces apreciarse que la limitación cuantitativa de las adiciones contractuales es simple de apreciar. Una vez superada la distinción entre contrato estatal y adición del contrato y la consecuente particularidad de los contratos a precios unitarios, las adiciones del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80/93 comprenden cualquier aumento del valor o costo del contrato”^[12]. (Negrilla por fuera de texto)

La postura anterior también fue defendida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, en el año 2010, se pronunció al respecto al resolver sobre la legalidad del artículo 73 del Decreto 2474 de 2008, que autorizaba la adición de algunos contratos por encima del 50%. La Sección Tercera declaró su nulidad de dicha norma en la sentencia del 14 de abril de 2010, exponiendo los siguientes argumentos:

“La Sala acogerá la pretensión formulada en atención a que como ya ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación las expresiones utilizadas por la ley («adicionar» y «valor inicial»), hacen referencia a la necesidad de operar modificaciones en algunos negocios jurídicos, lo cual implica una variación en el valor pactado. En este evento, se trata de obras nuevas o distintas indispensables para alcanzar la finalidad perseguida con el acuerdo de voluntades. No obstante lo anterior, la legislación vigente contempla una limitante: el valor de lo adicionado no puede sobrepasar la mitad de lo inicialmente pactado, asegurándose su actualización mediante las variaciones que presenta el salario mínimo legal mensual. La prohibición expresada por el legislador en el artículo 40 del Estatuto de contratación estatal, es una medida que no sólo busca que no se burlen los procedimientos de selección, sino que además asegura principios como la transparencia, la selección objetiva y la planeación.

Llegados a este punto, se encuentra que la norma demandada tiene el alcance que el demandante le endilga, en ella se señala la posibilidad de adicionar el contrato de interventoría sin atender a ningún límite de valor, el único criterio que se tiene presente es la prórroga del contrato sobre el cual se realiza la inspección y vigilancia. En otras palabras, se permite una adición que no tiene en cuenta la prohibición establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y que podría sobrepasar en más de un 50% el valor de lo inicialmente pactado”^[13].(Negrilla por fuera de texto).

Asimismo, esta postura también es sostenida por el Consejo de Estado en otras providencias en las que se indica que en el evento de mayores cantidades de obra se puede proceder acudiendo a la compensación o, en su defecto, a la suscripción de un contrato adicional sujeto a la verificación de la disponibilidad presupuestal:

“En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas”^[14].

En sentencia del 9 de julio de 2021 del Consejo de Estado, se realizó una aclaración de voto que vale la pena destacar, en cuanto reitera esta postura en relación con la limitación de la adición del contrato. En esta oportunidad se indicó que “En el párrafo 34 de la sentencia se señaló que, en contratos a precios unitarios, la cláusula de valor es “meramente indicativa”. Al respecto estimo que el precio no puede fluctuar libremente al arbitrio de las partes, en tanto la ley impone restricciones a la posibilidad de adicionarlo, sin atención a la modalidad pactada en el contrato. A juicio del suscrito, el deber de planeación a cargo de las entidades estatales impone determinar, en forma previa, el alcance del objeto contractual, de modo que, de antemano, se conozca con alto grado de aproximación, el alcance de los trabajos. El máximo margen de desfase admisible está previsto en la ley como límite a la posibilidad de adicionar los contratos, insisto, con independencia de si los precios fueron globales o unitarios”^[15]. (Énfasis por fuera de texto).

En este contexto, esta Agencia adecuada la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer.

La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente. En este sentido, la Sección Tercera de la Corporación explicó:

“La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contrato solo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno o algunos de los precios unitarios convenidos. Sucede algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo”^[16].

Más recientemente, ya bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado explicó como en la adición de unidades no había modificación alguna del contrato por cuanto esta eventualidad está contemplada desde el inicio del contrato y es inherente a esta modalidad de pago. En ese sentido manifestó que:

“[…] en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimado inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

[…]

En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas a las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resultas necesaria”^[17].

Así mismo, la Sala de Consulta y del Servicio Civil de la Corporación consideró que los contratos a precios unitarios tenían un precio indeterminado, aunque determinable al final del contrato:

“Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo apenas sirve como indicativo del monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal clausula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar el presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando el procedimiento establecido, se establezca tal costo”^[18].

Esta postura ha sido acogida por la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, instancia desde donde se ha explicado que:

“[…] el valor del contrato en el sistema a precios unitarios es indicativo o estimativo, motivo por el cual el valor real dependerá de las cantidades que final y efectivamente sean ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios que hayan sido pactados. Por lo mismo, en principio, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra no es más que la aplicación de la forma de precio y pago estipuladas en el contrato, es decir, la implementación del procedimiento convenido por las partes para calcular el valor final del negocio jurídico: cantidades ejecutadas por valor de ítem acordado.

En línea con lo anterior, es pertinente tener en cuenta que, justamente, la modalidad de pago a precios unitarios se caracteriza porque su determinación final impone establecer las cantidades verdaderamente ejecutadas, multiplicándolas por los precios unitarios; de ahí que lo vinculante en estos casos no sea propiamente el valor total inicialmente estimado, ni las cantidades inicialmente previstas, sino los valores unitarios que las partes acordaron aplicar a cada uno de los ítems.

A diferencia de lo que ocurre con los contratos a precio global, en los que el precio se delimita al margen de las cantidades que se ejecuten y de su valor unitario, en el sistema de precios unitarios el contratista no asume el riesgo de las mayores cantidades de obra, ni la entidad el de las menores, pues lo que deberá pagarse o cancelarse se desprenderá de lo que indiscutiblemente se haya ejecutado”^[19].

Con sustento en estas precisiones sobre la modalidad de pago por precios unitarios, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha determinado que el límite a la adición de contratos estatales, previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos pactados con precios unitarios. Al respecto, se ha señalado que:

“[..]se considera que le asiste razón al demandante en cuanto al argumento de que el límite de adiciones del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no es extensible al sub lite, debido a que la reforma de los pavimentos hacía parte de la etapa de construcción y, al haberse pactado su pago en la modalidad de precios unitarios, el valor estipulado era estimativo y estaba sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas”.

Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que el límite de adiciones de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual no es posible incrementar el valor del contrato en más de un 50%, es aplicable a acuerdos de voluntades sometidos al pago como precio global, pues en esos casos la suma que se fija desde un inicio es definitiva para los sujetos negociales, mientras que en los contratos cuyo pago es a precios unitarios no es aplicable, dado que el valor del negocio jurídico es provisional y el valor definitivo se determina al finalizarse el objeto contractual^[20]”^[21].

Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se advierte que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el limite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al 50% del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante. En atención a esto, esta Subdirección acoge la postura asumida por la Sentencia del 24 de abril de 2024, y abandona la expuesta en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, entre otros.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester indicar que, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación del principio de planeación. Por consiguiente, pese a la variación de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios si tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede^[22]. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que no por ello se dejan de señalar posibles falencias en la planeación en estos supuestos.

El principio de planeación exige a las entidades estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales. Sumado a lo anterior, la posibilidad de adicionar un contrato cuyo pago se pacta bajo la modalidad de precios unitarios no puede usarse para inaplicar o desconocer la modalidad de selección aplicable al caso, de acuerdo con la cuantía del Proceso de Contratación, con miras a garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la actividad contractual.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, entre otros, estudió asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales, no obstante, en los términos antes explicados el presente concepto se aparta de la sostenida en los anteriormente señalados. En todo caso, estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.  

Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.  

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

   Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811. Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO Sala De Consulta Y Servicio Civil. Consejero ponente: Édgar González López. 5 de septiembre de 2018. Expediente: 2386. ↑

4. Decreto Ley 222 de 1983: “Artículo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

   Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relaciones con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

   Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

   Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

   Las adiciones deberán publicarse en el Diario oficial.

   En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

   Parágrafo. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. ↑

5. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que: “[…] son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución. La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de «adición de los contratos», sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un limite: no más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […]”. Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998, C.P. César Hoyos Salazar. ↑

6. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”. ↑

7. Ibíd. ↑

8. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis, 2016, p. 635 y 636. ↑

9. Ibíd. p. 592. ↑

10. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2004. Exp. 22.178 y en la Sentencia de la misma Sección del 15 de julio de 2004. Exp. AP-1164-02. Esta postura fue reiterada por la Sala de Consulta Civil y Servicio Civil en Concepto del 6 de julio de 2018- Radicación Nro. 239. C.P.: Osar Darío Amaya Navas. ↑

11. MARÍN CORTÉS. Fabián G. El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo ― CEDA y Librería Jurídica Sánchez, 2012. p. 220 y 221. ↑

12. BENAVIDES, José Luis. Contratos Públicos: Estudios. Primera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 386. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Exp. 36.054. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Exp. 17.031. Consejero ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de 2003, Exp. 15.119. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sentencia del 9 de julio de 2021. Radicación Nro. 52045. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Aclaración de voto: Alexander Jojoa Bolaños. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1987. Expediente 3886. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2002. Expediente 22178. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y del Servicio Civil. Concepto del 18 de julio de 2022. Expediente 1439. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de agosto de 2023. Exp. No. 58634. Consejero ponente: María Adriana Marín. ↑

20. Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Exp. No. 54714. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2024. Exp. No. 67095. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. ↑

22. BENAVIDES, José Luis. Contratos Públicos. Estudios. Temas de Derecho Administrativo No. 5. Universidad Externado de Colombia. 2014. ↑