DECRETO 680 DE 2021, ACUERDOS MARCO DE PRECIOS, BIENES NACIONALES RELEVANTES, TRATO NACIONAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

TRATO NACIONAL – Concepto – Contratación pública – Principio de reciprocidad

El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional.

En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros. Este privilegio puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional, ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015.

TRATO NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje

Una vez analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003, la cual exige, en el artículo 1, que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, adopten criterios que apoyen la industria nacional. […].

Así pues, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante.

DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Nueva regulación

Reconociendo que la contratación estatal es una herramienta que contribuye a promover la industria nacional, el Gobierno expidió el Decreto 680 del 22 de junio de 2021, «Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de origen de servicios en el Sistema de Compra Pública».

En las consideraciones del Decreto 680 de 2021 se indica que, con su expedición, se busca: i) precisar la aplicación de la regla de origen de los bienes y servicios nacionales, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, respetando las estipulaciones de los tratados comerciales vigentes y el principio de reciprocidad, ii) definir la metodología como debe aplicarse el puntaje señalado en la mencionada disposición legal en relación con los proponentes plurales, iii) garantizar el uso, durante la ejecución del contrato estatal, de los bienes o servicios colombianos, para «[…] promover emparejamientos y encadenamientos productivos», así como «[…] el empleo en el país» y iv) establecer una regla de origen distinta, según el lugar en el cual debe ejecutarse el contrato.

ACUERDOS MARCO DE PRECIOS – Concepto – Finalidad

[…] los acuerdos marco de precios son instrumentos de agregación de demanda por medio de los cuales se tramitan las órdenes directas de compra de bienes o servicios de características técnicas uniformes, por parte de las entidades estatales. En tal sentido, el acuerdo marco de precios fija las condiciones de la oferta para la adquisición o suministro de dichos bienes y servicios durante un período determinado, así como la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía. Pero el contrato en el que se efectúa directamente la compra es el que celebra posteriormente la entidad estatal interesada al respectivo proveedor, a través de la orden correspondiente.

BIENES NACIONALES RELEVANTES – Definición – Acuerdos marco de precios – Colombia Compra Eficiente – Decreto 680 de 2021

Teniendo en cuenta lo establecido en la normativa anterior, se puede concluir que cuando la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pretenda adelantar el procedimiento contractual dirigido a celebrar un acuerdo marco de precios, debe efectuar un estudio de agregación de demanda. Así mismo, debe incluir dentro de los factores de evaluación estipulados en el pliego de condiciones de la licitación un puntaje acorde con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Para tales efectos, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la Agencia debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes colombianos o personal también colombiano, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado «por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos». Lo anterior, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 680 de 2021.

Bogotá D.C., 26/08/2021 12:46:32

Doctor

Andrés Ricardo Mancipe González

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 442 de 2021

Estimado Doctor Mancipe:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de julio del 2021.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta, relacionada con la aplicación del Decreto 680 de 2021 en los acuerdos marco de precios:

«[…]

»En la dinámica de los acuerdos marco de precios, y en particular la etapa de selección a través de licitación publica, se establecen las condiciones de participación, y ponderación para ser vinculados al futuro acuerdo marco de precios, siendo uno de los principales aspectos que Colombia Compra Eficiente para adelantar el proceso licitatorio no requiere de certificado de disponibilidad presupuestal, y por tal motivo el valor del presupuesto oficial es de cero pesos (COP 0,0), por tal motivo, no se podría establecer el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación ya que este es de cero pesos.

»De acuerdo con lo anterior, en los acuerdos marco de precios, dependiendo del sector en el cual se encuentre el bien o servicio se identifica la pertinencia de establecer bienes nacionales que sean acreditados a través del Registro de Productores de Bienes Nacionales (RPBN). Sin embargo, en el caso en el cual se trate de la prestación de un servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, es necesario saber la forma en la cual se debe aplicar los pasos establecidos, particularmente el segundo numeral al carecer de un presupuesto oficial. Aunado a lo anterior, son las entidades compradoras que se vinculan al acuerdo marco de precios quien realmente tienen la necesidad a satisfacer y que esta es realizada a través de los acuerdos marco que se tienen a disposición en la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

»En ese orden de ideas y de acuerdo con lo explicado previamente, y teniendo en cuenta las particularidades, dinámica, la operación principal y la operación secundaria de los acuerdos marco de precios resulta pertinente contar con la forma en la cual debe ser interpretado el Decreto 680 de 2021 en el universo de los acuerdos marco de precios; para lo cual se solicita el apoyo por parte de la Subdirección de Gestión Contractual conceptuando al respecto».

1. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) trato nacional en la contratación estatal, ii) otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional, de conformidad con la Ley 816 de 2003 y iii) nueva regulación de la regla de origen de los «servicios nacionales»; en especial, su aplicación a los acuerdos marco de precios.

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, mediante los conceptos C-043 del 15 de enero de 2020, C-073 del 28 de febrero de 2020, C-114 del 6 de marzo de 2020, C-033 del 13 de marzo de 2020, C-119 del 18 de marzo de 2020, C-360 y C-417, ambos del 16 de julio de 2020, C-041 del 26 de enero de 2021 y C-050 del 8 de marzo de 2021, se pronunció sobre el entendimiento del concepto de trato nacional y sobre el apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección. Algunas de las tesis expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación. De igual forma, se incluyen nuevos planteamientos, relacionados con el contenido del Decreto 680 de 2021 y de la consulta que se resuelve en esta oportunidad.

2.1. Trato nacional en la contratación estatal. Fuentes y acreditación

El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad^[1], o en virtud de procesos de integración regional^[2].

En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional, ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino también en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015^[3].

En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación^[4]. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras–^[5] establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, «cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores». Así mismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica^[6], prevé que «Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo [es decir, el capítulo 9], cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores» [nota entre corchetes fuera de texto].

En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia. Es por esto que en los tratados se establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado^[7]. De igual manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura^[8].

En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando «[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades». Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente «a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado». Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio^[9].

La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina^[10] que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional «[…] a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia». Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que «La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata».

Actualmente el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, así como los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, consagran la prevalencia de los compromisos contenidos en los tratados o acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados, sobre lo que establezca el derecho interno, el cual no puede ser contrario a los tratados. Esto se deduce de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados^[11].

2.2. Otorgamiento de puntaje por apoyar la industria nacional, de conformidad con la Ley 816 de 2003. Límites a la discrecionalidad administrativa en la confección del pliego de condiciones

Una vez analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003. Este cuerpo normativo, en el artículo 1, dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo de dicho artículo dispone que:

Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.

El artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, según se explicó, indica la forma como se debe acreditar dicha circunstancia, dependiendo del fundamento del trato nacional y exigiendo el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no exista tratado, ni regulación andina aplicable.

Verificado el deber de trato nacional en un procedimiento de selección, la entidad estatal debe cumplir con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816, que establece un criterio de calificación diferencial, en los siguientes términos:

Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.

Así pues, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante. Al respecto, conviene señalar que es la entidad pública la que, en el pliego de condiciones, debe establecer los criterios de asignación de puntaje –o factores de evaluación–. De este modo, cuenta con discrecionalidad administrativa para determinar a partir de qué elementos o circunstancias realizará la calificación de las propuestas. Tal discrecionalidad, por supuesto, no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la confección del pliego de condiciones.

Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que los órganos del Estado a los que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir «[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)» para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, «[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos». Dicho de otro modo, no es que un mismo oferente pueda recibir al mismo tiempo –o sea, sobre una misma oferta– el puntaje por ofertar bienes o servicios colombianos y el puntaje por incorporar componente colombiano sobre los bienes o servicios extranjeros, sino que el segundo de los puntajes indicados opera en subsidio del primero. Es decir, quien no oferte bienes o servicios colombianos, podría obtener puntaje por incorporar «[…] componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos».

Si bien, como se ha indicado, el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 constituye un límite a la discrecionalidad administrativa para la confección del pliego de condiciones o de su documento equivalente –en la medida en que obliga a las entidades estatales a incluir un criterio de asignación de puntaje, estableciendo un porcentaje mínimo y uno máximo–, asimismo les confiere un margen de libertad de configuración. En otros términos, los órganos del Estado no pierden por completo la discrecionalidad para establecer el puntaje por apoyo a la industria nacional. Las entidades estatales conservan un margen de apreciación para: i) establecer el porcentaje de puntos que otorgarán a las ofertas de bienes o servicios nacionales, pudiendo optar por un porcentaje incluido entre el diez por ciento (10%) y el veinte por ciento (20%), es decir, respetando el mínimo y el máximo –o entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) para los bienes o servicios extranjeros que incorporen componente colombiano–. Igualmente, las entidades estatales tienen discrecionalidad para ii) definir el objeto del contrato de acuerdo con la necesidad detectada en la fase de planeación, de manera que puedan determinar si dicho objeto incluye bienes, servicios o una combinación de ambos.

En cuanto a los «servicios nacionales», el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 680 de 2021, dispone que, si el contrato estatal debe cumplirse en Colombia, «un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda». Y continúa el referido artículo, señalando que si el contrato estatal debe cumplirse en el extranjero y se somete a la normativa colombiana, «[…] un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano».

Cuando el objeto del contrato incluye bienes, el puntaje por apoyo a la industria nacional debe tener en cuenta la definición establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que dice que son aquellos «Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009​ o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». El artículo 1 de este reglamento dispone que «Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto».

Las anteriores consideraciones se formulan a partir de la interpretación de las disposiciones vigentes que regulan la materia. En consecuencia, en consideración a que las entidades estatales, según se expuso, tienen un nivel de discrecionalidad administrativa –aunque limitada– para definir este factor de calificación, las circunstancias particulares de cada caso son las que permiten determinar la viabilidad de conceder puntaje por apoyo a la industria nacional.

2.3. Decreto 680 de 2021. Nueva regulación de la regla de origen de los «servicios nacionales». Aplicación a los procedimientos de selección realizados para celebrar acuerdos marco de precios

Reconociendo que la contratación estatal es una herramienta que contribuye a promover la industria nacional, el Gobierno expidió el Decreto 680 del 22 de junio de 2021, «Por el cual se modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y se adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en relación con la regla de origen de servicios en el Sistema de Compra Pública».

En las consideraciones del Decreto 680 de 2021 se indica que, con su expedición, se busca: i) precisar la aplicación de la regla de origen de los bienes y servicios nacionales, en los términos establecidos en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, respetando las estipulaciones de los tratados comerciales vigentes y el principio de reciprocidad, ii) definir la metodología como debe aplicarse el puntaje señalado en la mencionada disposición legal en relación con los proponentes plurales, iii) garantizar el uso, durante la ejecución del contrato estatal, de los bienes o servicios colombianos, para «[…] promover emparejamientos y encadenamientos productivos», así como «[…] el empleo en el país» y iv) establecer una regla de origen distinta, según el lugar en el cual debe ejecutarse el contrato.

Para cumplir tales finalidades, el gobierno nacional sintetiza el contenido del Decreto bajo análisis, de la siguiente manera:

[…] en este sentido, la regla de origen será sustituida con el fin de encargar a la Entidad Estatal la definición de manera razonable y proporcionada de los bienes colombianos relevantes de acuerdo a la información analizada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación, el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto y la existencia de las mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, con el fin de asignar el puntaje de que trata la primera franja de la Ley 816 de 2003, en función del uso de los bienes relevantes en la ejecución del contrato.

[…]

[…] subsidiariamente, para aquellas casos en las que no existan bienes colombianos relevantes a no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, las Entidades Estatales deberán otorgar el puntaje de que trata la primera franja de la Ley 816 de 2003 a aquellos proveedores que se comprometan a vincular un porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.

Como se observa, con el Decreto 680 de 2021 se quiso fomentar la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales para definir los bienes colombianos relevantes en cada procedimiento de selección. Pero, así mismo, el reglamento establece que dicha discrecionalidad se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad^[12], que obliga a las autoridades a actuar de manera razonable, teniendo en cuenta la información obtenida en el estudio del sector. Además, se aclaró que en aquellos eventos en los cuales no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, el puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%) se otorgará a los proveedores que se comprometan a vincular un porcentaje mínimo de empleados o contratistas de prestación de servicios colombianos. Estas nuevas disposiciones deben aplicarse en los procedimientos de selección que se inicien a partir del 22 de agosto de 2021, es decir, dos meses después de la entrada en vigencia del Decreto, sin perjuicio del plazo conferido a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para actualizar los documentos tipo^[13].

Ahora bien, en la consulta que se analiza, se pregunta de qué manera deben aplicarse las reglas establecidas en los artículos 1 y 2 del Decreto 680 de 2021 cuando el procedimiento de selección que se tramitará es una licitación pública dirigida a celebrar un acuerdo marco de precios. En este tipo de procedimientos la entidad estatal que actúa como contratante es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Pero, en realidad, dicha entidad no efectúa una compra, sino que celebra un acuerdo con proveedores potenciales para constituir un catálogo^[14] que permita adquirir bienes o servicios a través de él –en el futuro– a las entidades estatales interesadas. Por lo tanto, en la consulta se interroga cómo debe definirse la aplicación del puntaje previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 en el pliego de condiciones elaborado por Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta que en las licitaciones públicas que tienen por objeto la celebración de acuerdos marco de precios no se define un presupuesto oficial –este es de cero (0) pesos–, puesto que tales acuerdos no comprometen recursos de la Agencia, sino de las entidades estatales que actuarán como compradoras.

En efecto, el artículo 2, numeral 2, literal a), de la Ley 1150 de 2007 consagró como causal de selección abreviada la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. De igual manera, expresó que, para adquirir este tipo de bienes y servicios, las entidades estatales debían «[…] hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos» (énfasis fuera de texto).

El parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019 y por el artículo 5 del Decreto Legislativo 537 de 2020, prevé lo siguiente:

Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2 del literal a) del numeral 2 del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.

La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.

En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor, se constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Los Organismos Autónomos, las Ramas Legislativa y Judicial y las entidades territoriales en ausencia de un acuerdo marco de precios diseñado por la entidad que señale el Gobierno nacional, podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios.

Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación directa, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, con el fin de facilitar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la misma.

En los acuerdos marco de precios vigentes directamente relacionados con la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, podrá configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores preexistentes en esos Instrumentos de Agregación de Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia sanitaria.

En las órdenes de compra que se suscriban en estos instrumentos de agregación de demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales.

A partir de lo dispuesto en los enunciados normativos citados, se puede afirmar que los acuerdos marco de precios son instrumentos de agregación de demanda mediante los cuales se tramitan las órdenes directas de compra de bienes o servicios de características técnicas uniformes, por parte de las entidades estatales. En tal sentido, el acuerdo marco de precios fija las condiciones de la oferta para la adquisición o suministro de dichos bienes y servicios durante un período determinado, así como la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía. Sin embargo, el contrato en el que se efectúa directamente la compra es el que celebra posteriormente la entidad estatal interesada al respectivo proveedor, a través de la orden correspondiente.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente es competente para celebrar los acuerdos marco de precios, pues así lo establecen varias disposiciones legales y reglamentarias. De un lado, el artículo 3, numeral 7, del Decreto Ley 4170 de 2011, establece que es función de la Agencia «Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto». De otra parte, el primer inciso del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 310 del 25 de marzo de 2021, dispone que «Las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes de Común Utilización a través de los Acuerdos Marco de Precios previamente justificados, diseñados, organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–». Además, este artículo señala en el segundo inciso, lo siguiente:

La implementación de nuevos Acuerdos Marco de Precios organizados y celebrados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- de uso obligatorio por parte de las entidades territoriales, estará precedida de un estudio de agregación de demanda que realizará aquella, el cual tenga en cuenta las particularidades propias de los mercados regionales, la necesidad de promover el desarrollo empresarial en las entidades territoriales a través de las MYPIMES y evitar en lo posible, la concentración de proveedores en ciertas ciudades del país, salvo que exista la respectiva justificación técnica, económica y/o jurídica.

Para celebrar los acuerdos marco de precios, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente debe efectuar un procedimiento de licitación pública, pues así lo ordena el artículo 2.2.1.2.1.2.10. del Decreto 1082 de 2015^[15]. En consecuencia, por tratarse de una licitación pública, Colombia Compra Eficiente debe cumplir las obligaciones de apoyo a la industria nacional contenidas en la Ley 816 de 2003, pues el artículo 1 de este cuerpo normativo incluye las licitaciones entre los procedimientos que deben establecer dentro de los criterios de calificación un porcentaje entre el 10 y el 20% «[…], para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales» y un porcentaje entre el 5 y el 15% «[…], para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos», tratándose de bienes o servicios extranjeros.

Con la finalidad de saber de qué manera se deben cumplir tales exigencias en las licitaciones realizadas por la Agencia, para celebrar los acuerdos marco de precios, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la regla de origen contemplada en el Decreto 680 de 2021, el cual –como se indicó– establece algunos cambios al respecto. En primer lugar, el artículo 1 del mencionado Decreto modifica parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. 1082 de 2015, para definir los servicios nacionales en forma distinta, así:

«Servicios Nacionales. En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.

En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.

Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista».

En segundo lugar, el Decreto 680 de 2021 consagra, en el artículo 2, la metodología con fundamento en la cual la entidad pública contratante debe definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto el artículo 2 del Decreto en comento, dispone:

Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, cuyo texto será el siguiente:

«ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.

En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:

1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;

2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y

3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.

La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso».

Teniendo en cuenta lo establecido en la normativa anterior, se puede concluir que, cuando la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pretenda adelantar el procedimiento contractual dirigido a celebrar un acuerdo marco de precios, debe efectuar un estudio de agregación de demanda. Así mismo, debe incluir dentro de los factores de evaluación estipulados en el pliego de condiciones de la licitación un puntaje acorde con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Para tales efectos, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la Agencia debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes colombianos o personal también colombiano, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado «por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos». Lo anterior, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 680 de 2021.

Para definir los bienes colombianos relevantes, la Agencia Nacional de Contratación Pública debe tener en cuenta los tres criterios previstos en el artículo 2 del Decreto 680 de 2021, es decir: i) «El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) «El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación» y iii) «La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». El Decreto 680 de 2021 no establece una regulación especial para los acuerdos marco de precios, por lo que debe interpretarse que los tres criterios señalados con anterioridad también deben cumplirse en las licitaciones públicas que adelanta la Agencia para celebrar los acuerdos marco de precios, aun cuando el presupuesto oficial sea de cero pesos. En dicha circunstancia, Colombia Compra Eficiente debe considerar este dato, junto con los criterios I) y III), como variable para definir razonablemente si los bienes son relevantes. Pero no podría considerar que como el presupuesto oficial es cero pesos, indefectiblemente, habrá ausencia de bienes relevantes, pues los tres criterios deben tenerse en cuenta, en su conjunto, para arribar a una conclusión razonable y proporcionada.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el artículo 2 del Decreto 680 de 2021 señala que «En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato».

3. Respuesta

«[…]

»En la dinámica de los acuerdos marco de precios, y en particular la etapa de selección a través de licitación publica, se establecen las condiciones de participación, y ponderación para ser vinculados al futuro acuerdo marco de precios, siendo uno de los principales aspectos que Colombia Compra Eficiente para adelantar el proceso licitatorio no requiere de certificado de disponibilidad presupuestal, y por tal motivo el valor del presupuesto oficial es de cero pesos (COP 0,0), por tal motivo, no se podría establecer el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación ya que este es de cero pesos.

»De acuerdo con lo anterior, en los acuerdos marco de precios, dependiendo del sector en el cual se encuentre el bien o servicio se identifica la pertinencia de establecer bienes nacionales que sean acreditados a través del Registro de Productores de Bienes Nacionales (RPBN). Sin embargo, en el caso en el cual se trate de la prestación de un servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, es necesario saber la forma en la cual se debe aplicar los pasos establecidos, particularmente el segundo numeral al carecer de un presupuesto oficial. Aunado a lo anterior, son las entidades compradoras que se vinculan al acuerdo marco de precios quien realmente tienen la necesidad a satisfacer y que esta es realizada a través de los acuerdos marco que se tienen a disposición en la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

»En ese orden de ideas y de acuerdo con lo explicado previamente, y teniendo en cuenta las particularidades, dinámica, la operación principal y la operación secundaria de los acuerdos marco de precios resulta pertinente contar con la forma en la cual debe ser interpretado el Decreto 680 de 2021 en el universo de los acuerdos marco de precios; para lo cual se solicita el apoyo por parte de la Subdirección de Gestión Contractual conceptuando al respecto».

A partir de las consideraciones efectuadas, se puede concluir que, cuando la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pretenda adelantar el procedimiento contractual dirigido a celebrar un acuerdo marco de precios, debe efectuar un estudio de agregación de demanda. Así mismo, debe incluir dentro de los factores de evaluación estipulados en el pliego de condiciones de la licitación un puntaje acorde con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Para tales efectos, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la Agencia debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes colombianos o personal también colombiano, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado «por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos». Lo anterior, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 680 de 2021.

Para definir los bienes colombianos relevantes, la Agencia Nacional de Contratación Pública debe tener en cuenta los tres criterios previstos en el artículo 2 del Decreto 680 de 2021, es decir: i) «El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación», ii) «El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación» y iii) «La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». El Decreto 680 de 2021 no establece una regulación especial para los acuerdos marco de precios, por lo que debe interpretarse que los tres criterios señalados con anterioridad también deben cumplirse en las licitaciones públicas que adelanta la Agencia para celebrar los acuerdos marco de precios, aun cuando el presupuesto oficial sea de cero pesos. En dicha circunstancia, Colombia Compra Eficiente debe considerar este dato, junto con los criterios I) y III), como variable para definir razonablemente si los bienes son relevantes. Pero no podría considerar que como el presupuesto oficial es cero pesos, indefectiblemente, habrá ausencia de bienes relevantes, pues los tres criterios deben tenerse en cuenta, en su conjunto, para arribar a una conclusión razonable y proporcionada.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el artículo 2 del Decreto 680 de 2021 señala que «En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato».

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El tenor del artículo 20 es el siguiente: «En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.

   »Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.

   »PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.

   »PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo». ↑

2. Así lo reconoció la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, el cual puede consultarse en el siguiente sitio web:

   https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf ↑

3. «Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

   »El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

   »Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado». ↑

4. Como lo ha indicado la Corte Constitucional, «La cláusula del trato nacional es una clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones internacionales. Su objetivo apunta a que las mercancías que ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en relación con los productos del país receptor. En otras palabras, se busca asegurar la existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional. La existencia de tales cláusulas-tipo en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte» (Sentencia C-608/10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). ↑

5. Aprobado mediante Ley 1241 de 2008. ↑

6. Aprobado por la Ley 1143 de 2007. ↑

7. Esta información puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-trato-nacional-por-reciprocidad ↑

8. Por ejemplo, la nota 2 del Anexo 9.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica dispone que, si bien el Ministerio de Defensa Nacional es una entidad cubierta, «No estarán cubiertas por este Capítulo las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, para el Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, y la Policía Nacional». ↑

9. Esta es la tesis que ha prohijado esta Agencia en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, en las siguientes palabras: «La Entidad Estatal también debe conceder el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos a aquellos bienes y servicios de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad. Es decir, cuando el Gobierno Nacional con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compra pública de dicho Estado, ha certificado que en ese Estado los bienes y servicios colombianos gozan del mismo trato que los bienes y servicios de dicho Estado o que no existe en dicho Estado ninguna medida que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos. Las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores están publicadas en la página web de Colombia Compra Eficientse (https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/secop-i/certificados-de-trato-nacional-por-reciprocidad ), y su contenido debe ser verificado pues no en todos los casos la Entidad Estatal debe conceder dicho trato.

   »La existencia de un Acuerdo Comercial que prevea trato nacional en materia de contratación pública excluye la posibilidad de que el Gobierno Nacional certifique trato nacional por reciprocidad.

   »Así, por ejemplo, en ningún caso el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá certificar trato nacional por reciprocidad con México, pues existe un Acuerdo Comercial con dicho Estado». ↑

10. La Comunidad Andina de Naciones –CAN– es un mecanismo subregional de integración creado mediante el Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969, entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Este último país perteneció a la Comunidad hasta el 2006. ↑

11. «26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

    »27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

    »[…]». ↑

12. Según la doctrina, este principio se compone a su vez de «tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas que ha de adoptar la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad correspondiente a la Administración; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable, dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz para satisfacer el fin de interés público al cual apunta, pero menos limitativa del otro u otros principios, derechos o intereses en tensión; y en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien jurídico que la medida prohíja» (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 34). ↑

13. Así lo establece el artículo 3 del Decreto 680 de 2021, que alude a la vigencia y al régimen de transición: «El presente Decreto rige a partir de su publicación, modifica el artículo 2.2.1.1.1.3.1. y adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.9. al Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional y se aplicará a los Procesos de Contratación que inicien a partir de los dos (2) meses siguientes a la publicación del presente Decreto.

    »PARÁGRAFO 1. Para el caso de las Entidades Estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la fecha de inicio del Proceso de Contratación corresponderá a la de expedición del acto administrativo de apertura de que trata el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya. Para el caso de las Entidades Estatales de régimen especial, corresponderá a la expedición del documento que haga las veces de acto administrativo de apertura de acuerdo con su Manual de Contratación.

    »PARÁGRAFO 2. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente­ tendrá un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este Decreto.

    »Mientras se expide la reglamentación anterior, los Procesos de Contratación cubiertos por los Documentos Tipo, continuarán regulándose por estos instrumentos hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- expida las modificaciones a que haya lugar, conforme a las disposiciones del presente Decreto». ↑

14. El artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 define el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios como la «Ficha que contiene: (a) la lista de bienes y/o servicios; (b) las condiciones de su contratación que están amparadas por un Acuerdo Marco de Precios; y (c) la lista de los contratistas que son parte del Acuerdo Marco de Precios». ↑

15. En efecto, dicha norma es del siguiente tenor: «Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.

    »El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación». ↑