El concepto C-260 de 2020 explica que el contrato de prestación de servicios profesionales es un contrato típico del Estatuto General de Contratación, que solo puede celebrarse para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. También precisa que puede celebrarse con personas naturales o jurídicas, debe ser temporal y exige autonomía e independencia en la ejecución, diferenciándose del contrato de trabajo por la ausencia de subordinación y dependencia. En cuanto a su celebración, indica que debe hacerse mediante contratación directa y que no requiere acto administrativo de justificación ni inscripción en el RUP, ni se exigen garantías. Adicionalmente, puede incluir pacto de cláusulas excepcionales y no es obligatoria la liquidación. Sobre COVID-19, se aclara que el artículo 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020 protege los contratos de prestación de servicios en ejecución frente a suspensión o terminación unilateral, pero no prohíbe suscribir contratos nuevos, siempre que sea posible ejecutar el objeto (por ejemplo, mediante trabajo en casa).
Expediente: C-260 de 2020 – Fecha: 18-05-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000002390 – Radicado de salida: 2202013000003790 – Restrictor: Noción,Características,Celebración,Contrato de prestación de servicios – Descriptor: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Mes: Mayo – Año: 2020
Texto del concepto
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Noción – Características
El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. En tal sentido, se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados»; iii) si bien se celebra para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; iv) debe ser temporal; v) hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos; vi) su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa; vii) para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; viii) admite el pacto de cláusulas excepcionales; ix) en él no es obligatoria la liquidación; x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); xi) en él no son necesarias las garantías.
COVID-19 – Celebración – Contratos de prestación de servicios
El artículo 16 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 es una garantía de que, durante el periodo de aislamiento obligatorio, los contratos de prestación de servicios en ejecución no podrán suspenderse ni terminarse unilateralmente. Por tanto, esta norma no prohíbe la suscripción de nuevos contratos, pues el objeto puede ejecutarse a través de la modalidad de trabajo en casa. Naturalmente, cuando la norma dispone que «[…] Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio […]», se refiere especialmente a los contratos vigentes antes de la expedición del decreto; razón por la cual, si se celebran con posterioridad y no es posible la ejecución a través de la modalidad de trabajo en casa, existe un riesgo de detrimento patrimonial aunque el contrato sea válido.
Bogotá D.C., 18/05/2020 Hora 11:19:33s
N° Radicado: 2202013000003791
Señor
HENRY MORENO PAREJA
Ciudad
Concepto C ─ 260 de 2020
Temas:
| CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ― Noción ― Características / COVID-19 ― Celebración de contratos de prestación de servicios |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000002399 |
Estimado señor Pareja,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 14 de abril de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problemas planteados
Usted realiza la siguiente pregunta: ¿el Decreto Legislativo 491 de 2020 o cualquier otra norma expedida durante el estado de emergencia, prohíbe la celebración de nuevos contratos de prestación de servicios en las entidades públicas?
2. Consideraciones
Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) las características del contrato de prestación de servicios y ii) las medidas tomadas por el Gobierno Nacional en materia de contratación durante el estado de emergencia.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los aspectos característicos de esta tipología contractual en el Concepto C-071 del 4 de marzo de 2020. Igualmente, también expidió los Conceptos C-245, C-247, C-253 y C-254 del 7 de abril de 2020, en los que se explicaron algunas de las medidas tomadas en materia contractual. Las ideas expuestas en ese momento se reiteran a continuación.
2.1. Contrato de prestación de servicios: noción y características
El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
A partir de las disposiciones citadas y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como que, por ejemplo, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.
iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral[2].
Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»[3].
iv) Deben ser temporales y su duración debe ser por tiempo limitado, esto es, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades demanden una permanencia indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, es necesario que entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes de acuerdo al artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente[4].
v) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican, radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al explicar que:
Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional[6].
Objeto que, según la jurisprudencia citada, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque:
Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación[7].
En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:
Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos[8].
vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual, profesional e intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos[9]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para la construcción o mantenimiento de obras.
vii) Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa[10].
viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios profesionales es posible pactar la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales; es decir, que para ejercer dichas exorbitancias, estas deben incluirse expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[11].
ix) En ellos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[12].
x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[13].
xi) En ellos no son necesarias las garantías[14].
Teniendo en cuenta las características del contrato de prestación de servicios, se abordarán las medidas tomadas por el Gobierno durante el estado de emergencia.
2.2. Decretos legislativos que modifican normas contractuales durante el estado de emergencia
Los estados de excepción, regulados en los artículos 212, 213 y 215 superiores, se declaran en caso de situaciones de anormalidad como la guerra exterior, la conmoción interior y las emergencias económicas, sociales y ecológicas, respectivamente; además, están acompañados de facultades y limitaciones que permiten el retorno a la regularidad. De hecho, el uso indiscriminado, excesivo e incontrolado del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución Política de 1886[15], llevó a que los supuestos fácticos, las facultades y los controles adscritos a cada uno de ellos fueran específicamente regulados tanto en la Constitución Política como en la Ley Estatutaria 137 de 1994.
De conformidad con las normas citadas, mientras subsista la situación que las origina, y solo en lo relacionado con la declaración previa del presidente de la república, éste, con la firma de todos los ministros, puede expedir decretos legislativos necesarios para superar la crisis. En contraste, cuando cesen las causas, el Gobierno Nacional pierde la competencia para expedir normas con fuerza de ley, limitándose a su debida ejecución a través del ejercicio de la potestad reglamentaria. Por ello, cuando se declara un estado de excepción, como sucede actualmente con la emergencia económica, social y ecológica –Decreto 417 de 2020–, el Gobierno está facultado para adicionar o modificar la legislación existente, incluida las normas en materia de contratación. En este contexto, los siguientes decretos disponen medidas provisionales en la contratación estatal para atender las situaciones relacionadas con el COVID-19:
Por un lado, las primeras medidas se adoptaron mediante el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. Dicha norma establece la modalidad de trabajo en casa como mecanismo para limitar el contracto personal durante el periodo de aislamiento –art. 3–, la notificación electrónica de los actos administrativos –art. 4–, la modificación de los términos para responder derechos de petición –art. 5–, la suspensión de plazos en procedimientos administrativos o judiciales en sede administrativa –art. 6–, el reconocimiento y pago de pensiones a través de medios electrónicos –art. 7–, la ampliación de permisos y licencias –art. 8–, la realización de conciliaciones no presenciales –art. 9–, la utilización de medios electrónicos en servicios como el arbitraje y otros mecanismos alternativos de solución de conflictos –art. 10–, la firma mecánica, digitalizada o escaneada de los documentos públicos –art. 11–, la reuniones no presenciales de órganos colegiados del poder público –art. 12–, la ampliación del periodo institucional de los gerentes o directores de las ESES –art. 13–, el aplazamiento de los concursos de méritos –art. 14–, la prestación de servicios por parte de las entidades públicas durante el aislamiento obligatorio –art. 15–, así como el reporte que deben realizar a las ARL sobre los empleados y contratistas que presten sus servicios a través de la modalidad de trabajo en casa –art. 18–. Dentro de dicho Decreto Legislativo solo existe una norma referida a los contratos de prestación de servicios, que dispone lo siguiente:
Artículo 16. Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.
La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.
Parágrafo. Para la recepción, trámite y pago de los honorarios de los contratistas, las entidades del Estado deberán habilitar mecanismos electrónicos.
Dicha disposición es una garantía de que, durante el periodo de aislamiento obligatorio, los contratos de prestación de servicios en ejecución no podrán suspenderse ni terminarse unilateralmente. Por tanto, esta norma no prohíbe la suscripción de nuevos contratos, pues el objeto puede ejecutarse a través de la modalidad de trabajo en casa. Naturalmente, cuando la norma dispone que «[…] Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio […]», se refiere concretamente a los contratos vigentes antes de la expedición del decreto; razón por la cual, si se celebran con posterioridad y no es posible la ejecución a través de la modalidad de trabajo en casa, existe un riesgo de detrimento patrimonial aunque el contrato sea válido.
En segundo lugar, los Decretos Legislativos 537 del 12 de abril de 2020 y 440 del 2020 de marzo de 2020 establecen algunas medidas excepcionales para evitar el aumento de los contagios y permitir que se continúen cumpliendo los fines del Estado social de derecho a través de la actividad contractual; medidas dentro de las cuales se encuentra la adopción de medios electrónicos para llevar a cabo las audiencias en los procedimientos de selección. De este modo, el artículo 1 de dichos Decretos establecen que las audiencias públicas dentro de los procedimientos de selección se pueden llevar a cabo por medios electrónicos. Además, disponen la posibilidad de suspender los procesos o revocar los actos de apertura –art. 3–; modificaron los mecanismos de agregación de la demanda, adquisición en grandes superficies y los límites en la adición de contratos –arts. 4, 5, 6 y 8–; y establecieron la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta –art. 7–; y los mecanismos para el pago de las cuentas de cobro por medios electrónicos –art. 9–; finalmente, exceptuaron al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estatuto General de la Administración Pública en algunos casos puntales –art. 10–.
Finalmente, los Decretos Legislativos 544 del 13 de abril de 2020 y 499 del 31 de marzo de 2020, prescriben que las entidades públicas están exceptuadas de la Ley 80 de 1993 para adquirir en el mercado internacional algunos dispositivos médicos y elementos de protección personal requeridos para atender casos de COVID-19. Lo anterior, en la medida que –si bien en épocas de normalidad institucional es posible encontrar oferta en el mercado interno– estos dispositivos y elementos escasean en la situación excepcional que atraviesa el mundo, lo que repercute no solo en que aumenten de precio sino también imposibilitando que –por los costos de importación– los distribuidores nacionales satisfagan totalmente la demanda de los insumos requeridos. Considerando que gran parte de los fabricantes se encuentran en el exterior, incluso, ante el aumento de la demanda por países como Estados Unidos, Francia, Alemania, España, entre otros, son necesarias condiciones excepcionales para la contratación de estos oferentes, pues así lo exige la creciente necesidad de abastecimiento en el mundo. Este objetivo no se logra completamente con la declaración de la urgencia manifiesta en el contexto del estado de emergencia económica social, caso en el cual se habilita la causal de contratación directa de que trata el artículo 2, numeral 4, literal a), de la Ley 1150 de 2007, pues no genera un incentivo lo suficientemente grande para la participación de estos proponentes, en el contexto del mercado internacional.
3. Respuesta
¿El Decreto Legislativo 491 de 2020 o cualquier otra norma expedida durante el estado de emergencia, prohíbe la celebración de nuevos contratos de prestación de servicios en las entidades públicas?
Conforme al marco normativo establecido en los Decretos Legislativos 491, 440, 499, 537 y 544 de 2020, no existe disposición que prohíba la suscripción de nuevos contratos de prestación de servicios durante el estado de emergencia. Siempre que se requiera y se justifique adecuadamente la necesidad, es posible celebrarlos porque, además, admiten la modalidad de “trabajo en casa”. Por el contrario, si las actividades solo de desarrollan de manera presencial, la suscripción de nuevos contratos, si bien está permitida, involucra un riesgo importante de detrimento patrimonial pese a su validez.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Contratista – Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista – Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración». ↑
En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
»Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.
»El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo». ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑
Ibíd. ↑
El Decreto 1082 de 2015 lo establece de la siguiente manera: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
»La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
»Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
»Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑
Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
»1. La causal que invoca para contratar directamente.
»2. El objeto del contrato.
»3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
»4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
»Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑
Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
»[…]
»2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios […]». ↑
La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑
Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
»No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes […]». ↑
Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑
Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional Nº 76 de mayo 18 de 1991. pp. 12-13. ↑