El Concepto C-256 de 2022, con referencia al Decreto 680 de 2021, explica cómo opera la regla de origen para definir cuándo un servicio es colombiano, según si el contrato estatal se ejecuta en Colombia o en el extranjero. Se precisan criterios asociados al uso (o no) de bienes nacionales relevantes y a la vinculación de personal colombiano. Además, frente a la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte (documentos tipo), el numeral 4.3.1 ajustado por la Resolución 304 de 2021 señala que en estos procesos no habrá bienes nacionales relevantes para el puntaje. Por ello, el puntaje por apoyo a la industria nacional se asigna a quienes se comprometan a vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, y se indica cómo deben diligenciar el Formato 7 y la opción correspondiente en el Formato 7A los proponentes extranjeros con trato nacional o plurales.
Expediente: C-256 de 2022 – Fecha: 04-05-2022 – Número Interno: C-256 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220318002733 – Radicado de salida: RS20220504005115 – Restrictor: Alcance servicios nacionales,Regla de origen,Criterios,Identificación de bienes nacionales relevantes,Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte,NUMERAL 4.3.1,Formato 7 – Descriptor: DECRETO 680 DE 2021 – Mes: Mayo – Año: 2022
Texto del concepto
DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Alcance servicios nacionales
Conforme con la nueva noción de «Servicios Nacionales» introducida por dicha norma, si el contrato estatal debe cumplirse en Colombia, «[…] un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda». A continuación, dicho artículo establece que, si el contrato estatal debe cumplirse en el extranjero y se somete a la normativa colombiana, «[…] un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano».
DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación de bienes nacionales relevantes
Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) «el análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. En aplicación de estos criterios, corresponde a la entidad estatal determinar en los respectivos pliegos de condiciones o documentos equivalentes, la metodología conforme con la cual se asignará el puntaje correspondiente por apoyo a la industria nacional, sin perjuicio de lo que se explicará de forma particular en relación con los procesos regidos por documentos tipo.
RESOLUCIÓN 304 DE 2021 – Documentos tipo – Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – Numeral 4.3.1
El artículo 13 de la Resolución 304 de 2021 modificó el numeral 4.3.1.del documento base de los Documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de concurso de méritos abierto, para ajustarlo a las disposiciones del Decreto 680 de 2021. En tal sentido, el inciso cuarto del numeral 4.3.1. del Documento Base de los documentos tipo mencionados, teniendo en cuenta la especialidad del contrato de interventoría, determina que en este tipo de procesos para el otorgamiento de puntaje no habrá bienes nacionales relevantes, por lo que el puntaje de apoyo a la industria nacional se asignará a los proponentes que se comprometan a vincular durante el desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos.
INTERVENTORÍA DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE -
Documentos tipo - Formato 7
Teniendo en cuenta que en el proceso de selección del contratista el puntaje de apoyo a la industria nacional se otorga con el compromiso que asume el proponente de vincular durante el desarrollo del objeto contractual el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos que haya definido la entidad estatal, es necesario que el proponente al diligenciar el Formato 7A indique expresamente el porcentaje de empleados o contratistas colombianos que se compromete a emplear para la ejecución del objeto contractual en caso de resultar adjudicatario.
En igual sentido, el Formato 7 señala la opción para que los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o proponentes plurales conformados por estos, manifiesten su voluntad de acogerse a la regla de origen contemplada en el instrumento jurídico o comercial en el que se regula la regla de origen con el correspondiente país, caso en el cual deben diligenciar la opción 2 del Formato 7A, indicando el nombre del país de origen de los servicios y la relación con la República de Colombia para efectos del derecho al trato nacional, sea en razón de un Acuerdo Comercial, el certificado de Trato Nacional por reciprocidad o por ser un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, anexando los respectivos soportes.
En caso de que los Proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o Proponentes Plurales conformados por estos no diligencien dicha opción se aplicarán las reglas del numeral 4.3.1 del Documento Base y no las reglas de origen de su país, para efectos de la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 04 Mayo 2022
Señor(a)
PETICIONARIO(A)
Ciudad
Concepto C ─ 256 de 2022
Estimado(a) señor(a):
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de marzo del 2022.
1. Problema planteado
En relación con el numeral 4.3.1 de los Documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, usted realiza la siguiente consulta:
«Cordialmente, se solicita se aclare, si al presentar el formato 7, tal como lo define la resolución 304 de 2021 en su Artículo 13 – MODIFÍQUESE EL NUMERAL 4.3.1. DE LOS DOCUMENTOS TIPO DE INTERVENTORÍA DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Modifíquese el numeral 4.3.1. de los Documentos Tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, deber ser valido en los procesos de contratación y otorgar el puntaje de trato nacional o este debe ser modificado al porcentaje que requiere la entidad contratante.
“Debido a la especialidad del contrato, en este Proceso de Contratación para el otorgamiento de puntaje no habrá bienes nacionales relevantes y, por tanto, en todos los casos se otorgará el puntaje de apoyo a la industria nacional a los Proponentes que se comprometan a vincular durante el desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato. En el caso de Proponentes Plurales todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrá vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato. Además de la incorporación de personal colombiano requerido para la ejecución del contrato, tratándose de Proponentes Plurales, su composición deberá estar acorde con lo exigido por la noción de Servicios Nacionales prevista en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, de lo que dependerá la franja del puntaje aplicable en lo referente al apoyo de la industria nacional.
Igualmente definir, si en un proceso de contratación estatal, si simplemente si este lo cobija los acuerdos comerciales con los que el estado de Colombino tiene en firme, es aplicable el trato nacional tal como lo establecen los artículos Según artículos 2.2.1.1.1.3.1, 2.2.1.2.4.1.2 y 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015 y la entidad estatal debe de otorgar el puntaje de trato nacional, tal como se define:
“Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista."”
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.1.2. Concurrencia de varios Acuerdos Comerciales. Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales. (Decreto 1510 de 2013, artículo 149)
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (e) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.»
2. Consideraciones
Para abordar el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: i) otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales introducida por el Decreto 680 de 2021, ii) regulación del puntaje por apoyo a la industria nacional en procesos adelantados con documentos tipo después de la expedición del Decreto 680 de 2021 y iii) Formato 7A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente mediante los conceptos C-442 del 26 de agosto de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021 y C-549 del 05 de noviembre de 2021, entre otros, analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021 y el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección. Las tesis expuestas en estos conceptos se desarrollan y se complementan en lo pertinente a continuación.
2.1. Otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales introducida por el Decreto 680 de 2021
La Ley 816 de 2003, «por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública», tiene como objetivo promover una mayor participación de los proveedores de bienes y servicios de origen colombiano en las compras de las entidades públicas. De igual manera, se adoptó con el propósito de crear un factor de preferencia para las propuestas que ofrezcan productos o servicios nacionales[1].
Es por eso por lo que el artículo 1 dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo de dicho artículo indica que:
Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.
En materia de contratación pública, dicho trato nacional es aplicable a los proponentes que ofrezcan bienes y servicios nacionales, de conformidad con las definiciones del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, así como a los extranjeros que cumplan con los criterios que se encuentran regulados en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del mismo Decreto[2], en el que se establece la forma como se debe acreditar la existencia de trato nacional para extranjeros, dependiendo del fundamento de este y exigiendo el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no exista tratado, ni regulación andina aplicable. Por otra parte, las entidades estatales deben aplicar en sus procedimientos de selección lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, que establece un criterio de calificación diferencial, en los siguientes términos:
Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.
Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.
De acuerdo con esta norma, las ofertas de bienes y servicios nacionales –o extranjeros con derecho a trato nacional– deberán beneficiarse de la obtención de un puntaje comprendido entre el 10 y el 20 %, según lo haya definido la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones, esto a modo de incentivo en favor de la industria nacional. Al respecto, conviene señalar que es la entidad pública la que, en el pliego de condiciones, debe fijar los criterios de asignación de puntaje –o factores de evaluación–. De este modo, cuenta con la discrecionalidad administrativa para determinar a partir de qué elementos o circunstancias realizará la calificación de las propuestas. Por supuesto, tal discrecionalidad no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la confección del pliego de condiciones y el deber de selección objetiva.
Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que las entidades de la administración pública a las que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir «[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)» para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, «[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos».
Aclarado el alcance de la norma que promueve el factor de evaluación de apoyo a la industria nacional en las compras públicas, es importante señalar que la aplicación del puntaje al que se refiere el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 fue reglamentado mediante el Decreto 680 de 2021. Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la regla de origen contemplada en este Decreto. En primer lugar, el artículo 1 del mencionado Decreto modificó parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, para definir los servicios nacionales en forma distinta, así:
Servicios Nacionales. En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.
Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista.
Conforme con la nueva noción de «Servicios Nacionales» introducida por dicha norma, si el contrato estatal debe cumplirse en Colombia, «[…] un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda». A continuación, dicho artículo establece que si el contrato estatal debe cumplirse en el extranjero y se somete a la normativa colombiana, «[…] un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano».
De acuerdo con esto, la noción de Servicios Nacionales no está determinada únicamente por la naturaleza jurídica de su prestador, ya que además de tratarse de una persona natural colombiana o jurídica conformada según la ley colombiana, se requiere que la propuesta, en principio, incluya en la ejecución del contrato la utilización de los bienes nacionales relevantes. En ese sentido, la definición de Servicios Nacionales remite a la noción de Bienes Nacionales establecida en el mismo artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que dispone que son aquellos «Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». El artículo 1 del Decreto 2680 de 2009 dispone que «Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto».
En consecuencia, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la entidad estatal debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes o personal colombianos, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado «por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos». Lo anterior en consonancia con el artículo 1 del Decreto 680 de 2021.
En segundo lugar, el Decreto 680 de 2021 consagra, en el artículo 2, la metodología con fundamento en la cual la entidad estatal debe definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, el artículo 2 del Decreto en comento, establece:
Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, cuyo texto será el siguiente:
«ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.
En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:
1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;
2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y
3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.
En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.
La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso».
Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) «el análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. En aplicación de estos criterios, corresponde a la entidad estatal determinar en los respectivos pliegos de condiciones o documentos equivalentes, la metodología conforme con la cual se asignará el puntaje correspondiente por apoyo a la industria nacional, sin perjuicio de lo que se explicará de forma particular en relación con los procesos regidos por documentos tipo.
De otro lado, dicho artículo consagra una regla subsidiaria para otorgar el puntaje de industria nacional cuando por el objeto contractual o por la falta de oferta nacional, no existen bienes nacionales relevantes. Esta regla consiste en otorgar el puntaje, al proponente que vincule el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos establecido por la entidad estatal, el cual no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.
2.2. Regulación del puntaje por apoyo a la industria nacional en procesos adelantados con documentos tipo tras la expedición del Decreto 680 de 2021 y la Resolución No. 304 de 2021
La entrada en vigencia del Decreto 680 de 2021, al modificar la noción de Servicios Nacionales contenida en el Decreto 1082 de 2015, generó la necesidad de adecuar los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en ejercicio de las potestades conferidas por la Ley 2022 de 2020. Esto comoquiera que, en los documentos vigentes antes de dicho Decreto, el puntaje por apoyo a la industria nacional y la verificación de la procedencia del trato nacional se encontraban desarrolladas conforme con la antigua concepción de servicio nacional, por lo que para acceder al máximo puntaje bastaba con acreditar ser una persona natural colombiana o una persona jurídica constituida de acuerdo con la ley colombiana. Debido a esto, el parágrafo 2 del artículo 3 de tal decreto, contempló un plazo de tres meses para que esta Agencia realizara la adecuación de los documentos tipo.
En atención a este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública, en desarrollo del procedimiento de actualización regulado por la Resolución 160 de 2020, expidió la Resolución 304 de 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente». Esta resolución modificó y adicionó los documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo de infraestructura de transporte –en sus distintas modalidades–, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social, introduciendo una metodología común a todos estos procedimientos, a partir de la cual en aplicación de la definición de Servicios Nacionales del Decreto 680, se otorga el puntaje por apoyo a la industria nacional en consideración al ofrecimiento de los bienes nacionales relevantes. De acuerdo con esta metodología, las entidades pueden establecer de manera objetiva los bienes nacionales que resultan relevantes para el desarrollo del objeto contractual, que al estar incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales son determinantes para la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional.
Uno de los principales elementos que crea la Resolución 304 de 2021 es la «Matriz – Bienes relevantes», en la cual se describe la metodología para la identificación de bienes nacionales, que, conforme con un parámetro objetivo, se estiman relevantes para la ejecución del contrato.
En relación con el ajuste al término de servicios nacionales es importante indicar que para el otorgamiento de puntaje de apoyo a la industria nacional no solo bastará que el que preste el servicio sea colombiano, sino, además, que incorpore durante la ejecución bienes nacionales relevantes o excepcionalmente el otro criterio consistente en la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda. Lo anterior sin perjuicio de tener en cuenta lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, en el sentido de que los extranjeros con trato nacional pueden definir en su oferta si aplican la regla de origen establecida en el Decreto 680 de 2021 o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda.
2.3. Formato 7A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional, de los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte
El artículo 13 de la Resolución 304 de 2021 modificó el numeral 4.3.1.del documento base de los Documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de concurso de méritos abierto, para ajustarlo a las disposiciones del Decreto 680 de 2021. En tal sentido, el inciso cuarto del numeral 4.3.1. del Documento Base de los documentos tipo mencionados, teniendo en cuenta la especialidad del contrato de interventoría, determina que en este tipo de procesos para el otorgamiento de puntaje no habrá bienes nacionales relevantes, por lo que el puntaje de apoyo a la industria nacional se asignará a los proponentes que se comprometan a vincular durante el desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos.
Sobre este particular se debe tener en cuenta que la introducción del Documento Base señala en que «Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad», en tal sentido, el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos del personal requerido para el cumplimiento del contrato, deberá ser indicado por la entidad estatal en los espacios entre corchetes y resaltados en gris del numeral 4.3.1. del Documento Base, respetando, en todo caso, el porcentaje mínimo del 40% del personal requerido, con la posibilidad de indicar un porcentaje mayor.
De acuerdo con lo anterior, para el otorgamiento del puntaje de apoyo a la industria nacional, el Formato 7A exige que el proponente incluya el porcentaje de empleados o contratistas colombianos definido por la entidad estatal en el numeral 4.3.1 del documento base:
[el Proponente incluirá el porcentaje definido por la Entidad Estatal en el numeral 4.3.1 del documento base que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir un porcentaje superior]
Teniendo en cuenta que en el proceso de selección del contratista el puntaje de apoyo a la industria nacional se otorga con el compromiso que asume el proponente de vincular durante el desarrollo del objeto contractual el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos que haya definido la entidad estatal, es necesario que el proponente al diligenciar el Formato 7A indique expresamente el porcentaje de empleados o contratistas colombianos que se compromete a emplear para la ejecución del objeto contractual en caso de resultar adjudicatario.
En igual sentido, el Formato 7 señala la opción para que los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o proponentes plurales conformados por estos, manifiesten su voluntad de acogerse a la regla de origen contemplada en el instrumento jurídico o comercial en el que se regula la regla de origen con el correspondiente país, caso en el cual deben diligenciar la opción 2 del Formato 7A, indicando el nombre del país de origen de los servicios y la relación con la República de Colombia para efectos del derecho al trato nacional, sea en razón de un Acuerdo Comercial, el certificado de Trato Nacional por reciprocidad o por ser un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, anexando los respectivos soportes.
En caso de que los Proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o Proponentes Plurales conformados por estos no diligencien dicha opción se aplicarán las reglas del numeral 4.3.1 del Documento Base y no las reglas de origen de su país, para efectos de la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
Cabe señalar que para que el Proponente extranjero con trato nacional obtenga el puntaje por apoyo a la industria nacional por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional solo deberá presentar el Formato 7A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional. De igual modo, en el caso de que la opción 2 sea diligenciada deberá allegar los respectivos soportes.
3. Respuesta
«Cordialmente, se solicita se aclare, si al presentar el formato 7, tal como lo define la resolución 304 de 2021 en su Artículo 13 – MODIFÍQUESE EL NUMERAL 4.3.1. DE LOS DOCUMENTOS TIPO DE INTERVENTORÍA DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Modifíquese el numeral 4.3.1. de los Documentos Tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, deber ser valido en los procesos de contratación y otorgar el puntaje de trato nacional o este debe ser modificado al porcentaje que requiere la entidad contratante.
“Debido a la especialidad del contrato, en este Proceso de Contratación para el otorgamiento de puntaje no habrá bienes nacionales relevantes y, por tanto, en todos los casos se otorgará el puntaje de apoyo a la industria nacional a los Proponentes que se comprometan a vincular durante el desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato. En el caso de Proponentes Plurales todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrá vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato. Además de la incorporación de personal colombiano requerido para la ejecución del contrato, tratándose de Proponentes Plurales, su composición deberá estar acorde con lo exigido por la noción de Servicios Nacionales prevista en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, de lo que dependerá la franja del puntaje aplicable en lo referente al apoyo de la industria nacional.
Teniendo en cuenta que en los procesos de selección regidos por los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, el puntaje de apoyo a la industria nacional se otorga con el compromiso que asume el proponente de vincular durante la ejecución del objeto contractual el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos que haya definido la entidad estatal en el pliego de condiciones, es necesario que el proponente al diligenciar el Formato 7A indique expresamente el porcentaje de empleados o contratistas colombianos que se compromete a emplear para la ejecución del objeto contractual en caso de resultar adjudicatario, el cual debe coincidir con el mínimo exigido por la entidad estatal.
En efecto, el inciso cuarto del numeral 4.3.1. del Documento Base de los documentos tipo mencionados, teniendo en cuenta la especialidad del contrato de interventoría, determina que en este tipo de procesos para el otorgamiento de puntaje no habrá bienes nacionales relevantes, por lo que el puntaje de apoyo a la industria nacional se asignará a los proponentes que se comprometan a vincular durante el desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos.
Sobre este particular se debe tener en cuenta que la introducción del Documento Base señala en que «Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la entidad», en tal sentido, el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos del personal requerido para el cumplimiento del contrato, deberá ser indicado por la entidad estatal en los espacios entre corchetes y resaltados en gris del numeral 4.3.1. del Documento Base, respetando, en todo caso, el porcentaje mínimo del 40% del personal requerido, con la posibilidad de indicar un porcentaje mayor.
De acuerdo con lo anterior, para el otorgamiento del puntaje de apoyo a la industria nacional, el Formato 7A exige que el proponente incluya el porcentaje de empleados o contratistas colombianos definido por la entidad estatal en el numeral 4.3.1 del documento base.
Igualmente definir, si en un proceso de contratación estatal, si simplemente si este lo cobija los acuerdos comerciales con los que el estado de Colombino tiene en firme, es aplicable el trato nacional tal como lo establecen los artículos Según artículos 2.2.1.1.1.3.1, 2.2.1.2.4.1.2 y 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015 y la entidad estatal debe de otorgar el puntaje de trato nacional, tal como se define:
“Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista."”
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.1.2. Concurrencia de varios Acuerdos Comerciales. Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales. (Decreto 1510 de 2013, artículo 149)
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (e) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.»
De conformidad con lo establecido en los artículos 2.2.1.1.1.3.1, 2.2.1.2.4.1.1., 2.2.1.2.4.1.2. y 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, el Formato 7 señala la opción para que los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o proponentes plurales conformados por estos, manifiesten su voluntad de acogerse a la regla de origen contemplada en el instrumento jurídico o comercial en el que se regula la regla de origen con el correspondiente país, caso en el cual deben diligenciar la opción 2 del Formato 7A, indicando nombre del país de origen de los servicios y la relación con la República de Colombia para efectos del derecho al trato nacional, sea en razón de un Acuerdo Comercial, el certificado Trato Nacional por reciprocidad o por ser un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, anexando los respectivos soportes.
En caso de que los Proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o Proponentes Plurales conformados por estos presenten el Formato 7A y no diligencien la opción 2 se aplicarán las reglas del numeral 4.3.1 del Documento Base y no las reglas de origen de su país, para efectos de la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Guillermo Escolar Flórez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisaron: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Año X – No. 642, 11 de diciembre de 2001. Disponible en: GACETAS DEL CONGRESO (imprenta.gov.co) ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.4.1.3. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (e) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.
»El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.
»Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado». ↑