COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, CONVENIOS SOLIDARIOS

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo

[…] el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994 –modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 6– prescribe que “En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo”. Además, el parágrafo 3 del artículo 3 ibidem, define los convenios solidarios como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.

CONVENIOS SOLIDARIOS – Ámbito de aplicación

En primer lugar, debe destacarse que la norma refiere a los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas. Así, los municipios y los distritos, por expresa autorización del legislador, pueden celebrar convenios solidarios con estos sujetos para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos acorde con sus planes de desarrollo. Estos convenios solidarios que pueden suscribir los municipios y distritos con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, no tienen límites en cuanto a su cuantía, pues el tope establecido en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, hace referencia a los convenios solidarios celebrados con organismos de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas cuentan con una normatividad especial que los rige en atención a su naturaleza jurídica y, por consiguiente, su contratación está sometida a lo dispuesto por estas normas sobre el particular […] En segundo lugar, el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994 se refiere a los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Además, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 señala que las entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con organismos de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la menor cuantía. Asimismo, el parágrafo 2 del artículo 63 ibidem permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal con los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo plan nacional de desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz.

CONVENIOS SOLIDARIOS – Regímenes de celebración

Precisado lo anterior, debe destacarse que, respecto de los sujetos antes expuestos, esto es, los organismos de acción comunal, las juntas de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residente en el territorio, la normatividad vigente determina tres (3) regímenes mediante las cuales las entidades pueden celebrar estos convenios solidarios. El primer régimen encuentra su fundamento en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021. […]. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra previsto en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. […]. En tercer lugar, encontramos el régimen que se fundamenta en el precitado artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, en armonía con el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Esta norma debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 ibidem. […]

Bogotá D.C., 05 de Julio de 2023

Doctor

Juan Carlos Ortega Bermúdez

Secretario General de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización

Bogotá D.C.

Concepto C – 244 de 2023

Respetado doctor Ortega:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 18 de mayo de 2023.

1. Problemas planteados

De acuerdo con el numeral 16 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015, usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿Qué se entiende por ‘organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ en marco del artículo 2.2.15.1.3, del Título 15 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 0142 de 2023?”, ii) “¿Se entienden como ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ las asociaciones mutuales, organizaciones de mujeres, organizaciones de personas en discapacidad, organizaciones de víctimas del conflicto, organizaciones conformadas por personas en proceso de reincorporación y/o reintegración?”, iii) “En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿qué porcentaje de participación de personas que acrediten las condiciones discapacidad, víctima del conflicto, y personas en proceso de reincorporación y/o reintegración, respectivamente, debe acreditarse para poder suscribirse un convenio solidario?”, iv) “¿Cualquiera de las posibilidades que se enmarquen en el concepto de ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’, se entienden como tales, aun cuando sean constituidas como entidad sin ánimo de lucro en los términos del Código Civil y la normatividad vigente?”, v) “¿Cualquiera de las posibilidades que se enmarquen en el concepto de ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’, se entienden como tales, aun cuando sean constituidas como sociedades comerciales en los términos del Código de Comercio?”, vi) “¿Aun cuando las organizaciones que se enmarcan en el concepto ‘organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ no sean constituidas como ESAL o sociedades comerciales, cuentan con capacidad jurídica para suscribir convenios solidarios en los términos del Decreto 0142 de 2023?”, vii) “¿La ejecución de los convenios solidarios que se suscriban con cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio deben estar circunscritos territorialmente al domicilio de estas organizaciones?”.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de las situaciones particulares expuestas por el peticionario en la pregunta número 2– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) alcance y ámbito de aplicación de los convenios solidarios y ii) regímenes para la celebración de estos convenios.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos No. 4201913000006135 del 10 de septiembre de 2019, 4201912000004117 del 17 de septiembre de 2019, C-140 del 31 de abril de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-477 del 27 de julio de 2020, C-656 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 7 de enero de 2021, C-785 del 18 de enero de 2021, C-155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-002 del 15 de febrero de 2022, C-008 del 25 de febrero de 2022, C-079 del 18 de marzo de 2022, C-092 del 16 de marzo de 2022, C-107 del 18 de marzo de 2022, C-116 del 18 de febrero de 2022, C-119 del 25 de marzo de 2022, C-177 del 8 de abril de 2022, C-185 del 12 de abril de 2022, C-333 del 24 de mayo de 2022, C-390 del 21 de junio de 2022, C-404 del 26 de mayo de 2022, C-435 del 6 de julio de 2022, C-455 del 15 de julio de 2022, C-465 del 21 de julio de 2022, C-559 del 2 de septiembre de 2022, C-576 del 25 de septiembre de 2022, C-588 del 21 de septiembre de 2022, C-682 del 19 de octubre de 2022, C-717 del 31 de octubre de 2022, C-718 del 31 de octubre de 2022, C-729 del 28 de noviembre de 2022, C-730 del 3 de noviembre de 2022, C-740 del 31 de octubre de 2022, C-940 del 29 de diciembre de 2022, C-971 del 28 de febrero de 2023, C-972 del 8 de febrero de 2023, C-040 del 24 de marzo de 2023, C-052 del 21 de abril de 2023, C-068 del 9 de marzo de 2023, C-094 del 4 de mayo de 2023 y C-117 del 9 de mayo de 2023, analizó los convenios solidarios, su alcance y su régimen contractual^[2]. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas.

2.1. Alcance y ámbito de aplicación de los convenios solidarios

La contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro encuentra su fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política. Esta norma proscribe cualquier tipo de donación por parte del Estado a personas de derecho privado, y dispone que: “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo […]”.

Por otra parte, el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994 –modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 6– prescribe que “En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo”. Además, el parágrafo 3 del artículo 3 ibidem, define los convenios solidarios como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.

De una interpretación armónica entre las normas anteriormente citadas, se desprende que los municipios y distritos pueden celebrar convenios solidarios: i) para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas en la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo, ii) para la construcción de obras, y iii) para la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades. Además, la celebración de estos convenios está limitada únicamente a los sujetos allí contemplados, esto es, los municipios y distritos con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Así las cosas, de conformidad con las normas citadas se concluye que es posible celebrar convenios solidarios para ejecutar cualquiera de los objetos antes referidos con los sujetos señalados.

El parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 –modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 6– dispone que “Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad”. Dicho parágrafo establecía una sub-regla en la cual los convenios solidarios solo podían celebrarse de manera directa por los entes del nivel departamental y municipal con las juntas de acción comunal para ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. En otras palabras, del contenido del parágrafo 4 se deduce que el legislador estableció un trámite preferencial que no requiere adelantar procedimiento de selección con pluralidad de oferentes para celebrar convenios solidarios cuyo objeto sea ejecutar obras hasta por la mínima cuantía con las juntas de acción comunal. Sin embargo, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 –posteriormente desarrollado por el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015– amplió esta subregla en cuanto a los sujetos aplicables, condiciones y la cuantía del contrato:

“ARTÍCULO 95. Convenios solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

PARÁGRAFO 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del Artículo 38 de la presente ley.

PARÁGRAFO 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras.”

Finalmente, el artículo 128 de Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 – “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, adicionó el parágrafo 5 al artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, permitiendo que los convenios solidarios puedan ser “[…] celebrados entre las entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo”. En este sentido, el parágrafo facultaba a las entidades del orden nacional para celebrar convenios solidarios con los organismos de acción comunal para ejecutar cualquier objeto, incluido la construcción de obras, siempre que las actividades del convenio estuvieran relacionadas con el respectivo Plan Nacional de Desarrollo. Además, no quedaron restringidos a un objeto contractual específico como sucedió con las limitaciones previstas en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, precepto totalmente independiente del anteriormente citado, el cual también fue ampliado en su alcance por el parágrafo 2 del artículo 63 ibidem:

“Conforme con el Artículo 141 de la Ley 136 de 1994, los organismos comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de bienes y servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.

PARÁGRAFO 1. Los organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley.

PARÁGRAFO 2 Los denominados convenios solidarios y contratos interadministrativos de mínima, que trata el presente Artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el Artículo 281 de la Ley 1955 de 2019.”

Igualmente, es necesario destacar que –en desarrollo del artículo 355 de la Constitución– el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[3].

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, pues cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Por ello, solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[4]. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

Esta idea resulta relevante especialmente en lo relativo a la aplicabilidad del Decreto 092 de 2017 relacionado con las entidades sin ánimo de lucro, puesto que, como veremos a continuación, este es uno de los regímenes aplicables a la celebración de convenios solidarios.

2.2. Regímenes para la celebración de convenios solidarios

Conforme al recuento normativo antes expuesto se desprende que la legislación vigente tiene varios regímenes para celebrar los convenios solidarios definidos por la Ley 136 de 1994. La aplicabilidad de cada régimen se encuentra estrechamente relacionada con el objeto, la cuantía y las partes intervinientes en el convenio. Por este motivo, se estima conveniente analizar el alcance y ámbito de aplicación de cada escenario en que puede llevarse a cabo la celebración de un convenio solidario.

En forma preliminar, resulta necesario mencionar que existen características que se encuentran presentes en los regímenes de contratación aplicables y que están contenidas en el parágrafo tercero de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados por las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal deben orientarse a la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades, estar encaminados a la realización del interés público, y ser concordantes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, según el caso. Para estos efectos, el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015 –adicionado por el artículo 15 del Decreto 142 de 2023– dispone lo siguiente:

“Convenios solidarios para el desarrollo de programas. En el marco de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal podrán celebrar convenios solidarios con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas.

El objeto de estos convenios solidarios debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o el plan nacional de desarrollo. En consideración a este alcance es necesario que previo al proceso de planeación, selección y contratación, se verifique que el objeto derive de una consagración expresa en el instrumento de planificación de la escala respectiva.”

En este contexto, es pertinente abordar el estudio de los sujetos con los cuales el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015, permite la celebración de un convenio solidario. En primer lugar, debe destacarse que la norma refiere a los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas. Así, los municipios y los distritos, por expresa autorización del legislador, pueden celebrar convenios solidarios con estos sujetos para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos acorde con sus planes de desarrollo. Estos convenios solidarios que pueden suscribir los municipios y distritos con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, no tienen límites en cuanto a su cuantía, pues el tope establecido en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, hace referencia a los convenios solidarios celebrados con organismos de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía.

Los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas cuentan con una normatividad especial que los rige en atención a su naturaleza jurídica y, por consiguiente, su contratación está sometida a lo dispuesto por estas normas sobre el particular. En efecto, el Decreto 1088 de 1993, “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”, los cabildos y/o autoridades indígenas podrán conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. La norma prescribe lo siguiente:

“Artículo 1° Aplicabilidad. Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones de conformidad con el presente Decreto.”

“Artículo 2° Naturaleza Jurídica. Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.”

Sobre la naturaleza jurídica de los cabildos y las autoridades indígenas, el Decreto 2164 de 1995, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, establece en su artículo 2.14.7.1.2. los siguiente:

“Definiciones. Para los fines exclusivos del presente título, establecen se las siguientes definiciones:

[…]

4. Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social.

Para los efectos de este título, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al Incoder, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.

5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. […]”. [Cursiva fuera de texto].

Con base en lo anterior, los cabildos y las autoridades tradicionales indígenas pueden asociarse en representación de sus territorios, y esas asociaciones gozan de personería jurídica y tienen capacidad para adquirir obligaciones. De conformidad con la primera parte del artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de estas asociaciones se rigen por el derecho privado^[5].

Por su parte, el Decreto 252 de 2020, “Por el cual se adiciona el Decreto 1088 de 1993”, incluyó un parágrafo al citado artículo 10, asignándole a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar sin limitaciones en cuanto al objeto del contrato o por la fuente de los recursos. De esta manera, el Decreto 252 de 2020 permite que las asociaciones de cabildos o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten con las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Además, pueden hacerlo directamente, pero condicionado a que esas organizaciones estén conformadas exclusivamente por: i) cabildos indígenas, ii) resguardos indígenas, iii) asociaciones de cabildos indígenas, iv) asociaciones de autoridades indígenas, y v) otras formas de autoridad indígena^[6].

En ese sentido, i) la norma le confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y ii) también autorizó a todas las entidades estatales a contratar con ellas de manera directa. Por oposición, antes de esta norma solo podían celebrar convenios solidarios con municipios y distritos. En todo caso, el Decreto 252 de 2020 no califica a las “organizaciones indígenas” como entidades estatales, no regula su naturaleza o régimen legal, sino que establece la regulación indicada en materia contractual.

En segundo lugar, el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994 se refiere a los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Además, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 señala que las entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con organismos de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la menor cuantía. Asimismo, el parágrafo 2 del artículo 63 ibidem permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal con los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo plan nacional de desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz.

Como se evidencia, estas normas hacen referencia a la celebración de convenios solidarios con los organismos de acción comunal y organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Sobre los organismos de acción comunal debe precisarse que, conforme al artículo 6 de la Ley 2166 de 2021, son de primero, segundo, tercero y cuarto grado. Además, el artículo 7 ibidem les asigna a estos organismos la naturaleza de personas jurídicas sin ánimo de lucro^[7].

Por su parte, las organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio encuentran su fundamento constitucional en el artículo 38 de la Constitución Política en virtud del cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Asimismo, conforme con el artículo 103 de la Constitución Política son consideradas un mecanismo democrático de representación: “El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-580 de 2001, sobre el artículo 103 de la Constitución Política indicó que “De la lectura de este precepto superior no queda la menor duda de que las organizaciones civiles allí enunciadas -entre las cuales se encuentran las asociaciones cívicas y comunales-, son auténticos mecanismos de participación de la ciudadanía que proyectan  su objeto en diferentes áreas  del que hacer social, en cuanto constituyen mecanismos democráticos de representación en las distintas instancias de participación, control y vigilancia de la gestión pública”^[8]. A diferencia de las sociedades comerciales, estas organizaciones civiles y asociaciones se caracterizan por no tener fines de lucro, en la medida en que el motivo de su constitución está relacionado con actividades para el beneficio colectivo. De esta manera, pueden celebrar convenios en los términos del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la normativa que reglamenta el mencionado artículo.

Para estos efectos, además de las disposiciones no se refieren a un porcentaje de participación, el concepto de organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio excluye las sociedades comerciales. De acuerdo con el inciso primero del artículo 100 del Código Comercio, “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles”. Esto significa que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, el concepto de organizaciones civiles y asociaciones se circunscribe por regla general a las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro previstas en los artículos 633 y siguientes del Código Civil.

Incluso, con la idea de que estas organizaciones deben residir en el territorio, es necesario tener en cuenta que el objeto social de las mismas está definido y limitado a al espacio físico donde desarrolla sus actividades. Por lo tanto, no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos respectivos, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

Precisado lo anterior, debe destacarse que, respecto de los sujetos antes expuestos, esto es, los organismos de acción comunal, las juntas de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, la normatividad vigente determina tres (3) regímenes mediante las cuales las entidades pueden celebrar estos convenios solidarios.

El primer régimen encuentra su fundamento en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021. Como se indicó, este determina una subregla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, por otro, organismos de acción comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la menor cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad y el respectivo organismo de acción comunal previamente legalizado y reconocido ante las autoridades competentes. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad.

Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra previsto en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este Decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual puede manifestarse a través de convenios solidarios, en concordancia con lo establecido en el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994, el parágrafo 2 del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015.

En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades del nacional, departamental, distrital, local o municipal, y, de otro, organismos de acción comunal y organismos civiles y asociaciones residentes en el territorio de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público concordantes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato, dentro del límite de la menor cuantía, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; y iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido.

Así las cosas, en caso de que concurran los requisitos antes enunciados, se aplicará al proceso de planeación, selección y contratación previsto en el Decreto 092 de 2017. En lo no previsto por esa regulación, se responderá a las normas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con base en las remisiones directas de los artículos séptimo y octavo del citado reglamento autónomo.

En tercer lugar, encontramos el régimen que se fundamenta en el precitado artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, en armonía con el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Esta norma debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 ibidem. En virtud de estas disposiciones normativas, los organismos comunales cuentan con la posibilidad de “[…] vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada”. Para estos efectos, conforme al parágrafo del artículo 141 de la Ley 136 de 1994, se dará aplicabilidad a los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin perjuicio de la limitación en la cuantía conforme al parágrafo 1 del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, esta modalidad de contratación resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden nacional, departamental, distrital, local o municipal y organizaciones comunales; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación.

De esta manera, teniendo en cuenta los sujetos con los cuales el artículo 3.16 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015 permite la celebración de convenios solidarios, corresponde a la entidad determinar, en el marco de sus competencias, la viabilidad de suscribirlos en cada caso concreto.

3. Respuestas

i) “¿Qué se entiende por ‘organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ en marco del artículo 2.2.15.1.3, del Título 15 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 0142 de 2023?”.

iv) “¿Cualquiera de las posibilidades que se enmarquen en el concepto de ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’, se entienden como tales, aun cuando sean constituidas como entidad sin ánimo de lucro en los términos del Código Civil y la normatividad vigente?”.

De acuerdo con la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, para efectos del numeral 16 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015, las organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio encuentran su fundamento constitucional en el artículo 38 de la Constitución Política en virtud del cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Asimismo, conforme con el artículo 103 de la Constitución Política son consideradas un mecanismo democrático de representación: “El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-580 de 2001, sobre el artículo 103 de la Constitución Política indicó que “De la lectura de este precepto superior no queda la menor duda de que las organizaciones civiles allí enunciadas -entre las cuales se encuentran las asociaciones cívicas y comunales-, son auténticos mecanismos de participación de la ciudadanía que proyectan  su objeto en diferentes áreas  del que hacer social, en cuanto constituyen mecanismos democráticos de representación en las distintas instancias de participación, control y vigilancia de la gestión pública”. A diferencia de las sociedades comerciales, estas organizaciones civiles y asociaciones se caracterizan por no tener fines de lucro, en la medida en que el motivo de su constitución está relacionado con actividades para el beneficio colectivo. De esta manera, pueden celebrar convenios en los términos del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la normativa que reglamenta el mencionado artículo.

iii) “[…] ¿qué porcentaje de participación de personas que acrediten las condiciones discapacidad, víctima del conflicto, y personas en proceso de reincorporación y/o reintegración, respectivamente, debe acreditarse para poder suscribirse un convenio solidario?”.

v) “¿Cualquiera de las posibilidades que se enmarquen en el concepto de ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’, se entienden como tales, aun cuando sean constituidas como sociedades comerciales en los términos del Código de Comercio?”.

vi) “¿Aun cuando las organizaciones que se enmarcan en el concepto ‘organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ no sean constituidas como ESAL o sociedades comerciales, cuentan con capacidad jurídica para suscribir convenios solidarios en los términos del Decreto 0142 de 2023?”.

vii) “¿La ejecución de los convenios solidarios que se suscriban con cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio deben estar circunscritos territorialmente al domicilio de estas organizaciones?”.

Además de que el numeral 16 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 ni el artículo 2.2.15.1.3 del Decreto 1082 de 2015 se refieren a un porcentaje de participación, el concepto de organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio excluye las sociedades comerciales. De acuerdo con el inciso primero del artículo 100 del Código Comercio, “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles”. Esto significa que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, el concepto de organizaciones civiles y asociaciones se circunscribe por regla general a las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro previstas en los artículos 633 y siguientes del Código Civil.

Incluso, con la idea de que estas organizaciones deben residir en el territorio, es necesario tener en cuenta que el objeto social de las mismas está definido y limitado a al espacio físico donde desarrolla sus actividades. Por lo tanto, no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos respectivos, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

ii) “¿Se entienden como ‘demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio’ las asociaciones mutuales, organizaciones de mujeres, organizaciones de personas en discapacidad, organizaciones de víctimas del conflicto, organizaciones conformadas por personas en proceso de reincorporación y/o reintegración?”.

Como se explicó en las consideraciones del presente concepto, es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal. En consecuencia, dentro del marco general anteriormente expuesto, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad de suscribir convenios solidarios con asociaciones mutuales, organizaciones de mujeres, organizaciones de personas en discapacidad, organizaciones de víctimas del conflicto, organizaciones conformadas por personas en proceso de reincorporación y/o reintegración.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑

4. Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512. ↑

5. “Artículo 10. Naturaleza de los actos y contratos. Los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de entidades públicas conforme al Decreto 130 de 1976 y normas concordantes”. ↑

6. Decreto 252 de 2020: “Articulo 1. Adiciónese al artículo 10 del Decreto 1088 de 1993, el siguiente parágrafo:

   Artículo 10. Naturaleza de los actos y contratos.

   [...]

   Parágrafo. Además de las anteriores asociaciones, las organizaciones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia.

   Para la ejecución contractual, la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio.

   La entidad estatal podrá terminar unilateralmente el contrato o convenio en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la organización indígena.

   En estos convenios se tendrá como aporte de las organizaciones indígenas el conocimiento ancestral”. ↑

7. En lo pertinente, el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 dispone que: “a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;

   b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente Artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;

   c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

   d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

   e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.

   […]” (Énfasis fuera de texto). ↑

8. Corte Constitucional en Sentencia C-580 del 6 de junio de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑