ACUERDOS DE CORRESPONSABILIDAD, ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Texto del concepto

ACUERDOS DE CORRESPONSABILIDAD – Noción – Acciones afirmativas – Organizaciones de recicladores

Los acuerdos de corresponsabilidad son una figura que nace en el marco del cumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003, expedida por la Corte Constitucional. En esta providencia se realizó la revisión de acciones de tutela presentadas por organizaciones de recicladores de Bogotá D.C. en las que se solicitaba el amparo de derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, a raíz del proceso de Licitación Pública No. 001 de 2002 en su momento adelantado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- del Distrito Capital de Bogotá para la adjudicación de contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo urbano bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, incluyendo la recolección de material recuperable.

ACUERDOS DE CORRESPONSABILIDAD – Régimen jurídico – Modalidad de selección

Sin perjuicio de lo anterior, no fue sino con la expedición de la Resolución No. 051 de 2014 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP– que se reguló la figura de los acuerdos de corresponsabilidad con las organizaciones de recicladores. De acuerdo con el artículo 1 de dicha resolución esta figura corresponde a una “acción afirmativa de carácter transitorio, para generar inclusión y condiciones de igualdad real para los recicladores en la prestación de las actividades de recolección, transporte y clasificación de residuos aprovechables”.

Por su parte, el artículo segundo de esta establece que las Organizaciones de Recicladores interesadas en suscribir los acuerdos de corresponsabilidad, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Resolución No. 061 de 2013 de la UAESP. Este artículo segundo además establece que es la UAESP es la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos para que una Organización de Recicladores sea habilitada para la suscripción de un acuerdo de corresponsabilidad.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Alcance – Contratos conmutativos

[…] a los acuerdos de corresponsabilidad que celebren de acuerdo con la Resolución No. 051 de 2014, en los que no se pacte una contraprestación en favor de las organizaciones de recicladores, no les resultan aplicables de manera automática algunas de las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por ejemplo, el numeral 1 del artículo 5 y el del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establecen la contraprestación como un derecho del contratista y como un elemento de la esencia del contrato estatal relevante para su perfeccionamiento, respectivamente, cuestiones que devienen en inaplicable en acuerdos de corresponsabilidad que celebren de manera gratuita. Esto resulta apenas razonable debido a que el objetivo de suscribir un acuerdo de corresponsabilidad es incluir a las organizaciones de recicladores en el esquema de prestación de un servicio público domiciliario.

Una situación similar ocurre con las modalidades de selección contempladas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en las que el precio es un factor de evaluación –licitación pública, selección abreviada, mínima cuantía– y con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en tanto, los acuerdos de corresponsabilidad que deban celebrarse como negocios jurídicos gratuitos, no pueden suponer el pago de una contraprestación a título de precio en virtud del cual deba seleccionarse al adjudicatario. En atención a esto, para la celebración de acuerdos de corresponsabilidad a título gratuito, las entidades estatales están llamadas a adelantar convocatorias públicas dirigidas a garantizar la selección objetiva de la organización de recicladores habilitada, verificando el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 051 de 2014.

Para estos efectos, esta Agencia estima más adecuado acudir a convocatorias como las reguladas por los artículos 4 y 5 del Decreto 092 de 2017, referente a los contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro, en tanto las relaciones negociales reguladas por dicho reglamento autónomo no suponen necesariamente el pago de una contraprestación, sino que también pueden suponer relaciones de cooperación entre la Administración Pública y los particulares

Bogotá D.C., 15 de Agosto de 2024

Señora

Manuela Paula Franco Calderón

Bogotá D.C.

Estimada señora Rodríguez Verdugo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la solicitud de consulta remida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, mediante oficio 2024RS092249 del 3 de julio de 2024, en la cual pregunta: “[…] Si la comisión nacional del servicio civil puede celebrar acuerdos de corresponsabilidad mediante alguna modalidad de contratación (directa o mínima cuantía), ya que como se sabe esta entidad se rige por el estatuto general de la contratación […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Igualmente, en el marco del precedente sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, los acuerdos de corresponsabilidad se encuentran regulados en la Resolución de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos 051 de 2014 como “[…] acción afirmativa de carácter transitorio, para generar inclusión y condiciones de igualdad real para los recicladores en la prestación de las actividades de recolección, transporte y clasificación de residuos aprovechables” –art. 1–. En esta medida, como carecen de contenido pecuniario, no implican una relación conmutativa conforme al inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas ni las normas de derecho civil y comercial para entidades de régimen especial. En este contexto, al ser una medida de discriminación positiva en los términos del artículo 13 superior, carecen de naturaleza contractual, por lo que las inquietudes sobre su aplicación deben ser resueltas la UAESP en el marco de sus competencias en materia de servicios públicos.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, así como de normas ajenas al sistema de compras públicas, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es la modalidad de selección aplicable para la celebración de acuerdos de corresponsabilidad?

1. Respuesta:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Los acuerdos de corresponsabilidad son una figura que nace en el marco del cumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003, expedida por la Corte Constitucional. En esta providencia se realizó la revisión de acciones de tutela presentadas por organizaciones de recicladores de Bogotá D.C. en las que se solicitaba el amparo de derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, a raíz del proceso de Licitación Pública No. 001 de 2002 en su momento adelantado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- del Distrito Capital de Bogotá para la adjudicación de contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo urbano bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, incluyendo la recolección de material recuperable. Al revisar el caso, el Alto Tribunal Constitucional encontró:

“[L]a Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, no observó el mandato constitucional que la constriñe a adoptar medidas a favor de grupos marginados o discriminados, como lo son los recicladores, tal como se demostrará a continuación.

De acuerdo con el Pliego de Condiciones el servicio a contratar incluye la recolección del material recuperable. En efecto, al delimitarse el objeto del contrato se establecieron como actividades de obligatorio cumplimiento por parte de los concesionarios la de realizar la recolección del material recuperable, mediante una ruta de recolección selectiva y disposición de los mismos en los centros de reciclaje o de acopio que se asignarán a las localidades que hacen parte de la ASE, de acuerdo con el Anexo N° 10,^[4] por el cual se estructuró el Sistema Operativo de Reciclaje – SOR, con los siguientes componentes: de separación en la fuente, de recolección y transporte, de infraestructura de aprovechamiento, de comercialización y desarrollo tecnológico, así como un componente social.

Sin embargo, no se incluyó por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital ninguna medida efectiva que permita la participación de la Asociación de Recicladores de Bogotá, como grupo marginado de la sociedad, tendiente al mantenimiento y fortalecimiento de la actividad que han venido desarrollando a través del tiempo, como medio de subsistencia”^[1]. (Énfasis fuera de texto).

Si bien para el momento de la expedición la Sentencia T-724 de 2003 se había configurado la carencial actual de objeto por hecho superado, comoquiera que para entonces ya se había realizado la adjudicación de los contratos de concesión, ello no impidió que la Corte Constitucional ampara los referidos derecho fundamentales y previniera a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2531 de 1991,  para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, “[…] y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá”.

El cumplimiento de esta orden por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y en general por parte del Distrito Capital de Bogotá supuso el adelantamiento de distintas actuaciones administrativas reflejadas en la expedición del Decreto Distrital 400 de 2007, la Directiva Distrital No. 009 de 2006 y el Acuerdo Distrital 287 de 2007. A través de estas normas de alcance general la administración distrital orientó las acciones afirmativas ordenadas por la Corte en favor de la población recicladora de Bogotá, siguiendo a su vez los criterios establecidos por la Corte Constitucional en los autos expedidos en el seguimiento al cumplimiento de la sentencia 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012^[2].

Sin perjuicio de lo anterior, no fue sino con la expedición de la Resolución No. 051 de 2014 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP– que se reguló la figura de los acuerdos de corresponsabilidad con las organizaciones de recicladores. De acuerdo con el artículo 1 de dicha resolución esta figura corresponde a una “acción afirmativa de carácter transitorio, para generar inclusión y condiciones de igualdad real para los recicladores en la prestación de las actividades de recolección, transporte y clasificación de residuos aprovechables”.

Por su parte, el artículo segundo de esta establece que las Organizaciones de Recicladores interesadas en suscribir los acuerdos de corresponsabilidad, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Resolución No. 061 de 2013 de la UAESP^[3]. Este artículo segundo además establece que es la UAESP es la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos para que una Organización de Recicladores sea habilitada para la suscripción de un acuerdo de corresponsabilidad.

Sin perjuicio de los requisitos antes referidos, el propio artículo segundo de la Resolución No. 051 de 2014 establece unos documentos que deben ser presentados por las Organizaciones de Recicladores Habilitadas para ser consideradas elegibles para la suscripción de acuerdos de corresponsabilidad. Entre estos documentos se encuentran: i) certificado de existencia y representación legal de la organización; ii) estados financieros definitivos con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; iii) un listado de afiliados; iv) un listado de los vehículos que serán destinados para la prestación de las actividades, así como su descripción técnica; y v) un mapa donde se detallen las rutas de recolección del material potencialmente reciclable que atiende la correspondiente organización.

De otra parte, el artículo tercero establece que la UAESP entregará a las organizaciones con las que se suscriban los Acuerdos de Corresponsabilidad las rutas selectivas que hayan sido identificadas por la UAESP y no estén siendo atendidas actualmente por los recicladores de oficio. El artículo cuarto establece que la Subdirección de Aprovechamiento de la UAESP definirá, previamente a la suscripción de los Acuerdos de Corresponsabilidad, las condiciones técnicas y operativas con base en las cuales se prestarán las actividades de recolección, transporte y separación de los residuos potencialmente aprovechables, a través del Manual Técnico Operativo el cual hará parte integral de los correspondientes acuerdos.

Conforme a lo anterior, es claro que los acuerdos de corresponsabilidad son una figura creada como una acción afirmativa orientada a garantizar el derecho fundamental a la igualdad material de las organizaciones de recicladores, incluyendo a dichas organizaciones en el esquema de prestación del servicio de aseo, en los relativo prestación de los servicios de recolección, transporte y clasificación de residuos aprovechables. Estas acciones afirmativas suponen entonces que las Organizaciones de Recicladores beneficiarias, en cumplimiento del acuerdo de corresponsabilidad, desarrollen unas actividades tendientes a la recolección y aprovechamiento de residuos, cumpliendo con las condiciones técnicas establecidas por la UAESP.

Sin embargo, del estudio de la referida normativo no se evidencia que los acuerdos de corresponsabilidad hayan sido contemplados como una tipología contractual regulada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto en la medida en que, el régimen de contratación público establecido por la Ley 80 de 1993, regula principalmente relaciones conmutativas en el marco del cual las Entidades Estatales desarrollan Procesos de Contratación para que los contratistas seleccionados provean a las Entidades Estatales con los bienes, obras o servicios que requieren para el cumplimiento de sus funciones, a cambio de una contraprestación, conforme lo han indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado^[4] y la doctrina nacional^[5].

Dicho carácter conmutativo de los contratos estatales que se celebran con sujeción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no constituye un elemento de la esencia de los acuerdos de corresponsabilidad establecidos en la Resolución No. 051 de 2014. En consideración a esto, la celebración de estos acuerdos no necesariamente supone la generación de una apropiación presupuestal de la que dependa la ejecución del acuerdo, el objeto del acuerdo es incluir a las organizaciones de recicladores en el esquema de prestación del servicio público de aseo en lo referente a la recolección y aprovechamiento de recursos, sin que surja necesariamente la obligación de pagar contraprestación o celebrar el acuerdo por un valor determinado.

De acuerdo con esto, a los acuerdos de corresponsabilidad que celebren de acuerdo con la Resolución No. 051 de 2014, en los que no se pacte una contraprestación en favor de las organizaciones de recicladores, no les resultan aplicables de manera automática algunas de las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por ejemplo, el numeral 1 del artículo 5 y el del artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[6] establecen la contraprestación como un derecho del contratista y como un elemento de la esencia del contrato estatal relevante para su perfeccionamiento, respectivamente, cuestiones que devienen en inaplicable en acuerdos de corresponsabilidad que celebren de manera gratuita. Esto resulta apenas razonable debido a que el objetivo de suscribir un acuerdo de corresponsabilidad es incluir a las organizaciones de recicladores en el esquema de prestación de un servicio público domiciliario.

Una situación similar ocurre con las modalidades de selección contempladas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en las que el precio es un factor de evaluación –licitación pública, selección abreviada, mínima cuantía– y con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en tanto, los acuerdos de corresponsabilidad que deban celebrarse como negocios jurídicos gratuitos, no pueden suponer el pago de una contraprestación a título de precio en virtud del cual deba seleccionarse al adjudicatario. En atención a esto, para la celebración de acuerdos de corresponsabilidad a titulo gratuito, las entidades estatales están llamadas a adelantar convocatorias públicas dirigidas a garantizar la selección objetiva de la organización de recicladores habilitada, verificando el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 051 de 2014.

Para estos efectos, esta Agencia estima más adecuado acudir a convocatorias como las reguladas por los artículos 4 y 5 del Decreto 092 de 2017^[7], referente a los contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro, en tanto las relaciones negociales reguladas por dicho reglamento autónomo no suponen necesariamente el pago de una contraprestación, sino que también pueden suponer relaciones de cooperación entre la Administración Pública y los particulares^[8]. Esta normativa resulta además coherente con la regulación de la Resolución No. 051 de 2014, ya que a la luz de esta normativa los acuerdos de corresponsabilidad solo pueden ser suscritos con organizaciones de recicladores que cumplan los requisitos del artículo 7 de la Resolución No. 061 de 2013 de la UAESP, entre los cuales se encuentra tener la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.

Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que la Resolución No. 051 de 2014 no prohíbe el pago de contraprestaciones en favor de las organizaciones de recicladores en el marco de acuerdos de corresponsabilidad, lo cual también estaría al alcance de las Entidades Estatales regidas por la Ley 80 de 1993, con arreglo a los artículos 5, 32 y 40, en atención a los cuales es posible estipular contraprestaciones a cambio de servicios en el marco de la autonomía de la voluntad. Esta hipótesis amerita un análisis distinto, en la medida en que torna el negocio jurídico en conmutativo, dándole plena eficacia al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, incluyendo las disposiciones antes enunciadas. En ese orden, los acuerdos de corresponsabilidad que se estructuren de manera conmutativa necesariamente deberán celebrarse por un valor determinado e implicaran la generación de unas apropiaciones presupuestales de las que dependerá la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En el mismo sentido, al haber una contraprestación que terminar el precio y el valor del contrato, se tornan en aplicables las modalidades de selección establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y la selección objetiva en los términos regulados por el artículo 5 de dicha ley.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para precisar el proceso de selección para la contratar cualquier bien, obra o servicio debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección ha precisado el alcance de la contratación directa en el Concepto C-106 del 28 de mayo de 2024. De acuerdo con las modificaciones de la Ley de Emprendimiento, también se ha pronunciado sobre el alcance de la mínima cuantía en los Conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C- 573 de 13 de octubre de 2021 y C-007 del 16 de febrero de 2022. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. Además de los conceptos, en nuestro de Sistema de Relatoría podrá encontrar la jurisprudencia expedida por el Consejo de Estado y distintos tribunales de arbitramento con relación a temas contractuales.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-724 de 20 de agosto de 2023. M.P. Jaime Araujo Rentería. ↑

2. “(…) 57. Así, a grosso modo y en el marco de la providencia T-724 de 2003, se enuncian a continuación los criterios genéricos que la UAESP debió haber tenido en cuenta para abordar la problemática de los recicladores en el distrito en relación con los componentes de recolección y transporte de residuos: (i) Las medidas adoptadas deben ser progresivas, lo cual implica que deben incidir paulatinamente en el mejoramiento de la situación que padece el grupo marginado mencionado, de manera que deben conllevar cambios frente al status quo. Así, las acciones afirmativas deben adecuarse a las circunstancias del caso, pues no se trata de fórmulas pétreas que no tengan la potencia de incidir en las condiciones que se pretenden cambiar. (ii) Como quiera que toda acción afirmativa resulta temporal, debe tener la potencia de generar avances para alcanzar la igualdad real y efectiva. Por lo mismo, el asistencialismo se opone a la esencia de este tipo de medidas que se desprenden del deber de alcanzar la igualdad material y el goce efectivo de los derechos para todos y todas. En ese orden, es posible que como resultado de una política pública se incluyan medidas asistencialistas dirigidas a esta población, aspecto que es bienvenido, pero tales medidas no pueden reemplazar acciones afirmativas destinadas a alcanzar la igualdad material. Así las cosas, la Corte no censura acciones asistencialistas dentro del Estado Social de Derecho, pero enfatiza que no son estas el objeto de las acciones afirmativas. (iii) Resulta esencial determinar el grupo que se verá beneficiado por las acciones afirmativas, en la medida que ello facilita el seguimiento de las medidas así como su efectividad. De igual manera impide que tales beneficios sean percibidos por personas ajenas al grupo objeto de protección. (iv) En este sentido, la acción afirmativa debe propender por favorecer al colectivo específico, razón por la cual no debe estar destinada al beneficio de una pequeña élite. Dicho colectivo específico no necesariamente tiene que estar determinado en todos y cada uno de sus miembros, pues en ocasiones basta que lo sea en los elementos esenciales que lo definen para permitir diseñar con claridad la acción afirmativa.(v) Resulta fundamental la participación material de los recicladores en las actividades de recuperación y aprovechamiento de residuos, no sólo como trabajadores sino como empresarios de las basuras, en que puedan emplear los conocimientos que han adquirido a lo largo de los años y capitalizar los beneficios ambientales que para la ciudad representa su actividad.(vi) Resulta esencial el acceso seguro y cierto a los residuos sólidos potencialmente aprovechables y, de ser posible, otorgar valor agregado a esta actividad de la cual derivan su sustento, con el fin de fomentar la labor y consolidar su accionar económico, mejorando su calidad de vida.(vii) Además, las acciones deben propender por beneficiar formas asociativas de los recicladores, no como fin en sí mismo, sino como medio para superar las condiciones de explotación y marginación que padecen tendiente a su regularización, así como para prestar de manera organizada servicios complementarios de aseo en calidad de “otros prestadores”.(i) Igualmente, a nivel constitucional, las medidas que sean adoptadas, además de perseguir un objetivo legítimo, deben ser eficaces y temporales, deben incidir en la solución de las situaciones de discriminación que sufren determinados grupos concretos y cumplir con la proporcionalidad y racionalidad que de ellas se predica, pues se trata de acciones que sin duda generan impactos en el resto de la sociedad.(…)” (negrillas fuera de texto)(…) 85. Si se tiene en cuenta que el fin de las acciones afirmativas que se demandan, no es otro que el que la operación del servicio público complementario de aprovechamiento esté en cabeza de sus destinatarios naturales -los recicladores-,este podría ser tenido en principio como una formal acción afirmativa. Sin embargo, la eficacia de la medida radica en que este grupo se encuentre materialmente preparado para asumir la operación del servicio. De lo contrario, este cambio de paradigma no tendría ninguna repercusión desde el punto de vista práctico, pues sin la adecuada organización y logística este grupo marginal seguirá realizando su labor sin que se aprecien cambios significativos más allá de que no tendrán la presión de la competencia que implican las rutas formales de reciclaje operadas por los concesionarios –aunque sí la del paso de los camiones recolectores en su labor en la acera y, que contarán con uniformes, botas y carros de tracción humana que faciliten su trabajo.(…) ↑

3. “Artículo sexto. Definición Organización de Recicladores Habilitadas. Las Organizaciones de Recicladores Habilitadas, son entidades sin ánimo de lucro constituidas mayoritariamente por recicladores de oficio, cuyo objeto social está relacionado con la prestación del servicio público de aseo en los componentes de aprovechamiento y reciclaje, con una alto grado empoderamiento y representatividad en los procesos operativos, administrativos y de toma de decisiones por parte de sus asociados, reconocidas  mediante acto administrativo por la UAESP.

    Articulo séptimo. Requisitos para la configuración de organizaciones de recicladores como organizaciones de recicladores habilitadas-. Las organizaciones de recicladores interesadas en configurarse como Organizaciones de Recicladores Habilitadas por la UAESP para la prestación del servicio público de aseo en los componentes de aprovechamiento y reciclaje deben cumplir con los siguientes requisitos:

    1. Tipología de la empresa: ser una persona jurídica sin ánimo de lucro, exceptuando aquellas que no representan los intereses de asociados sino de terceros, garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin consideración a sus aportes.

    2. Objeto social de las personas jurídicas sin ánimo de lucro: deberá estar relacionado con la prestación del servicio público de aseo en los componentes de aprovechamiento y reciclaje, y    tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados. (recicladores de oficio y sus familias)

    3. Conformación poblacional: estar compuesta en un orden superior al 90% por población recicladora de oficio incluida en el RURO

    4. Grado de empoderamiento y representatividad en los procesos operativos, administrativos y de toma de decisiones de sus asociados: certificar un alto grado de empoderamiento de sus asociados; podrán presentar las actas de asambleas con sus afiliados, y en caso de no contar con estas la UAESP determinará los mecanismos para evidenciar el grado de empoderamiento y representatividad.

    5. Multi-afiliación: la población recicladora de oficio afiliada a más de una (1) organización deberá elegir mediante cuál de estas accederá a los beneficios dispuestos por la Administración Distrital.

    Artículo octavo. registro único de organizaciones de recicladores habilitadas. Créese el Registro Único de Organizaciones de Recicladores Habilitadas para la prestación del servicio público de aseo en los componentes aprovechamiento y reciclaje -RUOR-“. ↑

4. En relación a al conmutatividad del contrato y la posibilidad de suscribir otro tipo de acuerdo en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo ha explicado que “de acuerdo con los artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, el contrato está dirigido a crear una relación jurídica obligacional, la cual incide en la esfera patrimonial de las partes que la conforman, aspecto que lleva a la doctrina a relievar el carácter patrimonial y económico del contrato estatal, dada su conmutatividad y onerosidad.

   Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 40 ibídem , permite a las entidades celebrar los “contratos” y “acuerdos” derivados de la “autonomía de la voluntad” para el cumplimiento de los fines estatales, de donde se colige que, además de los “contratos” (en el alcance genuino de acuerdos de voluntades de contenido patrimonial) que pueden celebrar las entidades estatales, también es viable la realización de otros “acuerdos” de voluntades necesarios para el cumplimiento de los fines estatales como serían los “convenios interadministrativos”, los cuales no tendrían el alcance de una relación jurídica patrimonial”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de julio de 2016. C.P. Álvaro Namén Vargas, Rad. No. 2257. ↑

5. Sobre el particular la doctrina ha sostenido: “El contrato del Estado es así mismo una fuente de obligaciones conforme los parámetros del artículo 1494 del Código Civil. En este sentido, su contenido, tal como se desprende de los artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, es estrictamente obligacional y está dirigido inevitablemente a construir, regular o extinguir relaciones jurídicas obligacionales que inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas, es decir, que son de contenido y carácter indiscutiblemente económico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una función sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las características de cada negocio que se considere conveniente y adecuado a los fines, propósitos y necesidades públicos o generales”. SANTOFIMIO, Jaime O. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal. Revista Digital de Derecho Administrativo, Núm. 1, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pág. 15. ↑

6. Ley 80 de 1993: “Artículo 5o. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 

     1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 

     En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 

     […]

   Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 

   Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.  

   Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. 

     En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. 

     A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes. 

     Parágrafo 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. 

   El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.”   ↑

7. Decreto 092 de 2017: “Artículo 4°. Proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno nacional, depar­tamental, distrital y municipal deberá adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro. 

     En el proceso competitivo la Entidad Estatal deberá cumplir las siguientes fases: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad presenten a la Entidad Estatal sus ofertas y los documentos que acre­diten su idoneidad, y (iii) evaluación de las ofertas por parte de la Entidad Estatal teniendo en cuenta los criterios definidos para el efecto. 

     Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos. 

   Artículo 5°.Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir ac­tividades propias de las Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional. 

     Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometi­dos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. 

     Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2° y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5°, 6°, 7° y 8° del presente decreto”. 

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8. Sobre la no conmutatividad de los negocios jurídicos estructurados en el marco del Decreto 092 de 2017 esta Subdirección ha explicado que: “Los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, pues como se explicó en los numerales anteriores, el referido Decreto se circunscribe a los objetos descritos. De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo, aun cuando el proveedor sea una ESAL, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”. Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente–. Concepto C-115 del 16 de julio de 2024. Radicado de entrada No. P20240531005715 , radicado de salida No. P20240531005715. ↑