El concepto C-604 de 2020 explica que las regalías son una contraprestación económica recibida por el Estado por la concesión de derechos a particulares para explorar y explotar recursos naturales no renovables, y se distinguen de los impuestos por no tener carácter impositivo. También desarrolla el Sistema General de Regalías regulado por la Ley 1530 de 2012, sus objetivos de equidad, inversión e incentivos (incluyendo ciencia, tecnología e innovación), y las reglas para financiar proyectos de inversión: su viabilización, priorización, aprobación y designación del ejecutor por los OCAD, con sujeción al régimen presupuestal y al marco de contratación pública aplicable.
Expediente: C-604 de 2020 – Fecha: 09-09-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000007690 – Radicado de salida: 2202013000008550 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Septiembre – Año: 2020
Texto del concepto
REGALÍAS – Noción – Contraprestación económica
El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. La norma dispone:
En ese sentido, la Corte Constitucional se ha encargado de definir las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, como quiera que estas carecen del carácter impositivo de los tributos. Las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo. Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado.
SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Normativa – Objetivos
Con la expedición de la Ley 1530 de 2012, el legislador reguló la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. Este nuevo esquema determinó la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.
Entre los objetivos previstos en el artículo 2 de la Ley 1530 de 2012, se encuentran los siguientes: i) crear condiciones de equidad en la distribución de los ingresos para generar ahorro para épocas de escasez; ii) distribuir los recursos hacia la población más pobre generando mayor equidad social; iii) promover el desarrollo y la competitividad entidades territoriales; iv) incentivar proyectos mineroenergéticos; tanto para la pequeña y media industria como para la minería artesanal; v) propiciar la inversión en la restauración social y económica de los territorios donde se desarrollen actividades de explotación y exploración, entre otros.
SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Recursos – Inversión
En virtud del artículo 6 La Ley 1530 de 2012, los recursos del Sistema General de Regalías financiarán proyectos de inversión presentados a los órganos colegiados de administración y decisión, quienes serán los encargados de viabilizarlos, priorizarlos, aprobarlos y designar el ejecutor de los mismos. La ley también estableció las reglas generales de los proyectos de inversión, disponiendo en el artículo 28 que dichos proyectos serán ejecutados por quien designe el «Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD-, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley y al de contratación pública vigente y aplicable y el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión». A su vez, el inciso 2 de la misma norma prescribe que para ejecutar dichos proyectos se deberán aplicar las normas contractuales previstas en la Ley 1286 de 2009.
SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Normativa – Ciencia – Tecnología – Innovación
El artículo 361 de la Constitución fue objeto de modificación por parte del Acto Legislativo 4 de 2017, el cual adicionó los parágrafos 4 y 5, el primero relacionado con la financiación de proyectos relacionados con el Acuerdo Final de Paz, y el segundo con la inversión de recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, definiéndose que «Los programas o proyectos de inversión que se financien con recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías, serán definidos por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD) de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de convocatorias públicas, abiertas y competitivas».
El parágrafo 5 del artículo 361 superior fue regulado por la Ley 1923 de 2018, la cual establece en su artículo 3 que «Solo podrán presentar y ejecutar programas o proyectos de inversión a los que se refiere la presente ley, las entidades que hagan parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1286 de 2009 o la que la modifique o sustituya». Ahora, el artículo 20 de la Ley 1286 de 2009, si bien no contiene un listado de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, si establece que del mismo hacen las «organizaciones públicas, privadas o mixtas que realicen o promuevan el desarrollo de actividades científicas, tecnológicas y de innovación», texto normativo abierto que integra al sistema a todas las entidades que realicen o promuevan actividades científicas, tecnológicas y de innovación, independiente de su naturaleza, quienes en virtud de la remisión del artículo 3 de la Ley 1923 de 2018, podrán presentar proyectos al Órgano Colegiado de Administración y Decisión de Ciencia, y de ser escogidas podrán ser ejecutoras de recursos del SGR provenientes del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación.
SECOP – Obligación – Publicación – Documentos –EGCAP –Entidades exceptuadas
La obligación de publicar la documentación relacionada con los procesos de contratación en el SECOP, en el caso de las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, fue reglamentada por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, en el que se estableció que «La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición». El cumplimiento de esta obligación, conforme precisó esta Agencia en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020 –radicado No. 2202013000006561–, implica que las entidades estatales «deben publicar en dicha plataforma, además del Plan Anual de Adquisiciones, todos los documentos, actos administrativos o actuaciones producidos con ocasión del Proceso de Contratación».
En cuanto a la obligación de publicar en el SECOP de las entidades estatales exceptuadas del EGCAP, esta Agencia expidió el concepto CU–003 del 15 de enero de 2020 –radicado No. 2202013000000164–, en el que se determinó que estas deben publicar en dicha plataforma «i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, ii) en relación con los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición se deberán publicar los documentos previstos en el manual de contratación de la entidad y, finalmente, iii) el plan anual de adquisiciones».
SECOP – Transparencia – Información pública
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se regula la transparencia y el derecho de acceso a la información pública nacional, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad y transparencia en la información. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal» . Por su parte, el principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos obligados de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.
La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015 , el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–. El Decreto 1081 de 2015 señala en el artículo 2.1.1.2.1.7, que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual . Por su parte, el artículo 2.1.1.2.1.9 expresa que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado . El artículo 2.1.1.2.1.10 establece la obligación que tienen las entidades de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones.
LEY 1712 de 2014 – Sujetos obligados – Recursos públicos – Administración – Entidades privadas
[E]l hecho de que a una entidad privada le sea asignada la ejecución o administración de recursos del SGR, obliga nuevamente a revisar el artículo 5 Ibídem, encontrando que tales circunstancias, si bien no encajan en lo establecido en los literales a, b, c, d, e y f, configuran los supuestos de hecho descritos en el literal g y en el último inciso del artículo en comento, que, hace referencia a la calidad de sujetos obligados de quienes administren recursos de naturaleza u origen público, así como de todas las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales, que no cumplan los requisitos establecidos en los literales. En ese orden, la administración y la ejecución de recursos del SGR por parte de entidades de naturaleza privada, indudablemente encajan dentro lo dispuesto por el literal g y en el último inciso del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, por lo que las entidades que administre o ejecuten recursos del SGR son sujetos obligados en el marco la normativa de la transparencia y acceso a la información pública. En virtud de dicha calidad, estas entidades deberán publicar en el SECOP la información concerniente a su gestión contractual y los procedimientos que adelante, conforme indica el literal g del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, obligación que además impone el artículo 18 de la Ley 1942 de 2018
Conforme a esto, las entidades privadas que administre o ejecuten de recursos del SGR, son sujetos obligados en el marco de la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, por lo que en virtud del literal g del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, así como por cuenta de los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8 y 2.1.1.2.1.9 del Decreto 1081 de 2015, deberán publicar en el SECOP I la documentación de los procesos de selección que adelante y en general información de su gestión contractual . Dicha documentación, conforme indica el inciso segundo del artículo 2.1.1.2.1.7, deberá ser publicada dentro del plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, esto es, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición.
Bogotá D.C., 09/09/2020 Hora 10:30:11s
N° Radicado: 2202013000008558
Señora
María Del Carmen López Herrera
Subdirectora de Monitoreo, Seguimiento y Evaluación
Departamento Nacional de Planeación
Ciudad.
Concepto C – 604 de 2020
Temas: | REGALÍAS – Noción– Contraprestación económica / SISTEMA ENERAL DE REGALÍAS – Normativa – Objetivos / SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Recursos – Inversión / SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Normativa – Ciencia – Tecnología – Innovación / SECOP – Obligación – Publicación – Documentos –EGCAP –Entidades exceptuadas / SECOP – Transparencia – Información pública / LEY 1712 de 2014 –Sujetos obligados – Recursos públicos – Entidades privadas |
Radicación: | Respuesta consulta # 4202013000007691 |
Estimada señora López,
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de septiembre de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y por el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.
- Problemas planteados
En la petición se formulan las siguientes preguntas relacionadas con la obligación de publicar en el SECOP la información contractual asociada a la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías:
«[…] 1. Respecto de la publicación en SECOP de entidades de naturaleza privada ejecutoras de proyectos de inversión del SGR.
»1.1. ¿Es obligatoria la publicación de la actividad contractual por parte de entidades de naturaleza privada que ejecutan proyectos de inversión del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías en la plataforma SECOP?
»1.2. En el evento de ser positiva la respuesta al interior interrogante, agradezco se precise su alcance y se indique asimismo el procedimiento que deben adelantar estas entidades para registrarse y publicar la respectiva información contractual.
»2. Respecto de la de la publicación en SECOP de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD en su calidad de ejecutora de proyectos de inversión del SGR.
»2.1. ¿La Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD, en su calidad de entidad ejecutora de proyectos de inversión del SGR está obligada a publicar todos sus procesos contractuales?
»2.2. ¿Existe alguna excepción o régimen especial frente al registro de información de la actividad contractual en SECOP por parte de la UNGRD?
»2.3. ¿Qué tipo de información de los procesos contractuales que realice la UNGRD debe publicar en SECOP? […]».
- Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha tenido la oportunidad de estudiar en diferentes ocasiones los temas que se abordarán en el presente concepto, relacionados con la publicación de documentación contractual en la plataforma SECOP I. Así en el concepto con radicado No. 4201912000007253 del 4 de diciembre de 2019, reiterado en el concepto con radicado No. 4201912000007289 de la misma fecha, así como en el C-336 del 2 de junio de 2020, donde se estudió la publicidad de los procedimientos contractuales en el SECOP I, respecto de entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En los conceptos C-046 del 19 de febrero de 2020, C-095 del 16 de marzo de 2020, C-197 del 26 de marzo de 2020, C-170 del 6 de abril de 2020, C-172 del 6 de abril de 2020, C-176 del 6 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020 y C-015 del 29 de abril de 2020, se estudiaron temas como el SECOP I como medio de publicidad de las actuaciones contractuales y los documentos que deben publicarse en esta plataforma. Las posiciones expuestas en estos conceptos fueron unificadas en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020, ratificado en los conceptos C-433 y C-474 del 24 de julio de 2020. Algunas consideraciones de la tesis expuesta se desarrollan a continuación.
Para resolver los interrogantes planteados, en primera medida, se harán algunas consideraciones en torno al Sistema General de Regalías y la ejecución de recursos del al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. Seguidamente, nos referiremos a la obligación de publicar en el SECOP y la normativa de la transparencia y acceso a la información pública. Respecto de estos temas ya se había pronunciado esta Agencia a través del concepto C-504 del 31 de julio de 2020, cuya tesis se reitera a continuación.
- El Sistema General de Regalías y la ejecución de recursos del al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación
La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas, ni para intervenir en el desarrollo de los procesos de contratación que estas tramitan, ni para resolver consultas referentes a la ejecución de recursos provenientes del Sistema General de Regalías[1].
El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. La norma dispone:
La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías
En ese sentido, la Corte Constitucional se ha encargado de definir las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, como quiera que estas carecen del carácter impositivo de los tributos[2].
El Acto Legislativo 5 de 2011, también reformó el artículo 361 de la Constitución Política y creó el nuevo marco normativo del Sistema General de Regalías (SGR)[3] en el cual estableció un esquema para la distribución, administración y ejecución de las regalías, estableciendo unos fines para las inversiones que se realicen de los recursos del SGR:
Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Para la distribución de los recursos provenientes de las regalías se dispuso la creación de los siguientes fondos: i) Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, ii) Fondo de Desarrollo Regional, iii) Fondo de Compensación Regional y iv) Fondo de Ahorro y Estabilización, indicándose los porcentajes de los recursos de regalías que corresponden a cada uno.
La modificación del artículo 361 de la Constitución Política previó que los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación tienen como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. A su vez, en el inciso 3 del parágrafo 2 dispuso que los programas y/o proyectos en ciencia, tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos financiados con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación[4] (FCTel), se definirían por un Órgano Colegiado de Administración y Decisión[5] (OCAD), en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, las gobernaciones y las universidades.
Con la expedición de la Ley 1530 de 2012, el legislador reguló la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. Este nuevo esquema determinó la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios[6].
Entre los objetivos previstos en el artículo 2 de la Ley 1530 de 2012, se encuentran los siguientes: i) crear condiciones de equidad en la distribución de los ingresos para generar ahorro para épocas de escasez; ii) distribuir los recursos hacia la población más pobre generando mayor equidad social; iii) promover el desarrollo y la competitividad entidades territoriales; iv) incentivar proyectos mineroenergéticos; tanto para la pequeña y media industria como para la minería artesanal; v) propiciar la inversión en la restauración social y económica de los territorios donde se desarrollen actividades de explotación y exploración, entre otros.
En virtud del artículo 6 La Ley 1530 de 2012, los recursos del Sistema General de Regalías financiarán proyectos de inversión presentados a los órganos colegiados de administración y decisión, quienes serán los encargados de viabilizarlos, priorizarlos, aprobarlos y designar el ejecutor de los mismos. La ley también estableció las reglas generales de los proyectos de inversión, disponiendo en el artículo 28 que dichos proyectos serán ejecutados por quien designe el «Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD-, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley y al de contratación pública vigente y aplicable y el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión». A su vez, el inciso 2 de la misma norma prescribe que para ejecutar dichos proyectos se deberán aplicar las normas contractuales previstas en la Ley 1286 de 2009.
El artículo 361 de la Constitución fue objeto de modificación por parte del Acto Legislativo 4 de 2017, el cual adicionó los parágrafos 4 y 5, el primero relacionado con la financiación de proyectos relacionados con el Acuerdo Final de Paz, y el segundo con la inversión de recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, definiéndose que «Los programas o proyectos de inversión que se financien con recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías, serán definidos por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD) de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de convocatorias públicas, abiertas y competitivas»[7].
El parágrafo 5 del artículo 361 superior fue regulado por la Ley 1923 de 2018, la cual establece en el artículo 3 que «Solo podrán presentar y ejecutar programas o proyectos de inversión a los que se refiere la presente ley, las entidades que hagan parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1286 de 2009[8] o la que la modifique o sustituya». Ahora, el artículo 20 de la Ley 1286 de 2009, si bien no contiene un listado de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, sí establece que del mismo hacen parte las «organizaciones públicas, privadas o mixtas que realicen o promuevan el desarrollo de actividades científicas, tecnológicas y de innovación», texto normativo abierto que integra al sistema a todas las entidades que realicen o promuevan actividades científicas, tecnológicas y de innovación, independiente de su naturaleza, quienes en virtud de la remisión del artículo 3 de la Ley 1923 de 2018, podrán presentar proyectos al Órgano Colegiado de Administración y Decisión de Ciencia, y de ser escogidas podrán ser ejecutoras de recursos del SGR provenientes del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación.
De otro lado, sobre la ejecución de los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación de los proyectos, el artículo 6 establece la responsabilidad de los ejecutores de reportar la correcta ejecución de los recursos asignados al programa o proyecto de inversión, así como de suministrar y registrar de la información requerida por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación (SMSCE) del SGR.
En conclusión, las regalías son una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo. Los artículos 360 y 361 superiores establecen el SGR, regulando la distribución de los recursos entre los fondos de: i) Ciencia, Tecnología e Innovación, ii) Desarrollo Regional, iii) Compensación Regional y iv) de Ahorro y Estabilización, creados por el Acto Legislativo 2 de 2015. Estos recursos, conforme al artículo 6 de la Ley 1530 de 2012, deberán ser invertidos en los proyectos de inversión definidos por los órganos colegiados de administración y decisión. En el caso de los proyectos de inversión con cargo al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, la Ley 1923 de 2018 establece que los proyectos a ser financiados deberán ser definidos por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión de Ciencia y Tecnología a través de convocatorias públicas, abiertas y competitivas, en las que podrán participar las organizaciones públicas, privadas o mixtas que hagan parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, conforme al artículo 20 de la Ley 1286 de 2009.
- La obligación de publicar en el SECOP, la normativa de la transparencia y acceso a la información pública y la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías
El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 dispone la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP–, estableciendo que este «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»[9]. Dicha norma dispone además que, el SECOP servirá como punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía.
Para el cumplimiento de tales propósitos se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la función de desarrollar y administrar el SECOP[10], cometido funcional en virtud del cual se desarrolló la primera versión de la plataforma ̶SECOP I ̶ , que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna. Asimismo, se desarrolló, una segunda versión de la plataforma –SECOP II– de naturaleza transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública.
La obligación de publicar la documentación relacionada con los procesos de contratación en el SECOP, en el caso de las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, fue reglamentada por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, en el que se estableció que «La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición». El cumplimiento de esta obligación, conforme precisó esta Agencia en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020 –radicado No. 2202013000006561–, implica que las entidades estatales «deben publicar en dicha plataforma, además del Plan Anual de Adquisiciones, todos los documentos, actos administrativos o actuaciones producidos con ocasión del Proceso de Contratación».
En cuanto a la obligación de publicar en el SECOP de las entidades estatales exceptuadas del EGCAP, esta Agencia expidió el concepto CU–003 del 15 de enero de 2020 –radicado No. 2202013000000164–, en el que se determinó que estas deben publicar en dicha plataforma «i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, ii) en relación con los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición se deberán publicar los documentos previstos en el manual de contratación de la entidad y, finalmente, iii) el plan anual de adquisiciones».
Ahora bien, ni en el caso de las entidades estatales regidas por el EGCAP, ni en el de las exceptuadas, los fundamentos normativos de la obligación de publicar en el SECOP la documentación contractual se encuentran únicamente en la normativa del Sistema de Compra Pública, sino que en ambos casos esta deviene de la carga establecida en el literal g del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 en el sentido publicar los «procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones».
La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se regula la transparencia y el derecho de acceso a la información pública nacional, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad y transparencia en la información. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»[11]. Por su parte, el principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos obligados de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.
La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[12], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–.
El Decreto 1081 de 2015 señala en el artículo 2.1.1.2.1.7, que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual[13]. Por su parte, el artículo 2.1.1.2.1.9 expresa que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado[14]. El artículo 2.1.1.2.1.10 establece la obligación que tienen las entidades de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones[15].
De otro lado, el artículo 2.1.1.2.1.8, establece los efectos de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, en relación con los documentos producidos durante la ejecución del contrato, señalando que se deben publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que prueben la ejecución del contrato[16].
En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015, normas que no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que amplían el contenido del deber de publicar en el SECOP la actividad contractual al establecerse que se deben publicar los «procedimientos» y la información relativa a la «gestión contractual», lo que implica que la publicación que corresponde a las entidades estatales, como sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, se extienda a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso.
La obligatoriedad de publicar en el SECOP la actividad contractual en virtud de las normas analizadas del régimen de la transparencia y acceso a la información pública, está determinada por la calidad de sujeto obligado en los términos del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, en el que se establecen diferentes requisitos para establecer si una entidad estatal o una persona es un sujeto obligado:
Artículo 5°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.
Sobre la calidad de sujeto obligado de las entidades estatales, el literal a no da cabida a la menor duda, al referirse a toda entidad pública, es decir, a los órganos de todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, lo cual involucra a todas las entidades estatales sin que sea relevante su régimen de contratación, razón por la que las disposiciones de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 2015 cobijan tanto entidades que apliquen el EGCAP, como a las exceptuadas.
Conforme a esto, las sociedades comerciales, entidades sin ánimo de lucro y en general entidades de naturaleza privada, al no encajar en el supuesto del literal a, ni en ninguno de los definidos en los otros literales del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, en principio no son sujetos obligados, por lo que no estarían obligadas a publicar la información de su actividad contractual.
Sin embargo, el hecho de que a una entidad privada le sea asignada la ejecución o administración de recursos del SGR, obliga nuevamente a revisar el artículo 5 Ibídem, encontrando que tales circunstancias, si bien no encajan en lo establecido en los literales a, b, c, d, e y f, configuran los supuestos de hecho descritos en el literal g y en el último inciso del artículo en comento, que, hace referencia a la calidad de sujetos obligados de quienes administren recursos de naturaleza u origen público, así como de todas las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales, que no cumplan los requisitos establecidos en los literales.
En ese orden, la administración y la ejecución de recursos del SGR por parte de entidades de naturaleza privada, indudablemente encajan dentro lo dispuesto por el literal g y en el último inciso del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, por lo que las entidades que administre o ejecuten recursos del SGR son sujetos obligados en el marco la normativa de la transparencia y acceso a la información pública. En virtud de dicha calidad, estas entidades deberán publicar en el SECOP la información concerniente a su gestión contractual y los procedimientos que adelante, conforme indica el literal g del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, obligación que además impone el artículo 18 de la Ley 1942 de 2018[17].
Conforme a esto, las entidades privadas que administre o ejecuten recursos del SGR, son sujetos obligados en el marco de la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, por lo que en virtud del literal g del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, así como por cuenta de los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8 y 2.1.1.2.1.9 del Decreto 1081 de 2015, deberán publicar en el SECOP I la documentación de los procesos de selección que adelante y en general información de su gestión contractual[18]. Dicha documentación, conforme indica el inciso segundo del artículo 2.1.1.2.1.7, deberá ser publicada dentro del plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, esto es, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición.
Es importante destacar que, conforme indica el inciso final del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, la única documentación contractual que estarán obligadas a publicar estas instituciones será la relacionada con la ejecución de los recursos de origen público de los que se beneficien, es decir los provenientes del SGR, lo cual excluye la publicación de la documentación referente a la actividad contractual que realice con recursos de origen privado en el normal transcurso de sus negocios.
En cuanto a la obligación de publicar en SECOP II de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD, se advierte que dicha entidad, conforme se desprende del artículo 1 del Decreto ley 4147 de 2011[19], corresponde a la naturaleza jurídica de una unidad administrativa especial, siendo por tanto una entidad pública y en consecuencia un sujeto obligado por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública conforme al literal a) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014. En ese sentido, a la UNGRD le son aplicables los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8, 2.1.1.2.1.9 y 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015, así como el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, por lo que le corresponderá publicar en el SECOP todos los documentos expedidos con ocasión de los Procesos de Contratación que adelante.
Ahora bien, la UNGRD en su calidad de entidad estatal de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993[20], así como según lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 489 de 1998[21], está obligada a aplicar en sus procedimientos para la adquisición de bienes, obras y servicios requeridos para el cumplimiento de sus cometidos funcionales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP, incluidas las modalidades de selección establecidas en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015. En virtud de tal sometimiento al EGCAP, conforme a lo precisado por esta Agencia en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020, la obligación de publicar en el SECOP de la UNGRD implica la publicación de los siguientes documentos: «i) el estudio de oportunidad y conveniencia; ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–; iii) el aviso de convocatoria; iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen; v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen; vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos; vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas; viii) las adendas; ix) las ofertas del adjudicatario y los proponentes habilitados, así como las aclaraciones que se les realicen; x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen; xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen; xii) las respuestas a las observaciones; xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones; xiv) el acta de inicio; xv) las garantías; xvi) el acta de liquidación; xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato; xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan; ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas; xx) las actas de entrega o recibo, xxi) los informes de supervisión y/o interventoría; xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato; xxiii) la liquidación unilateral y xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015»[22].
2.3. SECOP II como herramienta para la gestión contractual y su obligatoriedad
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP[23], por lo cual se desarrolló la primera versión de la plataforma ̶ SECOP I ̶ , que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue de SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, por lo cual se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone: «A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll».
Con anterioridad a estas circulares se expidieron la Circular Externa No. 1 de 2013, que regula la publicación en SECOP I de las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, y la Circular Externa No. 20 de 2015, que reguló la publicidad de la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que en su actividad comercial están en situación de competencia.
El SECOP II, entonces, empezó a ser de uso obligatorio solo para las entidades mencionadas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, y por ende el SECOP I cumple únicamente la función de repositorio de información.
Este plazo fue prorrogado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No. 2 de 2019, a través de la cual se amplió la entrada en vigencia de la obligatoriedad del SECOP ll. En consecuencia, las alcaldías capitales de departamento, Administración central y los departamentos (Administración central) gestionarán todos sus procesos de contratación, exclusivamente en el SECOP ll, a partir del 1 de abril de 2020.
Con todo, de acuerdo con lo que se dispuso en la Circular Externa No. 3 de 2020, existen dos grupos de entidades que se excluyeron de dicho plazo. Por un lado, la Gobernación del Chocó, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Alcaldía de Quibdó, la Gobernación del Cauca y la Alcaldía de Popayán y, por el otro, la Gobernación de Guainía, la Alcaldía de Inírida, la Gobernación del Amazonas, la Alcaldía de Leticia, la Gobernación del Vichada, la Alcaldía de Puerto Carreño, la Gobernación del Guaviare, la Alcaldía de San José del Guaviare, la Gobernación de Vaupés y la Alcaldía de Mitú. Los primeros, porque a la fecha de expedición de la Circular Externa No. 3 no alcanzaron a capacitarse en el uso de la plataforma SECOP II, por lo que se prorrogó el plazo para que se capacitaran en dos meses, correspondiéndoles gestionar sus procesos en SECOP II a partir del 1 de junio de 2020. Los segundos tienen en común un contexto de conectividad en el que «las velocidades de carga son insuficientes para operar la plataforma en [sus] territorios», esto es, problemas de capacidad técnica de las redes, razón por la que se le permitió seguir gestionando sus procesos en medio físico, pero cumpliendo con el deber de publicidad a través de SECOP I.
Es del caso precisar que la obligación de realizar procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II está asociada a la inclusión de las entidades estatales en los anexos de las referidas circulares, por lo que tratándose de entidades respecto de las cuales la Circular Externa No. 1 de 2019 definió el uso obligatorio de la plataforma, no siendo exceptuadas en circulares subsiguientes, deberán hacer uso de la plataforma. En ese sentido, las entidades estatales incluidas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, deben cumplir con el deber de evidenciar la actividad contractual con la publicación de los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación en el SECOP II.
Dentro del Anexo 1 de la Circular No. 1 de 2019, se encuentra incluida la UNGRD razón por la que a dicha entidad está obligada no solo a publicar, sino a gestionar su actividad contractual a través de la plataforma SECOP II.
3. Respuestas
«[…] 1. Respecto de la publicación en SECOP de entidades de naturaleza privada ejecutoras de proyectos de inversión del SGR.
1.1. ¿Es obligatoria la publicación de la actividad contractual por parte de entidades de naturaleza privada que ejecutan proyectos de inversión del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación del Sistema General de Regalías en la plataforma SECOP?
1.2. En el evento de ser positiva la respuesta al interior interrogante, agradezco se precise su alcance y se indique asimismo el procedimiento que deben adelantar estas entidades para registrarse y publicar la respectiva información contractual. […]»
Las entidades privadas o particulares, al no ostentar la calidad entidades estatales, ni estar, en principio, definidas como sujetos obligados por la Ley 1712 de 2014, no están, por regla general, obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual.
Sin embargo, las entidades privadas que administren o ejecuten recursos del Sistema General de Regalías se convierten en sujetos obligados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, en virtud de lo dispuesto en el literal g y el inciso final del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014. Debido a tal calidad, y de conformidad con los artículos 11 de la Ley 1712 de 2014, 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8, 2.1.1.2.1.9 del Decreto 1081 de 2015 y 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, estarán obligadas a publicar en el SECOP I los procedimientos y la información de la gestión contractual relacionada con la ejecución de los recursos públicos que administren o ejecuten, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición.
En virtud de dicha obligación deberán publicar en el SECOP I: i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, y ii) en relación con los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición se deberán publicar los documentos previstos en el manual de contratación de la entidad. Dicha publicación es obligatoria únicamente respecto de la documentación relacionada con la ejecución de los recursos de origen público provenientes del SGR, lo cual excluye la publicación de la documentación referente a la actividad contractual que realice la entidad con recursos de origen privado en el normal transcurso de sus negocios.
El procedimiento para el registro, creación de usuarios y publicación en SECOP I se encuentra descrito en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop/secop-i/quiere-ser-usuario-del-secop-i. Además, en el siguiente enlace la Agencia Nacional de Contratación Pública ha puesto a disposición de las entidades estales y la ciudadanía diferentes manuales relativos al uso de la plataforma SECOP I: https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/manuales-del-secop-i
« […] 2. Respecto de la de la publicación en SECOP de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD en su calidad de ejecutora de proyectos de inversión del SGR.
2.1. ¿La Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD, en su calidad de entidad ejecutora de proyectos de inversión del SGR está obligada a publicar todos sus procesos contractuales?
2.2. ¿Existe alguna excepción o régimen especial frente al registro de información de la actividad contractual en SECOP por parte de la UNGRD?
2.3. ¿Qué tipo de información de los procesos contractuales que realice la UNGRD debe publicar en SECOP? […]».
La Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, en su calidad de entidad pública sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en virtud de su inclusión en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, está obligada a gestionar sus procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, así como según el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 y los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8 y 2.1.1.2.1.9 del Decreto 1081 de 2015. Debe publicar en dicha plataforma, además del Plan Anual de Adquisiciones, todos los documentos, actos administrativos o actuaciones producidos con ocasión del Proceso de Contratación. Dentro de tales documentos encontramos, entre otros, los siguientes: i) el estudio de oportunidad y conveniencia; ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–; iii) el aviso de convocatoria; iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen; v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen; vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos; vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas; viii) las adendas; ix) las ofertas del adjudicatario y los proponentes habilitados, así como las aclaraciones que se les realicen; x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen; xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen; xii) las respuestas a las observaciones; xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones; xiv) el acta de inicio; xv) las garantías; xvi) el acta de liquidación; xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato; xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan; ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas; xx) las actas de entrega o recibo, xxi) los informes de supervisión y/o interventoría; xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato; xxiii) la liquidación unilateral y xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
Conforme a la naturaleza transaccional de SECOP II, estos documentos se publican en tiempo real en la plataforma, en la medida en que de ello depende el avance del Proceso de Contratación, por lo que en estos casos no aplica el término de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, con excepción de las actuaciones que por su naturaleza deben ser producidas en medio físico y luego cargadas a la plataforma.
Dentro de las normas que rigen el Sistema de Compra Pública no se advierte la existencia de alguna norma especial relativa al registro de información de la actividad contractual en el SECOP por parte de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres distinta de la devenida de su inclusión en el Anexo No. 1 de la Circular No. 1 de 2019, expedida por esta entidad, en virtud de la cual esta entidad está obligada a realizar su gestión contractual a través del SECOP II.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Alejandro Sarmiento Cantillo Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista – Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Andrés Ricardo Macipe González Subdirector de Gestión Contractual (E) |
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
[...]
» 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
[..]
»Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Al respecto, la Corte indicó: «Las regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables existentes en el subsuelo. Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado [51]”[52] A su vez, de acuerdo con el mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables Esta definición permite distinguir entre las regalías y otros ingresos nacionales, en especial los impuestos. En ese sentido, el responsable de su pago es quien decide adelantar la explotación de los recursos, y en consecuencia paga al Estado una contraprestación por esa actividad. Por ende, las regalías no tienen el carácter imperativo y general propio de los impuestos.
»Así lo ha explicado la Corte al prever que las regalías carecen de naturaleza tributaria, ya que “[a] pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una "contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada». Corte Constitucional. Sentencias C-748 de 2012 y C-010 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ↑
El artículo 361 superior posteriormente fue modificado por el Acto legislativo 5 de 2019, que reformó el SGR, no obstante, tal modificaciónaun no ha entrado en vigor, comoquiera que ello fue supeditado a la expedición de la correspondiente ley que lo implementara, la cual aun no ha sido expedida. ↑
De conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 1530 de 2012 «el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación tiene como objeto incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y una mayor prosperidad para toda la población». ↑
Ley 1530 de 2015 «Artículo 6. Órganos colegiados de administración y decisión. Los órganos colegiados de administración y decisión son los responsables de definir los proyectos de inversión sometidos a su consideración que se financiarán con recursos del Sistema General de Regalías, así como evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia y oportunidad de financiarlos. También designarán su ejecutor que será de naturaleza pública; todo de conformidad con lo previsto en la presente ley». ↑
Ley 1530 de 2015 «Artículo 1°. Objeto. Conforme con lo dispuesto por el artículo 360 de la Constitución Política, la presente ley tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías». ↑
Constitución Política «Artículo 361. […] Parágrafo 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los programas o proyectos de inversión que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, serán definidos por el respectivo Órgano Colegiado de Administración y Decisión, a través de convocatorias públicas abiertas y competitivas, articuladas con los correspondientes planes de desarrollo. Para la presentación y ejecución de los proyectos la entidad deberá ser parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. Los programas o proyectos aprobados serán ejecutados por las entidades que los presentaron en la convocatoria.
»Lo establecido en el presente parágrafo regirá desde la entrada en vigencia de la ley que lo reglamente». ↑
Ley 1286 de 2009 «Artículo 20.Componentes del Sistema. El Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación -SNCTI- es un sistema abierto del cual forman parte las políticas, estrategias, programas, metodologías y mecanismos para la gestión, promoción, financiación, protección y divulgación de la investigación científica y la innovación tecnológica, así como las organizaciones públicas, privadas o mixtas que realicen o promuevan el desarrollo de actividades científicas, tecnológicas y de innovación.
»Parágrafo 1°. Las organizaciones públicas, privadas o mixtas a que hace referencia el presente artículo podrán ser objeto de apoyo por parte de las entidades de fomento de la ciencia, la tecnología y la innovación. Cada entidad de fomento establecerá la naturaleza de dicho apoyo y las condiciones bajo las cuales se podrá obtener, de acuerdo con los lineamientos de política que orienten la acción del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación -SNCTI- y de conformidad con las normas que regulan este campo.
»Parágrafo 2°. Las Asambleas Departamentales, los Concejos Distritales y los Concejos Municipales podrán ordenar la creación de unidades regionales de investigación científica e innovación con sus fondos regionales de fomento». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
» Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑
Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]
»8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.[...]». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
«Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]
[…].
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑
Decreto 1081 de 2015 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.9. Publicación de procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras. Para los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos, los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras de los que trata el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 son los previstos en el manual de contratación expedido conforme a las directrices señaladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, el cual debe estar publicado en el sitio web oficial del sujeto obligado». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.
»Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.8. Publicación de la ejecución de contratos. Para efectos del cumplimiento de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, relativa a la información sobre la ejecución de contratos, el sujeto obligado debe publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato». ↑
Ley 1942 de 2018 «Artículo 18. Publicación de contratos en el Secop. Con el propósito de garantizar la eficacia en la utilización de los recursos del Sistema General de Regalías, las entidades ejecutoras y los beneficiarios de recursos de funcionamiento del mismo, al momento de afectar las apropiaciones en el Sistema de Presupuesto y Giros de Regalías (SPGR), que administra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberán publicar el proceso de contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop».
Decreto 1081 de 2015 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)». ↑
Decreto 4147 de 2011 «Artículo 1°.Creación y Naturaleza Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio, del nivel descentralizado, de la Rama Ejecutiva, del orden nacional, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República». ↑
Ley 80 de 1993. «Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
»1o. Se denominan entidades estatales:
»a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos […]». ↑
Ley 489 de 1998. «Artículo 81. Régimen de los actos y contratos. Los actos unilaterales que expidan los establecimientos públicos en ejercicio de funciones administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
»Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto Contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales.
»Artículo 82. Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos».
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto de unificación CU-367 del 23 de julio de 2020, Radicado de entrada No. 4202012000003917, Radicado de salida No. 2202013000006561.
Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]
»8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.[...]». ↑