El concepto C-270 de 2022 explica que los contratos o convenios interadministrativos se determinan por un criterio orgánico: deben celebrarse entre entidades estatales para cumplir, en el marco de sus misionales y competencias, fines del Estado. Además, aclara que la naturaleza del contrato interadministrativo no depende de la modalidad de selección empleada; la Ley 1150 de 2007 permite celebrar directamente ciertos contratos, salvo excepciones de pluralidad de oferentes. También señala que la procedencia de estos convenios no está limitada a entidades con el mismo régimen contractual: una entidad sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar convenios interadministrativos con una entidad de régimen especial, sin perder su carácter interadministrativo. Finalmente, describe la naturaleza jurídica y el régimen de contratación de Servicios Postales Nacionales S.A., entidad pública descentralizada indirecta con reglas propias de empresas industriales y comerciales del Estado y aplicación de principios y reglas especiales en contratación estatal.
Expediente: C-270 de 2022 – Fecha: 14-07-2022 – Número Interno: C-270 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220323002909 – Radicado de salida: RS20220506005218 – Restrictor: Criterio orgánico,Modalidad de selección,Entidades con régimen especial de contratación,Procedencia,Régimen de contratación – Descriptor: CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS,SOCIEDAD SERVICIOS POSTALES NACIONALES – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
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CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio
orgánico
La tipología de convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993. Aunque esta ley no lo
definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos
como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el
convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas
jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y
sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos
nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario
que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección
utilizada para celebrarlo. En efecto, la Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse
directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las
excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes.
Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección, no la naturaleza de contrato
interadministrativo
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Entidades con régimen
especial de contratación – Procedencia
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo
puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto.
Esto en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase
de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o
convenio interadministrativo.
SOCIEDAD SERVICIOS POSTALES NACIONALES – Naturaleza jurídica – Régimen de
contratación
Servicios Postales Nacionales S.A., antigua filial de Adpostal –extinta empresa industrial y comercial
del Estado–, es una «sociedad pública» o sociedad entre entidades públicas, cuenta con autonomía
administrativa, patrimonial y presupuestal, está vinculada al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y fue creada bajo la forma de sociedad anónima con composición
mayoritaria estatal. Así mismo, desarrolla su objeto social en un entorno de competencia con
empresas del sector privado que se dedican a actividades de servicios postales en el mercado,
según se desprende de lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 1369 de 2009. [...] Servicios
Postales Nacionales S.A. es además una entidad pública descentralizada indirecta, que forma parte
de la Rama Ejecutiva. Su organización, funcionamiento y en general el régimen jurídico de sus actos
y contratos es el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales
desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado con las excepciones que
consagre específicamente la Ley, de acuerdo con los artículos 85, 86 y 93 de la Ley 489 de 1998.
En consecuencia, [...] se rige en su contratación por las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de aplicar, acorde con su régimen
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legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los
artículos 209 y 263 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
previsto legalmente para la contratación estatal –artículo 13 de la Ley 1150 de 2007–.
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Bogotá, 06 de Mayo de 2022
Señor
VLADIMIR LOPEZ ALMEYDA
Bogotá D.C.
Concepto C – 270 de 2022
Temas: CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS –
Definición – Criterio orgánico / CONTRATOS Y CONVENIOS
INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección /
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS –
Entidades con régimen especial de contratación – Procedencia /
SOCIEDAD SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. –
Naturaleza jurídica – Régimen de contratación
Radicación: Respuesta a consulta P20220323002909
Estimado señor:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del
artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente – responde la consulta realizada el 23 de marzo de 2022.
1. Problemas planteados
Ustedes plantean la siguiente pregunta: «me permito solicitar a Colombia Compra Eficiente
concepto referente a la procedencia de la celebración de contratos interadministrativos con
Servicios Postales Nacionales S.A para la prestación del servicio de correo, en fechas
posteriores a la Ley de Garantías».
2. Consideraciones
Con el propósito de resolver la consulta se analizará: i) los contratos y convenios
interadministrativos y ii) la naturaleza jurídica de la sociedad Servicios Postales Nacionales
S.A. y de su régimen de contratación.
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La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió
las figuras del contrato y el convenio interadministrativo en los conceptos:
4201913000004536 del 27 de julio de 2019, C−023 del 3 de febrero de 2020, C−702 del
11 de diciembre de 2020, C-097 de 23 de marzo de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021,
C-352 del 27 de julio de 2021, C-508 del 20 de septiembre de 2021, entre otros. Las tesis
desarrolladas en estos conceptos se complementarán y actualizarán a continuación con la
respuesta a la consulta objeto de análisis.
2.1. Naturaleza jurídica de la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A. y de su
régimen de contratación
Servicios Postales Nacionales S.A., antigua filial de Adpostal –extinta empresa industrial y
comercial del Estado–
1
, es una «sociedad pública» o sociedad entre entidades públicas,
cuenta con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, está vinculada al
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y fue creada bajo la
forma de sociedad anónima con composición mayoritaria estatal
2
. Así mismo, desarrolla su
objeto social en un entorno de competencia con empresas del sector privado que se
dedican a actividades de servicios postales en el mercado, según se desprende de lo
preceptuado por el artículo 1 de la Ley 1369 de 2009
3
.
Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece
que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta con una participación
estatal superior al 90% de su capital, están sometidas al mismo régimen de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Este artículo 38, en concordancia con el artículo 68
de la citada ley, clasifica expresamente a las sociedades públicas dentro del sector
descentralizado de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. De otro lado,
el artículo 49 de la misma ley se refiere a las condiciones y requisitos para la creación de
estas entidades y organismos administrativos, y en su parágrafo dispone:
1
Antes de su liquidación ordenada por el Gobierno Nacional.
2
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 4310 de 2005, autorizó a Adpostal para constituir
una filial, en los términos del artículo 49 de la Ley 489 de 1998. En virtud de dicha autorización, se creó
Servicios Postales Nacionales S.A., también denominada «4-72», vinculada al entonces Ministerio de
Comunicaciones. La Empresa Servicios Postales Nacionales S.A., fue constituida e inscrita el 27 de
diciembre de 2005, mediante Escritura Pública No. 2428 de la Notaria 50 de Bogotá. El 29 de diciembre
de 2008, Adpostal en Liquidación y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A.,
suscribieron un contrato de fiducia mercantil para conformar el patrimonio autónomo de remanentes de
Adpostal, denominado «PAR Adpostal», al cual le fueron transferidos, entre otros activos, 93 acciones
que Adpostal poseía en Servicios Postales Nacionales S.A., equivalentes al 95,88% del capital de dicha
sociedad. El porcentaje restante del capital pertenece a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía,
a la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público–, a Radio Televisión de Colombia –RTVC– y al
fideicomiso denominado PARAPAT.
3
El inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1369 de 2009, indica que «Los Servicios Postales
están bajo la titularidad del Estado, el cual, para su prestación, podrá habilitar a empresas públicas y
privadas en los términos de esta ley». (Se subraya).
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Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. [...]
[...]
Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de
economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente
Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de
entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de
entidades del orden departamental o municipal.
Por su parte, sobre la constitución de entidades públicas por las empresas
industriales y comerciales del Estado, el artículo 94 de la Ley 489 dispone, en lo pertinente:
Artículo 94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una
o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del
Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.
Para los efectos de la presente Ley se entiende por empresa filial de una
empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa
industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital
total.
2. Características jurídicas.
Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de
conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.
3. Creación de filiales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales
que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización
de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo
Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el
correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades
participantes.
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos,
servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades
previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.
5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.
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Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las
disposiciones previstas en esta Ley para las sociedades de economía mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que
revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa
industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria
asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas
del sector administrativo dentro del cual se actúen
4
.
Por lo tanto, Servicios Postales Nacionales S.A. es además una entidad pública
descentralizada indirecta, que forma parte de la Rama Ejecutiva. Su organización,
funcionamiento y en general el régimen jurídico de sus actos y contratos es el previsto para
las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales desarrollan sus actividades
conforme a las reglas del derecho privado con las excepciones que consagre
específicamente la Ley, de acuerdo con los artículos 85, 86 y 93 de la Ley 489 de 1998.
Esta inferencia en materia de contratos es reforzada por el artículo 8 de la Ley 1369
de 2009, el cual señala que «Todos los Operadores Postales tendrán el régimen
contractual del Derecho Privado»; y por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 que exceptúa
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a las sociedades entre
entidades públicas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
privado nacional o internacional o en mercados regulados.
En consecuencia, Servicios Postales Nacionales S.A. se rige en su contratación por
las disposiciones legales y reglamentarias que regulan sus actividades económicas y
comerciales, sin perjuicio de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 263
de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal –artículo 13 de la Ley 1150 de 2007–.
2.2. Los contratos y los convenios interadministrativos
La tipología de convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993. Aunque esta
ley no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos
interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales
5
. De acuerdo con
4
El inciso primero y el numeral cuarto de esta norma fueron declarados exequibles de forma
condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-691 de 2007, Expediente D-6687, bajo el
entendido de que las sociedades públicas se rigen por las normas del derecho privado, «sin perjuicio de
aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales».
5
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La
modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en
consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra
con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá
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lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la
voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir,
en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es
decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están
determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación
contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública y en el Decreto 1082 de 2015, no
quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen
de contratación allí previsto. Esto en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley
80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen
especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de
selección utilizada para celebrarlo. En efecto, la Ley 1150 de 2007 establece que pueden
celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus
reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse
un procedimiento con pluralidad de oferentes
6
. Nótese que, en este caso, lo que cambia es
la modalidad de selección, no la naturaleza de contrato interadministrativo.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-671
de 2015 que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el
procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es
que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración
pública». Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio
orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación
jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de
Estado ha indicado, frente a los contratos y convenios interadministrativos sus
características, señalando que:
[...] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen
como características principales las siguientes:
deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades
Estatales».
6
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. [...] Se exceptúan los contratos de obra,
suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o
las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades
territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los
numerales 1 y 2 del presente artículo».
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constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio
cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como
fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están
mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal
dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los
disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos
típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la
normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto
General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son
entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones
que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan
lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una
finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las
entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las
diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales
7
.
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos
que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su
celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías
contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y
aplican otras modalidades de selección. De esta manera, el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la
modalidad de selección aplicable, por regla general, para la celebración de los contratos
interadministrativos.
La contratación directa es una modalidad de aplicación restrictiva en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, esto es, solo procede por las
causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o
las leyes que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta que es una excepción al
principio de libre concurrencia que aplica a los procedimientos de contratación, para que
cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar
una oferta.
Por su parte, el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, señala que,
de manera excepcional, las entidades estatales pueden contratar directamente, entre otras,
los «Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus
reglamentos». No obstante, esta disposición exceptuó celebrar de manera directa contratos
o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra, suministro,
prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o
reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de
educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación
7
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-
23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
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mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la
asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las
ejecutoras. Estas entidades pueden ejecutar aquellos contratos siempre que resulten
adjudicatarias en un proceso abierto y con la participación de una pluralidad de oferentes,
pues en dichos casos la entidad estatal que así lo requiera deberá adelantar una licitación
pública, concurso de méritos, selección abreviada o mínima cuantía, dependiendo del
caso
8
.
Si bien la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales pueden celebrar
contratos o convenios interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones
derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, la misma
establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías
contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales previstas en la noma
mencionada. Nótese que, pese a tratarse de entidades del Estado, la Ley no restringió su
denominación de contrato interadministrativo, sino que exceptuó el procedimiento de
selección del contratista. Asimismo, hay otras excepciones a la celebración de contratos
interadministrativos, como la contemplada en el último párrafo del literal c, numeral 4,
artículo 2 ibidem: «Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los
contratos de seguro de las entidades estatales».
Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la
modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente,
su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de
materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un
negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en
el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es
decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007
diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato
interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras
cosas, por la calidad de entidades estatales.
Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio
interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el
EGCAP hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos
generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se
8
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c): «[...] Se exceptúan los contratos de obra,
suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o
las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades
territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los
numerales 1 y 2 del presente artículo
»[...]».
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trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley
80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto
de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del
Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos
interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones,
porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales.
Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades
públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones
administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos [...]», esto no significa que dichos acuerdos
estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por
no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios
cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen
obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto
a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil [...]»
9
.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la
doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los
contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el
artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia del 14
de junio de 2019 expresó:
La Sala de Consulta y Servicio Civil
10
de esta Corporación se ha referido a los
“convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489
de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de
perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses
contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin
perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala
11
había indicado que,
si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o
servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una
remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).
Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los
“convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de
9
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019.
Exp. 46.986. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
10
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-
03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar».
11
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-
06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó
que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las
partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto».
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1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa
delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas
al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los
contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto
prestaciones patrimoniales
1213
.
Así las cosas, vale la pena reiterar que el ordenamiento jurídico en distintas
ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a
la misma institución jurídica
14
. Incluso vale la pena tener en cuenta como la Corte
Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de
forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a
los contratos interadministrativos
15
.
En desarrollo de lo anterior, vale la pena destacar que la Circular Externa Única de
Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones
jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados
con el alcance de las obligaciones que los caracterizan, señala que no existe una definición
legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En tal sentido, de acuerdo
con las consideraciones expuestas en este numeral los asimila para efectos de aplicar las
disposiciones que tangencialmente se refieren a uno u otro vocablo.
12
[Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del
artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha
contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a
diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la
medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las
entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3
de la Ley 80/93».
13
En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo
siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los
contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros
existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio
por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los
segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr
una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés
puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas)
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Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace
referencia tanto a los «contratos» como a los «convenios».
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A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no
implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios
interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta
modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado
siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal
sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos
interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos).
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Así las cosas, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que define los
contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que
están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos
celebrados entre entidades estatales.
En consecuencia, en la medida que Servicios Postales Nacionales S.A se
constituye como una entidad pública, las entidades estatales sometidas al EGCAP podrán
celebrar contratos o convenios interadministrativos con dicha entidad, por tratarse de una
contratación realizada entre entidades estatales. Sin perjuicio de ello, le corresponderá a
cada entidad estatal definir la conveniencia y viabilidad técnica, jurídica y financiera de
celebrar determinado contrato en particular.
3. Respuestas
me permito solicitar a Colombia Compra Eficiente concepto referente a la
procedencia de la celebración de contratos interadministrativos con Servicios
Postales Nacionales S.A para la prestación del servicio de correo, en fechas
posteriores a la Ley de Garantías.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se reitera la conclusión de que lo que
define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de
manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán
aquellos celebrados entre entidades estatales. En armonía con lo anterior, en la medida
que Servicios Postales Nacionales S.A se constituye como una entidad estatal, las
entidades sometidas al EGCAP podrán celebrar contratos o convenios interadministrativos
con dicha entidad, pudiendo incluso acudir a la causal establecida en el artículo 2, numeral
4, literal c) de la Ley 1150 de 2007. Sin perjuicio de ello, le corresponderá a cada entidad
estatal definir la conveniencia y viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar
determinado contrato estatal en particular.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: Nathalia Urrego J.
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Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Sebastián Ramírez Grisales
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Jorge Augusto Tirado Navarro
Subdirector de Gestión Contractual
Anexo: 0