SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS, ENTIDADES EJECUTORAS, Régimen contractual

Texto del concepto

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Fundamento normativo – Acto Legislativo 01 de 2019

El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable […]

En el inciso segundo, el mismo artículo define al Sistema General de Regalías -en adelante SGR- como el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones que deberán establecerse y definirse mediante la ley.

[…] El artículo 1 del Acto Legislativo 05 de 2019 modificó el artículo 361 de la Constitución y dispuso que “los ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales”.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Ley 2056 de 2020 – Finalidad – Objeto

Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, la Ley 2056 de 2020, derogó, entre otras, la Ley 1530 de 2012, la cual estableció inicialmente la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. Según su exposición de motivos, la Ley 2056 de 2020 buscó adecuar el funcionamiento del Sistema General de Regalías a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2019, para lo cual introdujo nuevas disposiciones sobre sus objetivos y fines a las previstas en la Ley 1530 de 2012. Las modificaciones buscan: “Incentivar en el territorio nacional el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en el marco de la normativa vigente” y “Fomentar la estructuración y aprobación de proyectos de inversión que permitan la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en los términos establecidos en las normas vigentes”.

Bajo estos nuevos objetivos, la Ley 2056 de 2020 determina la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control del uso eficiente y la destinación de los ingresos que se encuadren dentro del concepto de regalías, precisando las condiciones para la participación de los beneficiarios o destinatarios de los mismos […]

ENTIDADES EJECUTORAS – Designación – Alcance

Conforme al diccionario de la RAE, “designar” corresponde a “Señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. El significado de esta palabra indica la naturaleza jurídica del acto que designa a la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías, pues se trata de una actuación unilateral que no requiere aceptación o consentimiento por parte del destinatario. Ello hace que, conforme a la doctrina sentada por la ANCP – CCE, la designación del ejecutor tenga la naturaleza de un acto administrativo, no de un contrato estatal.

ENTIDADES EJECUTORAS – Designación – Ley 2056 de 2020 –Artículo 37

El parágrafo segundo del artículo 37 señala una regla especial frente a la ejecución de los proyectos de inversión que se ejecuten con cargo a ciertas asignaciones específicas. En este sentido, el parágrafo señala que “Las entidades territoriales beneficiarias de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y del 60% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe”. Como se observa, ésta regla se refiere explícitamente a: (i) los proyectos de las Asignaciones Directas y las Asignación para la Inversión Local, cuya aprobación se encuentra a cargo de las entidades territoriales; y (ii) al 60% de la Asignación para la Inversión Regional que se encuentra en cabeza de los departamentos y a los cuales corresponde la aprobación de estos proyectos. El parágrafo excluye el supuesto de los proyectos de inversión que correspondan al 40% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones y cuya aprobación se encuentra en cabeza de los OCAD.

En consecuencia, solo en los supuestos señalados expresamente en el parágrafo segundo del artículo 37 las entidades territoriales o los departamentos a cargo de esas asignaciones pueden decidir ejecutar el proyecto de forma directa o proceder con la designación de un ejecutor. En el caso del 40% de la Asignación para la Inversión Regional, los OCAD deberán designar un ejecutor, tal como lo disponen los artículos 6 y 35 de la Ley 2056 de 2020.

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Entidades ejecutoras – Aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

[…] una vez las entidades y órganos referidos designen mediante acto administrativo a otra entidad pública como ejecutora del proyecto, ésta última se regirá por el EGCAP en los procesos de selección que adelante para el desarrollo del proyecto que le fue designado. En la práctica, esto supone que cuando los OCAD designen mediante acto administrativo una entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión con cargo al 40% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones, ésta deberá regirse por lo establecido en el EGCAP. Lo mismo ocurrirá cuando los departamentos a cargo del 60% de la Asignación para la Inversión Regional, y las entidades territoriales beneficiarias de las Asignaciones Directas y Asignación para la inversión Local designen mediante acto administrativo a una entidad pública ejecutora, pues la actividad contractual de ésta última en el marco de la ejecución del proyecto se regirá por el EGCAP. Finalmente, estos departamentos y entidades territoriales proyectos también se regirán por el EGCAP en las contrataciones que realicen cuando opten por ejecutar directamente los proyectos en virtud de lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020.

Bogotá D.C., 08 Abril 2025

Señora

Hillary Yohanna Rodríguez Martínez

hrodriguezsas4@gmail.com

San Andrés

Estimada señora Rodríguez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida el 04 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En los casos en los cuales las OCAD aprueban proyectos de inversión y designan a las entidades territoriales para su ejecución, pueden estas entidades territoriales designadas por la OCAD, sub designar a una EAT en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2 del articulo 37 de la ley 2056 de 2020? o debe proceder a seleccionar contratista aplicando la ley 80 de 1993? Es decir, esta figura de designación de una designación tiene viabilidad normativa?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o aspectos relacionados con la competencia de otras entidades desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguientes problemas jurídico: a la luz de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, ¿qué naturaleza jurídica tiene la designación de entidades públicas ejecutoras de proyectos del Sistema General de Regalías y cuál es el régimen de contratación aplicable para la ejecución de éstos proyectos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. Al respecto, el artículo establece lo siguiente:

“La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”.

En el inciso segundo, el mismo artículo define al Sistema General de Regalías -en adelante SGR- como el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones que deberán establecerse y definirse mediante la ley. Por iniciativa previa del Gobierno Nacional, la ley expedida para ese fin debe determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. En ese sentido, la Corte Constitucional define las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, dado que estas carecen del carácter impositivo de los tributos^[1].

El artículo 1 del Acto Legislativo 05 de 2019 modificó el artículo 361 de la Constitución y dispuso que “los ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales”.

Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, la Ley 2056 de 2020, derogó, entre otras, la Ley 1530 de 2012, la cual estableció inicialmente la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. Según su exposición de motivos, la Ley 2056 de 2020 buscó adecuar el funcionamiento del Sistema General de Regalías a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2019, para lo cual introdujo nuevas disposiciones sobre sus objetivos y fines a las previstas en la Ley 1530 de 2012. Las modificaciones buscan: “Incentivar en el territorio nacional el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en el marco de la normativa vigente” y “Fomentar la estructuración y aprobación de proyectos de inversión que permitan la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en los términos establecidos en las normas vigentes”^[2].

Bajo estos nuevos objetivos, la Ley 2056 de 2020 determina la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control del uso eficiente y la destinación de los ingresos que se encuadren dentro del concepto de regalías, precisando las condiciones para la participación de los beneficiarios o destinatarios de los mismos^[3]. Para esto, el artículo tercero establece los órganos del Estado que hacen parte del SGR, como son la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Paz, de Inversión Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, incluyendo dentro de los mismos al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación^[4]. Estas entidades deben ejercer sus competencias, de acuerdo a lo prescrito en dicha ley y los lineamientos que expida la Comisión Rectora. En el marco de la Ley 2056 de 2020, también se expidió el Decreto 1821 de 2020, “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías”, reglamento que regula la ejecución de los proyectos.

(ii) Por su parte, el Título IV, Capítulo I, la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales para los proyectos de inversión financiados con recursos del SGR. En esta línea, regula la destinación de los proyectos del Sistema –artículo 28–, las características de los proyectos de inversión –artículo 29–, los ejercicios de planeación –artículo 30–, el ciclo de los proyectos de inversión –artículo 31–, el registro de proyectos –artículo 32–, formulación y presentación de los proyectos –artículo 33–, viabilidad de los proyectos –artículo 34–, priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional –artículo 35–, priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local –artículo 36–, así como la ejecución de proyectos de inversión –artículo 37–. De esta manera, se destacan algunos artículos que regulan aspectos importantes en la materia.

Sobre el tipo de asignaciones, es importante resaltar frente a su consulta que los proyectos de inversión pueden financiarse con cargo a Asignaciones Directas, a la Asignación para la Inversión Local o la Asignación para la Inversión Regional, entre otras. En particular, la Asignación para la Inversión Regional corresponde al 34% de los recursos del Sistema General de Regalías distribuidos así: 60% para los departamentos y 40% para las regiones. Dependiendo de lo anterior, surten un procedimiento distinto para la aprobación de los proyectos, así como para la designación del ejecutor.

En el caso de las Asignaciones Directas y la Asignación para la Inversión Local, la viabilidad estará a cargo de las entidades territoriales beneficiarias. Además, el artículo 36 de la Ley 2056 de 2020 señala que las entidades territoriales, como receptoras de estos recursos, serán las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que financien con cargo a las referidas asignaciones.

Frente a los proyectos de la Asignación para la Inversión Regional, el artículo 6 de la Ley 2056 de 2020 establece que los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regional -en adelante OCAD- son responsables de aprobar  y designar el ejecutor de los proyectos de inversión que se financiarán con cargo al 40% de los recursos de la Asignación para la Inversión Regional. En este sentido, para los proyectos del 40% de la Asignación para la Inversión Regional que se encuentra en cabeza de las regiones, la priorización será realizada por la Instancia de Priorización y la aprobación por los OCAD. Con este fin, el parágrafo tercero del artículo señala que el OCAD es quien debe designar un ejecutor del proyecto, el cual deberá tener naturaleza pública y tendrá a su cargo la contratación de la interventoría. Para designar al ejecutor, el OCAD deberá considerar: (i) las capacidades administrativas y financieras de la entidad propuesta y (ii) los resultados del desempeño de la ejecución de los recursos definidos por el Sistema de Seguimiento, Evaluación y Control del Sistema General de Regalías, cuando a esto haya lugar, conforme los lineamientos del Departamento Nacional de Planeación.

En contraste, los proyectos de inversión financiados con cargo al 60% de la Asignación para la Inversión Regional se encuentran a cargo de los departamentos, y corresponde a estas estas entidades territoriales realizar tanto su viabilización, priorización y aprobación, así como la designación del ejecutor del proyecto. De ésta manera, en estos supuestos, los departamentos tienen a su cargo a totalidad del ciclo de los proyectos que se financien con cargo a los recursos de dicha asignación.

El artículo 35 de la Ley 2056 de 2020 reitera el esquema expuesto al señalar que la priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos estará a cargo de los respectivos departamentos, mientras que la aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones se realizará por parte de los OCAD. Adicionalmente, el parágrafo segundo de dicho artículo señala que “los Departamentos y los [OCAD] de que trata el presente artículo, en el marco de sus competencias, designarán al ejecutor el cual deberá ser de naturaleza pública; quien además estará a cargo de la contratación de la interventoría”.

Ahora bien, con respecto a la ejecución de los proyectos de inversión que se realicen con cargo a los recursos del SGR, el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 dispone que serán ejecutados por quien designen las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36. Es decir que, en el caso de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional – art. 35-, corresponde a los departamentos designar el ejecutor de los proyectos de inversión que correspondan al 60% de esta asignación y que se encuentran a cargo de dichos departamentos, mientras que corresponderá a los OCAD designar el ejecutor de los proyectos de inversión que correspondan al 40% de esta asignación y que se encuentran a cargo de las regiones. Así mismo, según el artículo 36, corresponderá a las entidades territoriales receptoras de las Asignaciones Directas y la Asignación para la Inversión Local la designación de los ejecutores de éstos recursos.

El artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 también agrega que la entidad pública ejecutora que designen las entidades y órganos referidos tienen el deber de adelantar la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en dicha ley. Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

Por su parte, los parágrafos del señalado artículo 37 disponen reglas importantes frente a la designación de los ejecutores de los proyectos y el régimen de contratación que deberá regir su actuación. El parágrafo primero del artículo 37 ibidem dispone que “La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes”^[5]. Lo anterior implica que el ejecutor de los proyectos de inversión del SGR deberá someterse a las reglas de contratación pública, es decir, a lo establecido en el Estatuto General de Contratación Pública, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten, cuando desarrolle proyectos en el marco de éste sistema.

El parágrafo segundo del artículo 37 señala una regla especial frente a la ejecución de los proyectos de inversión que se ejecuten con cargo a ciertas asignaciones específicas. En este sentido, el parágrafo señala que “Las entidades territoriales beneficiarias de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y del 60% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe”. Como se observa, ésta regla se refiere explícitamente a: (i) los proyectos de las Asignaciones Directas y las Asignación para la Inversión Local, cuya aprobación se encuentra a cargo de las entidades territoriales; y (ii) al 60% de la Asignación para la Inversión Regional que se encuentra en cabeza de los departamentos y a los cuales corresponde la aprobación de estos proyectos. El parágrafo excluye el supuesto de los proyectos de inversión que correspondan al 40% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones y cuya aprobación se encuentra en cabeza de los OCAD.

En consecuencia, solo en los supuestos señalados expresamente en el parágrafo segundo del artículo 37 las entidades territoriales o los departamentos a cargo de esas asignaciones pueden decidir ejecutar el proyecto de forma directa o proceder con la designación de un ejecutor. En el caso del 40% de la Asignación para la Inversión Regional, los OCAD deberán designar un ejecutor, tal como lo disponen los artículos 6 y 35 de la Ley 2056 de 2020.

(iii) Lo expuesto tiene al menos dos implicaciones frente a su consulta. En la aprobación y ejecución de los proyectos que se ejecuten con cargo a los recursos del SGR es necesario diferenciar entre la designación del ejecutor y los contratos que éste pueda celebrar una vez designado con el fin de llevar a cabo el proyecto.

En primer lugar, con respecto a la designación del ejecutor, es necesario aclarar que las normas expuestas en este concepto no señalan el alcance del verbo “designar”, por lo es necesario aplicar las reglas generales sobre el alcance de los términos empleados en el ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem establece que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”^[6].

Conforme al diccionario de la RAE, “designar” corresponde a “Señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. El significado de esta palabra indica la naturaleza jurídica del acto que designa a la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías, pues se trata de una actuación unilateral que no requiere aceptación o consentimiento por parte del destinatario. Ello hace que, conforme a la doctrina sentada por la ANCP – CCE, la designación del ejecutor tenga la naturaleza de un acto administrativo, no de un contrato estatal. Sobre estas dos manifestaciones de la actuación administrativa, la doctrina sostiene que:

“Las diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo. Cualquier libro de la materia con uno o más acápites especiales sobre los contratos administrativos, muestra de hecho cómo no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de la administración. De allí se sigue, para nosotros, que tampoco conviene conceptuarlos conjuntamente”^[7].

En efecto, el contrato es un acuerdo de voluntades para producir obligaciones. Como dispone el artículo 1495 del Código Civil “[…] es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]”. Esto implica que como manifestación de voluntad, el surgimiento del contrato estatal requiera el concurso de por lo menos dos (2) personas, una de las cuales será necesariamente un sujeto de derecho público. De esta definición no se desprende que el acto que designa las entidades públicas ejecutoras de los proyectos adelantados con cargo al SGR responda a la definición de un contrato, mas aún cuando basta la manifestación unilateral para su expedición.

Por ello, esta Agencia estima que la designación del ejecutor es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias ajenas al querer de las entidades públicas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos –como la ruina de un edificio– o en la abstenciones de la Administración –como la accidentalidad vial derivada de la ausencia en el mantenimiento de las carreteras–. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades entre dos (2) o más personas; motivo por el cual, no es necesario el consentimiento para su expedición. No en vano, la jurisprudencia explica lo siguiente:

“Por acto administrativo […] se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares; (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia”^[8].

Aunque el criterio de exclusión es útil para identificar la naturaleza jurídica de determinadas actuaciones públicas en casos dudosos, la designación de la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al SGR cumple con todos los elementos que caracterizan los actos administrativos. Por un lado, se trata de una manifestación de voluntad, es decir, mediante dicho documento se toma una decisión por lo que no se trata de un acto de conocimiento o de deseo. En efecto, a través de la designación, los órganos competentes no expresan alguna opinión sobre un punto de derecho ni formulan solitudes a otros sujetos, sino que definen al ejecutor del respectivo proyecto.

Igualmente, la designación del ejecutor es una expresión unilateral de la voluntad. Esta forma de actuación representa la esencia del derecho administrativo, pues en el derecho privado –salvo excepciones– los actos jurídicos son resultado del concurso de voluntades. Aunque es razonable que las personas se rijan por el principio de coordinación en el ámbito civil y comercial, las relaciones en el ámbito de lo público se rigen por el principio de subordinación^[9]. En consecuencia, a diferencia de los contratos, la entidad no requiere del consentimiento previo de la entidad designada, lo que evidencia el cumplimiento de este elemento característico de los actos administrativos^[10].

Además, esta decisión unilateral depende de un órgano estatal en cumplimiento de la función administrativa, la cual se define tanto desde un punto de vista negativo como positivo. En la primera perspectiva, tiene carácter residual y, por tanto, corresponde a las potestades que le quedan a las entidades del Estado después de restar aquellas que impliquen la facultad de dictar normas generales obligatorias para los ciudadanos, resolver controversias con efectos de cosa juzgada o ejercer atribuciones en el ámbito fiscal, disciplinario o electoral^[11]. Por otra parte, también puede definirse como toda actividad concreta dirigida a la realización de los fines del Estado, así como a la integración de la actividad individual en vista del interés general^[12]. Así, la designación del ejecutor en los proyectos de inversión del SGR no corresponde al ejercicio de otras funciones del Estado, como la legislativa, judicial, de control o electoral, y busca la satisfacción del bien común.

Por último, la designación del ejecutor implica una decisión que produce efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas^[13]. Su expedición no sólo implica el cumplimiento de un deber legal, sino que también obliga al destinatario a hacer uso eficaz y eficiente de los recursos asignados para la ejecución del proyecto. De esta manera la entidad ejecutora tiene el deber de velar por el cumplimiento oportuno de las metas propuestas y rendir cuentas las gestiones realizadas.

Analizados estos elementos, esta Agencia concluye que la designación de la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al SGR corresponde a un acto administrativo con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, etc. Una vez concurren los elementos de existencia del acto administrativo, su validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, la licitud del objeto, entre otras. Al ser un acto administrativo, la designación no corresponde a un contrato estatal^[14].

En consecuencia, de acuerdo con las competencias referidas en los artículo 6, 35 y 35 de la Ley 2056 de 2020, cuando se trate de los proyectos de inversión con cargo al 40% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones Corresponde al OCAD designar, mediante acto administrativo, al ejecutor del proyecto. En contraste, en el caso de los proyectos del 60% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos, corresponde a los departamentos realizar la designar mediante acto administrativo al ejecutor; lo mismo harán las entidades territoriales beneficiarias de las Asignaciones Directas y la Asignación para la inversión Local cuando designen un ejecutor. La designación no requiere aceptación de la entidad ejecutora ni ésta se considera contratista de los órganos y entidades referidos y de que tratan los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

En segundo lugar, una vez las entidades y órganos referidos designen mediante acto administrativo a otra entidad pública como ejecutora del proyecto, ésta última se regirá por el EGCAP en los procesos de selección que adelante para el desarrollo del proyecto que le fue designado. En la práctica, esto supone que cuando los OCAD designen mediante acto administrativo una entidad pública ejecutora de los proyectos de inversión con cargo al 40% de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones, ésta deberá regirse por lo establecido en el EGCAP. Lo mismo ocurrirá cuando los departamentos a cargo del 60% de la Asignación para la Inversión Regional, y las entidades territoriales beneficiarias de las Asignaciones Directas y Asignación para la inversión Local designen mediante acto administrativo a una entidad pública ejecutora, pues la actividad contractual de ésta última en el marco de la ejecución del proyecto se regirá por el EGCAP. Finalmente, estos departamentos y entidades territoriales proyectos también se regirán por el EGCAP en las contrataciones que realicen cuando opten por ejecutar directamente los proyectos en virtud de lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020.

De cualquier modo, conforme al numeral 2 del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, las entidades ejecutoras designadas serán “[…] aquellas entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”. Estos órganos podrán recibir la designación de que trata el inciso primero del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, por lo que adquieren las responsabilidad previstas en la norma especial y su reglamento correspondiente.

Igualmente, es importante referenciar lo señalado en los artículos 85, 99 y 109 de la Ley 2056 de 2020 sobre los recursos del SGR. En efecto, cuando dichos recursos sean para proyectos de inversión en (i) pueblos y comunidades indígenas, (ii) comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y (iii) el pueblo Rrom o gitano, “los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias”. Por su parte, los artículos 83, 98 y 108 de la Ley 2056 de 2020 determinan que la designación del ejecutor de los recursos corresponde tanto a las instancias de decisión de las comunidades indígenas, negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras como la Comisión Nacional de Diálogo del Pueblo Rrom o Gitano. Esto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 87 y 101 de la Ley 2056 de 2020 para los proyectos financiables con recursos de la asignación directa, es relevante resaltar que los actos o contratos que celebren los ejecutores están sometidos a la Ley 80 de 1993.

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Garantías, como también aquellos proyectos especiales referenciados ut supra, los ejecutores designados para desarrollarlos también deben sujetarse al EGCAP. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al Estatuto General de Contratación Pública, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la designación de los ejecutores en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad facultada para ello definirá en cada caso concreto lo relacionado con la posibilidad de que pueda realizarse una “subdesignación” para la ejecución de un proyecto con cargo al SGR. Como el Departamento Nacional de Planeación -DNP- es el órgano rector del Sistema General de Regalías, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar la designación de los ejecutores, por lo que cualquier inquietud adicional que exceda la esfera de lo contractual debe ser consultada con el DNP.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre las particularidades del Sistema General de Regalías en los Conceptos C-604 del 09 de septiembre de 2020, C-370 del 28 de julio de 2021, C-095 del 22 de marzo de 2022, C-353 del 2 de junio de 2022, Concepto C-489 del 1˚ de agosto de 2022, C-823 del 21 de noviembre de 2024, C-918 del 09 de diciembre de 2024, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, la Corte indicó: “Las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo.  Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado. A su vez, de acuerdo con el mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables Esta definición permite distinguir entre las regalías y otros ingresos nacionales, en especial los impuestos.  En ese sentido, el responsable de su pago es quien decide adelantar la explotación de los recursos, y en consecuencia paga al Estado una contraprestación por esa actividad.  Por ende, las regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los impuestos. 

   Así lo ha explicado la Corte al prever que las regalías carecen de naturaleza tributaria, ya que “[a] pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una "contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada”. Corte Constitucional. Sentencias C-748 de 2012 y C-010 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva ↑

2. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No 311 de 2020. Gaceta No 638 de 2020. ↑

3. “Artículo 1°. Objeto. Conforme con lo dispuesto por el artículo 360 y 361 de la Constitución Política, la presente ley tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos, y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. ↑

4. “Artículo 3. Órganos. Son órganos del Sistema General de Regalías, la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Paz, de Inversión Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación, los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme con lo dispuesto por la presente Ley y demás lineamientos que expida la Comisión Rectora para el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. ↑

5. “Artículo 37. ejecución de proyectos de inversión. los proyectos de inversión que se financien con cargo al sistema general de regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

   Las entidades ejecutoras de recursos del sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

   Parágrafo 1o. La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control.

   Parágrafo 2o. Las entidades territoriales beneficiarias de asignaciones directas, la asignación para la inversión local y del 60% de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe.

   Parágrafo 3o. La entidad designada ejecutora por las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36, deberá expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados, a más tardar dentro de los seis (6) meses contados a partir de la publicación del acuerdo de aprobación del proyecto de inversión que emita la entidad o instancia, según corresponda, y será la responsable de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio de la ejecución del proyecto de inversión.

   En caso de no cumplirse lo anterior, las entidades u órganos liberarán automáticamente los recursos para la aprobación de nuevos proyectos de inversión y reportarán estos casos al sistema de seguimiento, evaluación y control para que se tengan en cuenta en la medición del desempeño en la gestión de los recursos del sistema general de regalías y a los órganos de control.

   Se exceptúan los casos en los que por causas no atribuibles a la entidad designada como ejecutora no se logre expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados en los seis (6) meses, caso en el cual las entidades u órganos podrán prorrogar hasta por doce (12) meses más lo estipulado en este parágrafo. la comisión rectora del sistema general de regalías reglamentará estos casos”. ↑

6. Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑

7. GORDILLO, Agustin. Actos administrativos, reglamentos y contratos administrativos. Consultado el 14 de noviembre de 2024 en la página web https://www.gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo4.pdf. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 53.206. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

9. No en vano, se explica que “[…] la administración puede modificar las situaciones jurídicas por su sola voluntad, sin el consentimiento de los interesados. Es esta una prerrogativa característica de la potestad pública. La decisión ejecutoria es el acto por el cual la administración pone en marcha este poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas. Es el procedimiento tipo de la acción administrativa, el más utilizado en la práctica y el más característico desde el punto de vista doctrinal” (RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Novena Edición. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. p. 100). ↑

10. Como explica la doctrina, “La unilateralidad en el Derecho administrativo hay que encontrarla en el origen de la relación jurídica y de aquí la irrelevancia de la voluntad del administrado que, aunque ponga en marcha un procedimiento y el acto que se dicte al final sea a su petición, no tiene fuerza suficiente para generar un contrato. De mantener una tesis contractualista habría que llegar a consecuencias aberrantes porque serían contratos, es decir, actos bilaterales por su origen, los convenios expropiatorios, la imposición de multas con aceptación, el servicio militar como voluntario, los recursos administrativos estimados y, en fin, todo acto jurídico procedente de la Administración a instancia de parte se transformaría en un contrato” (Cfr. GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas, 1986. pp. 95-97). ↑

11. Para la doctrina, “Todas las variantes en la determinación del concepto de administración coinciden […] en que la presentan como aquel residuo que una vez eliminada resulta al desglosar del complejo de la total actividad del Estado, la legislativa y la judicial. Todas las nuevas concepciones viables de la administración tienen además de común que la determinan, expresamente, de una manera mediata y negativa; el concepto de administración es el resultado de una sustracción, en el que el minuendo lo constituyen la suma de las actividades del Estado y el sustraendo la suma de legislación y justicia” (MERKL, Adolf. Teoría general de derecho administrativo. Santiago: Editorial Olejnik, 2018. pp. 21-22. Énfasis dentro del texto). ↑

12. Cfr. DROMI, José Roberto. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1987. p. 47. ↑

13. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. pp. 53-54. ↑

14. Como explicó la Agencia en el Concepto C-489 del 1˚ de agosto de 2022: “[…] la decisión de designar como ejecutora a determinada entidad de recursos del SGR, corresponde a una decisión unilateral materializada mediante un acto administrativo, de lo que se colige que no corresponden a ‘contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole‘“. ↑