El Concepto C-972 de 2023 aborda la contratación mediante convenios solidarios con organismos de acción comunal, con fundamento en la Ley 136 de 1994 y su modificación por la Ley 1551 de 2012. Explica los eventos en que las entidades territoriales pueden celebrar estos convenios, incluyendo la posibilidad de ejecución directa hasta por la mínima cuantía. Además, con base en la Ley 2166 de 2021 y el principio de participación, el concepto precisa que el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está limitado a la territorialidad en la que tienen jurisdicción. Por ello, no deberían ejecutar obras fuera de ese territorio, para garantizar una participación real de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos comunales.
Expediente: C-972 de 2022 – Fecha: 08-02-2023 – Número Interno: C-972 de 2023 – Demandado: – Actor: Ciudadano Anónimo – Radicado de entrada: P20221227012520 – Radicado de salida: RS202302208001005 – Restrictor: Régimen de inhabilidades e incompatibilidades,Principio de legalidad,Interpretación restrictiva,PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN,LIMITACIÓN A LA TERRITORIALIDAD,EJECUCIÓN DE OBRAS,Naturaleza,Limitación de cuantía y territorio en la celebra – Descriptor: LEY 136 DE 1994,JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL,CONVENIOS SOLIDARIOS,RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Mes: Febrero – Año: 2023
Texto del concepto
CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo
En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades». de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades»
LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal
[…] el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos». ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
CONVENIO SOLIDARIO – Ley 2166 de 2021
Con la reciente expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta ley tiene por objeto «promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes. […]».
En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha ley contempla la celebración de directa de convenios solidarios entre organismos de acción comunal y «los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal»
JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL – Naturaleza – Limitación de cuantía y territorio en la celebración de convenios solidarios
De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar obras por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios
JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL – Convenios solidarios – Principio de participación –Limitación a la territorialidad – Ejecución de obras
[…] teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad a la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa.
[…]
[…] el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar obras por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
Bogotá D.C., 08 de febrero de 2023
Ciudadano(a) Anónimo(a)
Ciudad
Concepto C – 972 de 2022
Temas: | CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo / LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal / CONVENIO SOLIDARIO – LEY 2166 DE 2021 / JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL – Convenios solidarios – Principio de participación – Limitación territorialidad – Ejecución de obras / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva |
Radicación: | Respuesta a consulta No. P20221227012520 |
Estimado(a) Ciudadano(a):
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de diciembre de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza las siguientes preguntas:
«1. ¿Puede una JAC, celebrar convenios solidarios para la ejecución de obras, cuyo objeto u alcance desborde el límite territorial de la misma JAC?
»2. [¿]un municipio puede celebrar convenios solidarios con la ASOJUNTA, para le ejecución de obras cuyo objeto abarque todo el territorio municipal?
»3. con ocasión de la celebración de convenios solidarios [¿]a los presidentes y demás miembros de la junta directiva de la JAC o ASOJUNTA, les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la celebración de contratos estatales previstos en la normatividad vigente?
»4. [¿]cuáles son los impuestos, tasas o contribuciones que les aplica a la JAC, con ocasión de la celebración de convenios solidarios con un municipio?
»5. Cuando se celebren convenios solidarios entre un municipio y una JAC, [¿]es necesario que esta última deba aportar recursos en dinero o especie que se deban reflejar en el presupuesto general de obra?
»6. [¿]las JAC, deben contar con profesionales de apoyo (abogados, contadores, ingenieros etz), con ocasión de celebración de convenios solidarios de menor cuantía?
»7. cuando la norma refiere que se pueden celebrar convenios solidarios para la ejecución de obras, se refiere a la ejecución de obras de infraestructura de transporte o se debe entender que también le es aplicable a obras de agua potable y saneamiento básico, infraestructura educativa, obras en materia ambiental, de vivienda, entre otras? [sic]»
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) aplicación de los convenios solidarios y los organismos de acción comunal de conformidad con la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012, ii) convenios solidarios con organismos de acción comunal bajo la Ley 2166 de 2021, iii) naturaleza de la Junta de Acción Comunal y limitación de cuantía y territorialidad en los convenios solidarios y, iv) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos No. 4201913000006135 del 10 de septiembre de 2019, 4201912000004117 del 17 de septiembre de 2019, C–140 del 31 de abril de 2020, C–223 del 29 de abril de 2020, C–477 del 27 de julio de 2020, C–656 del 17 de noviembre de 2020, C–763 del 7 de enero de 2021, C-785 del 18 de enero de 2021, C–155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-079 del 18 de febrero de 2022, C-119 del 25 de marzo de 2022, C-455 del 15 de julio de 2022 y C-718 del 31 de octubre de 2022 analizó los convenios solidarios, su alcance y su régimen contractual. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente teniendo en cuenta los interrogantes planteados.
2.1. Aplicación de los convenios solidarios y los organismos de acción comunal de conformidad con la Ley 136 de 1994. Reiteración.
La contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro encuentra su fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual, tras proscribir cualquier tipo de donación por parte del Estado a personas de derecho privado, dispone que «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo […]». A su vez, el referido mandato constitucional faculta al Gobierno Nacional para reglamentar la materia.
En concordancia con lo establecido en el artículo 355 Superior, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades». En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia mediante concepto C – 140 del 31 de marzo de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:
i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos»[1].
ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía.
iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los Organismos de Acción Comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
Existen características que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación aplicables y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados entre entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y los Organismos de Acción Comunal deben propender por la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades, estar encaminados a la satisfacción del interés público, y ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.
De esta manera, habiendo abordado las características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario, debe destacarse que el primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, Juntas de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva Junta de Acción Comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad. Sin embargo, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021[2] amplió esta subregla en cuanto a los sujetos aplicables, condiciones y la cuantía del contrato, como se explicará en el numeral 2.2. de este concepto.
Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios.
En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, Organismos de Acción Comunal de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato, independientemente de su cuantía, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; y iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido.
Así las cosas, en caso de que concurran los requisitos antes enunciados, se aplicará al proceso de planeación, selección y contratación el procedimiento previsto en el Decreto 092 de 2017 y, en lo no previsto en este, se complementará con las normas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–, con base en las remisiones efectuadas en los artículos séptimo y octavo de aquel Decreto.
Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994. Retomando los conceptos de esta Agencia[3], se ha considerado que estas normas deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley[4] y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002[5] –norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021–. En virtud de tales disposiciones normativas, las organizaciones comunitarias cuentan con la posibilidad de «vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada». Para ese efecto, se dará aplicación a los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y al EGCAP. Esta modalidad de contratación resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden nacional, municipal o distrital y organizaciones comunales; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación.
Las anteriores precisiones son importantes para el objeto de la consulta puesto que, como se analizará a continuación, los 3 regímenes de contratación aplicables en los convenios solidarios celebrados con Organismos de Acción Comunal se mantienen actualmente. Sin embargo, de acuerdo con las previsiones de la Ley 2166 de 2021, se presentan algunas variaciones en relación con el contenido de estos convenios.
2.2. Convenios solidarios con organismos de acción comunal bajo la Ley 2166 de 2021, en particular su artículo 95
Con la reciente expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de dichos organismos y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta Ley tiene por objeto «promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes. […]».
En desarrollo de lo anterior, el artículo 95 de dicha Ley contempla la celebración directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y «los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» prescribiendo lo siguiente:
«Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.
»Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la [SIC] el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
»Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras[6].»
Sin embargo, con la reciente expedición del Decreto 0142 del 01 de febrero de 2023 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones», se efectuaron las siguientes precisiones sobre los convenios solidarios para la ejecución de obras:
«Artículo 15. Adición del Título 15 a la Parte del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Adiciónese el Título 15 a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, comprendida por los artículos 2.2.15.1.1, 2.2.15.1.2 y 2.2.15.1.3 la cual quedará así:
»[…]
»Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.
»Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad.» [cursivas fuera de texto]
Según se evidencia, estas disposiciones normativas desarrollan las siguientes reglas:
i) Sólo las «entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» podrán celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal. Es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los «organismos de acción comunal»[7]
ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en dichos artículos.
iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios hasta por la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal.
iv) Para la ejecución de las obras, se establece el deber de los Organismos de Acción Comunal en procurar contratar a los habitantes de la comunidad.
v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.
vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras.
Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 0142 de 2023, previeron las reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado, inicialmente, en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y reiterado en la modificación que introdujo la Ley 1551 de 2012. Sin embargo, el contenido de los artículos referidos, son más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los «entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» y a los «organismos de acción comunal». Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los organismos de acción comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal.
2.3. Naturaleza de la Junta de Acción Comunal y limitación de cuantía y territorialidad en los convenios solidarios
El artículo 38 de la Constitución Política, estableció la obligación de «garantizar el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad», en aras de contar con una sociedad civil más participativa. De igual forma, los artículos 103 y 355 Superior permitieron que las organizaciones civiles previstas por el constituyente no solamente puedan ejercer una labor de vigilancia y control, sino que también se prevé su intervención en la actividad estatal.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C 580 de 2001[8], realizó un análisis del desarrollo comunitario de los organismos de acción comunal, concluyendo que su proceso social va de la mano con la acción participativa de la comunidad, en tanto que impulsa al individuo a involucrarse en su contexto detectando necesidades de su comunidad y ayudando a solucionarlas.
Es así como, en desarrollo del principio de participación la Ley 743 de 2002 en su artículo 6 definió a la Junta de Acción Comunal como «una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad», y así mismo esta norma contempló que dicha organización se encuentra integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para «procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.»[9]
En desarrollo de ese ejercicio democrático el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, dispuso que una de las funciones de la Junta de Acción Comunal es promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos.
De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 2016[10] señaló que la Junta de Acción Comunal constituye una gran oportunidad, para que sus miembros no solo puedan colaborar en la promoción del desarrollo económico y en la realización de pequeñas y medianas obras públicas, sino que además es una oportunidad para desarrollar habilidades administrativas y de gestión en su comunidad.
Igualmente, en dicha sentencia se indica que los lineamientos fijados para la celebración de convenios solidarios no afectan al principio de participación, todo lo contrario, crean una nueva modalidad de contratación que les otorga expresamente a las Juntas de Acción Comunal la certeza de que no serán excluidas del debate, del análisis, ni de la resolución de decisiones que inciden en el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco las deja por fuera de procesos que comprometen su futuro, otorgando una ventaja contractual, con limitación de cuantía, para que puedan ser destinatarios de ciertos contratos sin necesidad de llevarse a cabo una licitación pública.
Para la Corte Constitucional, el hecho de autorizarse por parte del Legislador la celebración de convenios solidarios, muestra un desarrollo del Constituyente de acrecentar el interés de la ciudadanía en los problemas colectivos, desarrollando igualmente la posibilidad de que todo ciudadano tenga la oportunidad de intervenir, a través de las Juntas de Acción Comunal, y estas a su vez tengan la posibilidad de contratar con el Estado sin necesidad de realizar un proceso licitatorio, lo que permite maximizar la participación de las ciudadanía en el desarrollo de obras que los afecten, lo que satisface el interés general, por lo que concluye que la libertad configurativa del Legislador en este tema contractual se dio respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad previstos en la norma Superior
Ahora bien, el hecho de que se permita contratar convenios solidarios hasta por un cierto monto de cuantía, no implica de facto que se esté burlando el proceso licitatorio en las entidades territoriales, pues se encuentra prohibido dividir un mismo objeto que supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, ya que se desconocería los principios que inspiran la contratación pública al permitir una conduta de fraccionamiento del contrato.
Por tal razón, las entidades territoriales deberán al momento de celebrar convenios solidarios evitar fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de los principios que inspiran la contratación estatal, lo que puede dar a lugar a declarar la nulidad absoluta de dichos convenios en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tienen el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad a la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa.
Así pues, el desarrollo normativo que trajo consigo la Ley 2166 de 2021 con el objetivo de promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, dispuso en su artículo 7 una nueva definición de Junta de Acción Comunal:
«ARTÍCULO 7. Organismos de la Acción Comunal
»a) […]. La junta acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
[…]»
Así mismo, en su artículo 9 dispuso que «cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado», indicando las orientaciones para dicha limitación. Es así como en las capitales de departamentos y en la ciudad de Bogotá, D. C., se podrá constituir una junta por cada barrio, conjunto residencial, sector o etapa del mismo, según la división establecida por la correspondiente autoridad municipal o distrital. Por su parte, en las demás cabeceras de municipio y en las de corregimientos o inspecciones de policía podrá reconocerse más de una junta si existen las divisiones urbanas a que se refiere el literal anterior, por lo que en las poblaciones donde no exista delimitación por barrios la junta podrá abarcar toda el área urbana.
De igual forma, dicha norma indica que en cada caserío o vereda sólo podrá constituirse una junta de acción comunal, pero la autoridad competente podrá autorizar, mediante resolución motivada, la constitución de más de una junta si la respectiva extensión territorial lo aconsejare.
Por su parte, la Ley 2166 de 2021 trajo consigo también una regla para denominación social de estos organismos de acción comunal, señalando en su artículo 8 que dichas organizaciones conformaran su nombre legal con el de su territorio seguido del nombre de la entidad territorial a la que pertenezca y en la cual desarrolle sus actividades.
De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar obras por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.
2.4. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Eficiente analizó desde una perspectiva general el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, en los conceptos C–032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021 y C-491 del 14 de septiembre de 2021.
Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o en la Ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un concepto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que puedan resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente señaladas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual»[11].
Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva:
«Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).
El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.»[12]
La Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:
«Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libértate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).
[…]
Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150).»[13]
Así las cosas, las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas de limitación de la capacidad contractual. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos[14].
Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto bajo consulta, se tiene que al ostentar los convenios solidarios la calidad de contratos estatales sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal y como se expresó en el numeral 2.1 de este concepto, a las personas con las que se pretenda la suscripción de estos, les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993[15].
Por lo tanto, corresponde de una parte, a las Juntas de Acción Comunal en principio, determinar si uno o algunos de sus integrantes incurre o no en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ser partícipes de los procesos de contratación pública y, en consecuencia, suscribir contratos estatales. Y, de otra parte, acorde con las disposiciones que rigen su actividad contractual, les atañe a las entidades estatales evaluar en cada caso, si uno o algunos de los integrantes de la Junta de Acción Comunal, se encuentra o no inmerso en los límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales.
3. Respuesta
«1. ¿Puede una JAC, celebrar convenios solidarios para la ejecución de obras, cuyo objeto u alcance desborde el límite territorial de la misma JAC?
»2. [¿]un municipio puede celebrar convenios solidarios con la ASOJUNTA, para le ejecución de obras cuyo objeto abarque todo el territorio municipal?»
Atendiendo a lo indicado en las consideraciones de este concepto y, conforme lo establece el numeral 16, del artículo 3, de la Ley 1551 de 2012 y en concordancia con el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, se permitió a los municipios celebrar convenios solidarios con las Juntas de Acción Comunal, acorde con sus planes de desarrollo, de igual forma el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el Decreto 0142 de 2023, previeron las reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Estas últimas normas como se explicó, fueron más amplias en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los «entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» y a los «organismos de acción comunal». Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las Juntas de Acción Comunal.
Para la suscripción de los convenios solidarios en referencia, deberá tenerse en cuenta la clasificación de los Organismos de Acción Comunal realizada por el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021. Esto, con el fin de que la celebración de dichos convenios, se efectúe con los Organismos de Acción Comunal allí contemplados. Sin embargo, el artículo 9 ibídem, dispuso que «cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado», indicando las orientaciones para dicha limitación.
Así pues, y de conformidad con el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal se encuentra definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrán ejecutar obras por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.
«3. Con ocasión de la celebración de convenios solidarios [¿]a los presidentes y demás miembros de la junta directiva de la JAC o ASOJUNTA, les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la celebración de contratos estatales previstos en la normatividad vigente?»
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otra parte, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto bajo consulta, se tiene que al ostentar los convenios solidarios la calidad de contratos estatales sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal y como se expresó en el numeral 2.1 de este concepto, a las personas con las que se pretenda la suscripción de estos, les será aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993[16].
Por lo tanto, corresponde de una parte, a las Juntas de Acción Comunal en principio, determinar si uno o algunos de sus integrantes incurre o no en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ser partícipes de los procesos de contratación pública y, en consecuencia, suscribir contratos estatales. Y, de otra parte, acorde con las disposiciones que rigen su actividad contractual, les atañe a las entidades estatales evaluar en cada caso, si uno o algunos de los integrantes de la Junta de Acción Comunal, se encuentra o no inmerso en los límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales.
«4. [¿]cuáles son los impuestos, tasas o contribuciones que les aplica a la JAC, con ocasión de la celebración de convenios solidarios con un municipio?»
De acuerdo con el ámbito de competencia de esta Agencia, precisado al inicio de las consideraciones de este concepto, resulta pertinente aclarar que esta entidad solo está facultada para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. Por tal razón, se abstendrá de dar respuesta a esta pregunta ya que, corresponderá a las partes que pretendan la suscripción del convenio solidario, determinar de conformidad con las normas tributarias, «los impuestos, tasas o contribuciones» aplicables al asunto en particular.
«5. Cuando se celebren convenios solidarios entre un municipio y una JAC, [¿]es necesario que esta última deba aportar recursos en dinero o especie que se deban reflejar en el presupuesto general de obra?
6. [¿]las JAC, deben contar con profesionales de apoyo (abogados, contadores, ingenieros etz), con ocasión de celebración de convenios solidarios de menor cuantía?»
Conforme a lo manifestado en las consideraciones del presente concepto, las disposiciones que introdujeron este tipo de contratación especial, como la Ley 136 de 1994 y la Ley 2166 de 2021, permitieron la celebración de convenios solidarios entre las entidades territoriales y los Organismos de acción Comunal, con el propósito de unificar esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.
Ahora bien, al estudiarse el contenido de cada uno de los regímenes aplicables para la celebración de convenios solidarios, en particular lo dispuesto en la Ley 2166 de 2021 y el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 0142 de 2023, no se evidencia sea un requisito para la celebración tales convenios el aporte de recursos en dinero por parte de los organismos de acción comunal. Sin embargo, al no existir tal prohibición, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, las Juntas de Acción Comunal podrían realizar dichos aportes siempre y cuando no superen el valor de la menor cuantía de la entidad pública, para lo que deberán atender las reglas dispuestas en el literal b), del artículo 2, de la Ley 1150 de 2007.
En todo caso es personal el artículo 2.2.15.1.2 establece que para la ejecución de estas obras, los Organismos de Acción Comunal «deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad». En consecuencia, a criterio de esta Agencia, para la ejecución satisfactoria de dichas obras, es pertinente que las Juntas de Acción Comunal cuenten con el personal idóneo y con los conocimientos especializados necesarios para ello. Para lo que, las disposiciones precitadas, sugieren el contratar a los habitantes de la comunidad. Esto, sin perjuicio de que tal y como lo señala el parágrafo 2° del artículo 95, de la Ley 2166 de 2021, los entes territoriales deben disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal, durante la ejecución de las obras.
«7. cuando la norma refiere que se pueden celebrar convenios solidarios para la ejecución de obras, se refiere a la ejecución de obras de infraestructura de transporte o se debe entender que también le es aplicable a obras de agua potable y saneamiento básico, infraestructura educativa, obras en materia ambiental, de vivienda, entre otras? [sic]»
De conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 0142 de 2023, la suscripción de convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal, se hará para «ejecutar obras hasta por la menor cuantía». En ese orden, de conformidad con el criterio hermenéutico según el cual «cuando la norma no distingue no le es dable al intérprete hacerlo[17]», esta Agencia no podría determinar si la expresión «ejecutar obras» señalada en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, hace o no referencia a un tipo de obra en específico.
No obstante, para efectos de claridad, le informamos que el numeral 1°, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, define el contrato de obra pública como aquel celebrado por una entidad estatal, para «la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles».
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2 – 06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 - 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
El numeral 16 del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 dispone: «[…] 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo […]». ↑
Ley 2166 de 2021 «Artículo 95. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de contratar con los habitantes de la comunidad
PARÁGRAFO 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
PARÁGRAFO 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras.». ↑
Al respecto puede consultarse, entre otros, los conceptos C–155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021 y C-627 del 25 de octubre de 2021. ↑
Ley 136 de 1994 «Artículo 141. Vinculación al desarrollo municipal: Las organizaciones comunitarias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada». ↑
Ley 743 del 2002 «Artículo 55. Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.
»Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias». ↑
Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web de la presidencia de la república, disponible en el siguiente enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/leyes. ↑
«Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.
»a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
»b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;
»c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;
»d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;
»e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.
»PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.
»PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal». ↑
Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en sentencia C 580 del 6 de junio de 2001, Exp O.P.047. ↑
Artículo 8, Ley 743 de 2002 ↑
Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en sentencia C 106 del 9 de marzo de 2016, Exp D-10894 ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑
Ibídem. ↑
En esta línea Dávila Vinueza Expresa: «El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑
«ARTICULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
[…]
j) Literal reglamentado por el Decreto 1358 de 2020. Literal modificado por la Ley 2014 de 2019, artículo 2º. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
[…]
k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 2º. Éste modificado por la Ley 1778 de 2016, artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
[…]
l) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 84, parágrafo 2º. (éste declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-434 de 2013.). El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
[...]» ↑
«ARTICULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
[…]
j) Literal reglamentado por el Decreto 1358 de 2020. Literal modificado por la Ley 2014 de 2019, artículo 2º. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
[…]
k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 2º. Éste modificado por la Ley 1778 de 2016, artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
[…]
l) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 84, parágrafo 2º. (éste declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-434 de 2013.). El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
[...]» ↑
Cfr. Sentencia C-317 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En igual sentido, el artículo 27 del Código Civil establece que «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu». Aquí el concepto de ley se entiende en un sentido material, como norma jurídica. ↑