El concepto C-258 de 2023 explica que las juntas de acción comunal, en desarrollo de su función de fortalecer la democracia participativa y los procesos comunitarios (planes, programas y proyectos), están facultadas para celebrar contratos. Además, cita la sentencia C-106 de 2016 como fundamento para entender a estas juntas como una oportunidad de gestión administrativa y de obras comunitarias. Con base en el marco de la Ley 136 de 1994, el concepto desarrolla los convenios solidarios como complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales. Señala los distintos escenarios para celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal y destaca que, actualmente, existen dos objetos contractuales posibles: (i) ejecución de obras y (ii) impulso de programas y actividades de interés público acordes con planes de desarrollo. Para convenios de obra, remite a reglas del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y del Decreto 142 de 2023 (incluida la regla del objeto exclusivo y el límite por la menor cuantía).
Expediente: C-258 de 2023 – Fecha: 12-07-2023 – Número Interno: C-258 de 2023 – Demandado: – Actor: Juan Gabriel Escobar Delgadillo – Radicado de entrada: P20230529011731 – Radicado de salida: RS20230712007339 – Restrictor: Convenios solidarios,Ley 136 de 1994,Capacidad para contratar,Marco normativo,Ámbito de aplicación,Organismos de acción comunal,Ley 2166 de 2021,Decreto 142 de 2023 – Descriptor: JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL,CONVENIOS SOLIDARIOS,LEY 136 DE 1994 – Mes: Julio – Año: 2023
Texto del concepto
JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad para contratar
[…] el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, dispuso que una de las funciones de la Junta de Acción Comunal es promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos.
De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 2016 señaló que la Junta de Acción Comunal constituye una gran oportunidad, para que sus miembros no solo puedan colaborar en la promoción del desarrollo económico y en la realización de pequeñas y medianas obras públicas, sino que además es una oportunidad para desarrollar habilidades administrativas y de gestión en su comunidad.
CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo
En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como "la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”.
LEY 136 DE 1994 – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal
[…] el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”. ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
CONVENIOS SOLIDARIOS – Ley 2166 de 2021 – Decreto 142 de 2023
De esta forma, debe destacarse que, en la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos objetos contractuales posibles para la celebración de convenios solidarios: el primero de ellos para la ejecución de obras en virtud del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el parágrafo 4 de la Ley 136 de 1994; y, el segundo para el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional de conformidad con el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021.
[…]
Para la celebración de convenios solidarios con el objeto de ejecutar obra, esta Agencia, en virtud del análisis del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 142 de 2023, emitió el concepto 068 de 9 de marzo de 2023, en el que desarrollo las siguientes reglas para su celebración, así:
[…]
ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en dichos artículos.
iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios hasta por la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal.
[…]
Por su parte, frente al alcance para la celebración de convenio solidarios cuyo objeto pretenda el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional, reglamentados en el artículo 2.2.15.1.3. del Decreto 1082 de 2015, esta entidad no ha emitido reglas para su interpretación previamente, no obstante, hay que tener en cuenta que conforme a lo expuesto en el Decreto 142 de 2023, estos pueden ser celebrados por entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas, […].
Bogotá D.C., Bogotá D.C., 12 julio 2023
Juan Gabriel Escobar Delgadillo
Arbeláez, Cundinamarca
Concepto C – 258 de 2023
Temas: | JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad para contratar / CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo / LEY 136 DE 1994 – Ámbito de aplicación –Organismos de acción comunal / CONVENIOS SOLIDARIOS – Ley 2166 de 2021 – Decreto 142 de 2023 |
Radicación: | Respuesta a consulta No. P20230529011731 |
Estimado señor Escobar:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 29 de mayo de 2023.
1. Problema planteado
Usted realiza respecto de los convenios solidarios, la siguiente consulta:
“¿podría una alcaldía de sexta categoría celebrar un convenio solidario con una junta de acción comunal de una vereda con el fin de realizar el mamntenimiento de vias terciarias? por ejemplo pago de mano de obra, compra de recebo, comprade combustible, alquiler de maquinaria, que permita reahabilitar la via sin que se realice un obra como tal?” [sic]
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones –esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y su actividad contractual con el Estado, ii) Aplicación de los convenios solidarios y los organismos de acción comunal de conformidad con la Ley 136 de 1994, y iii) marco normativo de los convenios solidarios, regímenes aplicables, modalidades, objetos y requisitos.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos No. 4201913000006135 del 10 de septiembre de 2019, 4201912000004117 del 17 de septiembre de 2019, C–140 del 31 de abril de 2020, C–223 del 29 de abril de 2020, C–477 del 27 de julio de 2020, C–656 del 17 de noviembre de 2020, C–763 del 7 de enero de 2021, C-785 del 18 de enero de 2021, C–155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-079 del 18 de febrero de 2022, C-119 del 25 de marzo de 2022, C-455 del 15 de julio de 2022, C-718 del 31 de octubre de 2022, C-972 del 08 de febrero de 2023, C-040 del 24 de marzo de 2023 y C-068 del 9 de marzo de 2023[1], analizó los convenios solidarios, su alcance y su régimen contractual. La tesis desarrollada en estos conceptos es la que se expone y complementa a continuación.
2.1. Naturaleza de la Junta de Acción Comunal y su actividad contractual con el Estado. Reiteración de línea
El artículo 38 de la Constitución Política, estableció la obligación de “garantizar el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, en aras de contar con una sociedad civil más participativa. De igual forma, los artículos 103 y 355 Superior permitieron que las organizaciones civiles previstas por el constituyente no solamente puedan ejercer una labor de vigilancia y control, sino que también se prevé su intervención en la actividad estatal.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C 580 de 2001[2], realizó un análisis del desarrollo comunitario de los Organismos de Acción Comunal, concluyendo que su proceso social va de la mano con la acción participativa de la comunidad, en tanto que impulsa al individuo a involucrarse en su contexto detectando necesidades de su comunidad y ayudando a solucionarlas.
Es así como, en desarrollo del principio de participación la Ley 743 de 2002 en su artículo 6 definió a la Junta de Acción Comunal como “una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad”, y así mismo esta norma contempló que dicha organización se encuentra integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para “procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”[3].
En desarrollo de ese ejercicio democrático el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, dispuso que una de las funciones de la Junta de Acción Comunal es promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos.
De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 2016[4] señaló que la Junta de Acción Comunal constituye una gran oportunidad, para que sus miembros no solo puedan colaborar en la promoción del desarrollo económico y en la realización de pequeñas y medianas obras públicas, sino que además es una oportunidad para desarrollar habilidades administrativas y de gestión en su comunidad.
Posteriormente, la Ley 2166 de 2021 con el objetivo de promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, dispuso en su artículo 7 una nueva definición de Juta de Acción Comunal, así:
“ARTÍCULO 7. Organismos de la Acción Comunal
a) […]. La junta acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
[…]”
Así mismo, en su artículo 9 dispuso que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, lo que es acorde a la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal expuesta y la incidencia que en ellas tienen el principio de participación, pues dicha territorialidad a la cual hace parte sería el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa.
A su vez, la Ley en cita trajo consigo algunas orientaciones para dicha limitación territorial. Es así como en las capitales de departamentos y en la ciudad de Bogotá, D. C., se podrá constituir una junta por cada barrio, conjunto residencial, sector o etapa del mismo, según la división establecida por la correspondiente autoridad municipal o distrital. Por su parte, en las demás cabeceras de municipio y en las de corregimientos o inspecciones de policía podrá reconocerse más de una junta si existen las divisiones urbanas, por lo que en las poblaciones donde no exista delimitación por barrios la junta podrá abarcar toda el área urbana.
De igual forma, dicha norma indica que en cada caserío o vereda sólo podrá constituirse una junta de acción comunal, pero la autoridad competente podrá autorizar, mediante resolución motivada, la constitución de más de una junta si la respectiva extensión territorial lo aconsejare.
Por su parte, la Ley 2166 de 2021 trajo consigo también una regla para denominación social de estos Organismos de Acción Comunal, señalando en su artículo 8 que dichas organizaciones conformaran su nombre legal con el de su territorio seguido del nombre de la entidad territorial a la que pertenezca y en la cual desarrolle sus actividades.
De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto no podrá ejecutar obras por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.
Determinando que las Juntas de Acción Comunal cuentan con la facultad para celebrar contratos, dentro de la territorialidad a la que pertenecen, se analizará a continuación, los procesos contractuales en los que estas pueden participar con entidades del orden departamental, distrital y municipal.
2.2. Aplicación de los convenios solidarios y los organismos de acción comunal de conformidad con la Ley 136 de 1994. Reiteración de línea
La contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro encuentra su fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual, tras proscribir cualquier tipo de donación por parte del Estado a personas de derecho privado, dispone que “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo […]”. A su vez, el referido mandato constitucional faculta al Gobierno Nacional para reglamentar la materia.
En concordancia con lo establecido en el artículo 355 Superior, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia mediante concepto C – 140 del 31 de marzo de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:
i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”[5].
ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía.
iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los Organismos de Acción Comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
Existen características que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación aplicables y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados entre entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y los Organismos de Acción Comunal deben propender por la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades, estar encaminados a la satisfacción del interés público, y ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.
De esta manera, habiendo abordado las características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario, debe destacarse que el primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, Juntas de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva Junta de Acción Comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad. Sin embargo, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021[6] amplió esta subregla en cuanto a los sujetos aplicables, condiciones y la cuantía del contrato, como se explicará en el numeral 2.2. de este concepto.
Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. Este decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios.
En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, Organismos de Acción Comunal de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato, independientemente de su cuantía, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; y iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido.
Así las cosas, en caso de que concurran los requisitos antes enunciados, se aplicará al proceso de planeación, selección y contratación el procedimiento previsto en el Decreto 092 de 2017 y, en lo no previsto en este, se complementará con las normas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–, con base en las remisiones efectuadas en los artículos séptimo y octavo de aquel Decreto.
Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994. Retomando los conceptos de esta Agencia[7], se ha considerado que estas normas deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley[8] y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002[9] –norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021–. En virtud de tales disposiciones normativas, las organizaciones comunitarias cuentan con la posibilidad de “vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada”. Para ese efecto, se dará aplicación a los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y al EGCAP. Esta modalidad de contratación resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden nacional, municipal o distrital y organizaciones comunales; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación.
Las anteriores precisiones son importantes para el objeto de la consulta puesto que, como se analizará a continuación, los 3 regímenes de contratación aplicables en los convenios solidarios celebrados con Organismos de Acción Comunal se mantienen actualmente. Sin embargo, de acuerdo con las previsiones de la Ley 2166 de 2021, se presentan algunas variaciones en relación con el contenido de estos convenios.
2.3. Marco normativo de los convenios solidarios, regímenes aplicables, modalidades, objetos y requisitos. Reiteración de línea
Con la reciente expedición de la Ley 2166 de 2021 se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de dichos organismos y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de dicho cuerpo normativo esta Ley tiene por objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes. […]”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, las Organizaciones Comunales cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. El tenor literal de este artículo es el siguiente:
“Artículo 63. Conforme con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994, los organismos comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de bienes y servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.
PARÁGRAFO 1o. Los organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley.
PARÁGRAFO 2o. Los denominados convenios solidarios y contratos interadministrativos de mínima, que trata el presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el artículo 281 de la Ley 1955 de 2019”.
Por su parte, el artículo 95 de dicha Ley contempla la celebración directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y “los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.
Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la [SIC] el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras[10]”.
Sin embargo, con la reciente expedición del Decreto 0142 del 01 de febrero de 2023 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones”, en el “Artículo 15. Adición del Título 15 a la Parte del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Adiciónese el Título 15 a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, comprendida por los artículos 2.2.15.1.1, 2.2.15.1.2 y 2.2.15.1.3”, se efectuaron las siguientes precisiones sobre los convenios solidarios para la ejecución de obras y para el desarrollo de programas, de la forma que se señala a continuación:
“Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.
Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad.
Artículo 2.2.15.1.3. Convenios solidarios para el desarrollo de programas. En el marco de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal podrán celebrar convenios solidarios con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas.
El objeto de estos convenios solidarios debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o el plan nacional de desarrollo. En consideración a este alcance es necesario que previo al proceso de planeación, selección y contratación, se verifique que el objeto derive de una consagración expresa en el instrumento de planificación de la escala respectiva”. [Énfasis fuera de texto]
De esta forma, debe destacarse que, en la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos objetos contractuales posibles para la celebración de convenios solidarios: el primero de ellos para la ejecución de obras en virtud del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el parágrafo 4 de la Ley 136 de 1994; y, el segundo para el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional de conformidad con el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021.
En ambos casos, se requiere que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden nacional, departamental o municipal y, por otro, Juntas de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras o el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional, respectivamente; y, iii) que el contrato no supere la menor cuantía.
De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva Junta de Acción Comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes, por lo que se está en presencia de una nueva causal de contratación bajo la modalidad de contratación directa.
Para la celebración de convenios solidarios con el objeto de ejecutar obra, esta Agencia, en virtud del análisis del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 142 de 2023, emitió el concepto 068 de 9 de marzo de 2023, en el que desarrollo las siguientes reglas para su celebración, así:
i) Sólo las “entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” podrán celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal. Es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los “organismos de acción comunal”[11].
ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en dichos artículos.
iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios hasta por la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la Entidad Estatal.
iv) Para la ejecución de las obras, se establece el deber de los Organismos de Acción Comunal en procurar contratar a los habitantes de la comunidad.
v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.
vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los Organismos de Acción Comunal durante la ejecución de las obras.
Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 0142 de 2023, previeron las reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado, inicialmente, en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y reiterado en la modificación que introdujo la Ley 1551 de 2012. No obstante, el contenido de los artículos referidos, es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “organismos de acción comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no sólo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal.
Por otra parte, frente al alcance para la celebración de convenio solidarios cuyo objeto pretenda el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional, reglamentados en el artículo 2.2.15.1.3. del Decreto 1082 de 2015, esta entidad no ha emitido reglas para su interpretación previamente, no obstante, hay que tener en cuenta que conforme a lo expuesto en el Decreto 142 de 2023, estos pueden ser celebrados por entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los Organismos de Acción Comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas, por lo que en el marco del desarrollo de su objeto contractual se comprenderían diferentes actividades, en las que puede estar el suministro o la prestación de servicios necesarios para la ejecución de dichos programas.
Adicionalmente, le informamos que en desarrollo de la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 358 del 30 de junio de 2023, “Por la cual se adopta el documento tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal”. Estos Documentos Tipo aplicarán, según lo establecido en el artículo 2 de dicha Resolución:
“[…] para las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección bajo la modalidad de contratación de convenios solidarios con organismos de acción comunal para la ejecución de obras hasta el momento de la menor cuantía. […]”
Cabe anotar que los Documentos Tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, se encuentran vigentes desde la fecha de su publicación, es decir, a partir del 30 de junio de 2023. Por lo que las Entidades Estatales que pretendan celebrar este tipo de contratos hasta por la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal, deberán desarrollar el Proceso de Contratación dando aplicabilidad a los referidos Documentos Tipo.
Finalmente, lo invitamos a consultar los Documentos Tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, que se encuentran publicados en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documento-tipo-para-la-contratacion-directa-de-convenios-solidarios-para-la-ejecucion-de
3. Respuesta
“¿podría una alcaldía de sexta categoría celebrar un convenio solidario con una junta de acción comunal de una vereda con el fin de realizar el mamntenimiento de vias terciarias? por ejemplo pago de mano de obra, compra de recebo, comprade combustible, alquiler de maquinaria, que permita reahabilitar la via sin que se realice un obra como tal?” [sic]
Atendiendo a lo indicado en las consideraciones de este concepto y, conforme lo establece el numeral 16, del artículo 3, de la Ley 1551 de 2012 y en concordancia con el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, se permitió a los municipios celebrar convenios solidarios con las Juntas de Acción Comunal, acorde con sus planes de desarrollo, de igual forma el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el Decreto 0142 de 2023, previeron las reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Estas últimas normas como se explicó, fueron más amplias en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “organismos de acción comunal”.
Sin embargo, cuando se pretenda la celebración de convenios solidarios, nuestro ordenamiento jurídico contempló dos objetos contractuales posibles: el primero de ellos para la ejecución de obras en virtud del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el parágrafo 4 de la Ley 136 de 1994; y, el segundo para el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o nacional de conformidad con el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, por lo tanto sólo en este último tipo de convenios solidarios se podría pactar obligaciones de suministro o de prestación de servicios, siempre y cuando se celebren en el marco de lo contemplado en el artículo 2.2.15.1.3. del Decreto 1082 de 2015.
Para ello, deberá adicionalmente tenerse en cuenta la clasificación de los Organismos de Acción Comunal realizada por el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021. Esto, con el fin de que la celebración de dichos convenios, se efectúe con los Organismos de Acción Comunal allí contemplados. Sin embargo, el artículo 9 ibídem, dispuso que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, indicando las orientaciones para dicha limitación.
Así pues, y de conformidad con el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal se encuentra definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.
Finalmente, le informamos que las Entidades Estatales que pretendan celebrar este tipo de contratos con los Organismos de Acción Comunal, deberán en caso de que les aplique, desarrollar el Proceso de Contratación bajo la implementación de los Documentos Tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con organismos de acción comunal, expedido por Colombia Compra Eficiente mediante la Resolución 358 del 30 de junio de 2023.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2 – 06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en sentencia C 580 del 6 de junio de 2001, Exp O.P.047. ↑
Artículo 8, Ley 743 de 2002 ↑
Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en sentencia C 106 del 9 de marzo de 2016, Exp D-10894 ↑
El numeral 16 del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 dispone: “[…] 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo […]”. ↑
Ley 2166 de 2021 “Artículo 95. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de contratar con los habitantes de la comunidad
PARÁGRAFO 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
PARÁGRAFO 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”. ↑
Al respecto puede consultarse, entre otros, los conceptos C–155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021 y C-627 del 25 de octubre de 2021. ↑
Ley 136 de 1994 “Artículo 141. Vinculación al desarrollo municipal: Las organizaciones comunitarias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada”. ↑
Ley 743 del 2002 “Artículo 55. Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.
Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias”. ↑
Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web de la presidencia de la república, disponible en el siguiente enlace: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/leyes. ↑
“Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.
a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;
b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;
c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;
d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;
e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.
PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.
PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal”. ↑