El Concepto C-271 de 2021 analiza la Ley 2069 de 2020, que busca impulsar el emprendimiento y el crecimiento de las empresas, con medidas para micro, pequeñas y medianas (mipymes) en el sistema de compras y contratación pública. En particular, frente a las “convocatorias limitadas a mipymes”, el concepto indica una contradicción normativa entre el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Por ello, se señala que debe entenderse derogado ese artículo del decreto. Además, se concluye que las entidades y quienes ejecuten recursos públicos no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes mientras no se expida el decreto reglamentario que fije las condiciones de operatividad, dado que la eficacia de la regla quedó condicionada.
Expediente: C-271 de 2021 – Fecha: 09-06-2021 – Número Interno: C-271 de 2021 – Demandado: – Actor: Alexander Mendoza Sánchez – Radicado de entrada: C-271 de 2021 – Radicado de salida: RS20210609005466 – Restrictor: Ley de emprendimiento,Mipymes – Descriptor: PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Mes: Junio – Año: 2021
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley.
En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
MIPYMES – Ley 2069 – Artículo 34 – Convocatorias limitadas – Vigencia
[…], además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Por lo anterior, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
Por último, no es válido aducir que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Tal aseveración no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación estatal – Ley 2069 – Artículo 34 – Subrogación
La subrogación es, […], una forma de derogación de los actos normativos, que consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior. Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición normativa anterior pierde vigencia.
El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque este contiene una regulación diferente de la promoción del desarrollo en la contratación estatal. Además, en el primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 se lee claramente: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así». Esto significa que la voluntad del legislador no estuvo dirigida a efectuar una reforma parcial del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, sino a modificarlo completamente, sustituyéndolo por uno nuevo.
DOCUMENTOS TIPO – Convocatorias limitadas a mipymes.
Aunque el documento base dispone que «[La entidad debe limitar el proceso de contratación a Mipyme, si a ello hubiere lugar, atendiendo las disposiciones vigentes]», es necesario tener en cuenta que a la fecha no existe una reglamentación del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento, por lo que no es posible realizar convocatorias limitadas en ningún procedimiento de selección. Incluso, si bien los documentos tipo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, la Ley 2069 de 2020 dispone que «[…] el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos […], para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales […] adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas […]», sin asignarle esta competencia a Colombia Compra Eficiente. Por tanto, no es posible realizar convocatorias limitadas en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo hasta que el Gobierno Nacional regule previamente la materia. Una vez expedido el decreto correspondiente, la Agencia analizará si es necesario o no ajustar los documentos tipo.
Bogotá D.C., 09/06/2021
Alexander Mendoza Sánchez
Miraflores, Boyacá
Concepto C ‒ 271 de 2021
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / MIPYMES – Ley 2069 – Artículo 34 – Convocatorias limitadas – Vigencia / PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación estatal – Ley 2069 – Artículo 34 – Subrogación / DOCUMENTOS TIPO – Convocatorias limitadas a mipymes. |
Radicación: | Respuesta a consulta # P20210427003497 |
Estimado señor Mendoza:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 26 de abril de 2021.
- Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta:
«[…] Es claro entonces que no se puede adoptar convocatorias limitadas a MIPYMES. Ahora bien, los pliegos tipo según las diferentes disposiciones normativas son de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas, y dentro de los mismos, se contempla la (sic) un título relacionado con la aplicación y limitación de convocatorias de mipymes, basados el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del decreto 1082 de 2015.
Es claro el concepto de Colombia compra eficiente, el cual, como el mismo lo establece tiene el alcance previsto en el artículo 28 del CPACA, es decir, no es obligatorio, en ese orden de ideas se solicita se mediquen (sic) los documentos tipo, y se ajusten a las disposiciones normativas vigentes, pues, las entidades públicas se encuentran contratando con documentos tipo que son obligatorios».
- Consideraciones
La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 y ii) nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, incluidas las convocatorias limitadas a mipymes, en el artículo 34 de dicha ley.
Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero 2021, C-035 y C-040 ambos del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-151 del 12 de abril de 2021, C-234 del 25 de mayo de 2021, y C-242 del 25 de mayo de 2021. Las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación:
2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta ley.
En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Lo anterior a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[1], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[2]. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[3], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[4] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[5].
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 34 de la referida ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de esta norma.
2.2. Nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Subrogación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007[6], prescribiendo lo que se indica a continuación:
i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos, efectúen convocatorias limitadas a mipymes en los procesos de contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) mipymes hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las mipymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a mipymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento que expida el gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a mipymes, deberá contener disposiciones normativas que permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a mipymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación, el cual ha sido explicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga[7].
La subrogación es, entonces, una forma de derogación de las disposiciones normativas, que consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior. Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición normativa anterior pierde vigencia.
El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque este contiene una regulación diferente de la promoción del desarrollo en la contratación estatal. Además, el primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispone lo siguiente: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así». Esto significa que la voluntad del legislador no estuvo dirigida a efectuar una reforma parcial del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, sino a modificarlo completamente, sustituyéndolo por uno nuevo.
En este orden de ideas, aunque el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue modificado parcialmente por el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 que le había adicionado un parágrafo, este último también ha perdido su vigencia. En efecto, el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 dispuso:
Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007:
PARÁGRAFO 4°. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.
Para los efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellos adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma.
Dado el caso en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma de desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de ejecución del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este beneficio en cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los 5 años siguientes a la terminación del contrato.
Para estos efectos, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la fecha de cierre del proceso de selección.
El anterior texto, que había quedado agregado al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 como parágrafo 4, también se ve afectado por el efecto de la subrogación producida por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, pues este no dispuso algo sobre la vigencia del referido parágrafo. Dicho de otra manera, si el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 había adicionado un parágrafo 4 al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 modificó integralmente el referido artículo 12, sustituyéndolo por un texto nuevo, se concluye que el parágrafo 4 quedó derogado. Por lo tanto, no puede aplicarse en la actualidad y mucho menos puede entenderse como obligatorio en los procesos de selección, ya que no está vigente.
Aunque el argumento anterior es suficiente, una razón adicional, para concluir que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dejó sin vigencia el parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –y por lo tanto, el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020–, es que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 contiene una nueva regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. Más aún, el numeral 4 del artículo 35 dispone que en los procesos de selección las entidades estatales deben «Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley». Esta norma se encuentra vigente, teniendo en cuenta que el legislador no condicionó su aplicación a la expedición de un decreto reglamentario por parte del gobierno nacional, aunque nada se opone a que en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta para reglamentar las leyes –en virtud del artículo 189, numeral 11, de la Constitución–, establezca condiciones para aplicar este numeral.
En conclusión, las entidades estatales, independientemente del régimen contractual que las rige, deben aplicar el factor de desempate basado en la vinculación de personas mayores. Sin embargo, el fundamento de esta obligación ya no es el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 –pues no está vigente–, sino el artículo 35, numeral 4, de la Ley 2069 de 2020.
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y aclarando que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucede con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regulaba las convocatorias limitadas a mipymes. En opinión de esta Agencia, este artículo del Decreto reglamentario no está vigente, porque su contenido es contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Si los decretos reglamentarios proferidos por el Presidente de la República en ejercicio del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, buscan «la cumplida ejecución de las leyes», y si la disposición legal que había servido de fundamento a la expedición del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 –es decir, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007– fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, puede concluirse que la disposición reglamentaria decayó, por desaparición de su fundamento de derecho. Es decir, el fundamento de derecho, que era el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Sin embargo, no es solo por una razón formal que se deduce la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, sino también por un argumento material, como se explica a continuación.
Además de que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 perdió el fundamento legal, su contenido es contrario al nuevo artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En efecto, este último artículo no consagra las mismas exigencias para las convocatorias limitadas a mipymes. Concretamente, no incluye todos los requisitos que, hasta la entrada en vigencia de la Ley 2069 de 2020, establecía el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Esta norma indicaba en su primer inciso que la entidad estatal solo podía limitar la convocatoria a las mipymes nacionales si se trataba de procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concursos de méritos. Por su parte, tal restricción no se encuentra en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 exigía que el valor del proceso de contratación en el que pretendiera limitarse la convocatoria a mipymes fuera «[…] menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo». Este requisito tampoco se observa en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
A lo anterior debe agregarse que mientras la nueva disposición legal indica que la convocatoria limitada a mipymes debe hacerse cuando por lo menos dos (2) de estas hayan manifestado su interés antes de la resolución de apertura del proceso respectivo, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 condicionaba la limitación de la convocatoria a que la entidad estatal hubiera recibido solicitudes de por lo menos tres (3) mipymes, a más tardar un día hábil antes de la apertura del proceso de selección.
Las diferencias evidenciadas son suficientes para mostrar que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
De igual forma, no es posible argumentar que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Esta idea no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de la materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
Esta conclusión también impacta en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo, pues –conforme a las reglas de interpretación del pliego de condiciones– «Las referencias a normas jurídicas incluyen las disposiciones que las modifiquen, adicionen, sustituyan o complementen». Por tanto, como el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento subrogó la redacción del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, no es posible realizar convocatorias limitadas a mipymes con fundamento en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pues no solo está derogado sino que también está afectado por el decaimiento de los actos administrativos.
Aunque el documento base dispone que «[La entidad debe limitar el proceso de contratación a Mipyme, si a ello hubiere lugar, atendiendo las disposiciones vigentes]», es necesario tener en cuenta que a la fecha no existe una reglamentación del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento, por lo que no es posible realizar convocatorias limitadas en ningún procedimiento de selección. Incluso, si bien los documentos tipo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, la Ley 2069 de 2020 dispone que «[…] el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos […], para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales […] adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas […]», sin asignarle esta competencia a Colombia Compra Eficiente. Por tanto, no es posible realizar convocatorias limitadas en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo hasta que el Gobierno Nacional regule previamente la materia. Una vez expedido el decreto correspondiente, la Agencia analizará si es necesario o no ajustar los documentos tipo.
3. Respuesta
«[…] Es claro entonces que no se puede adoptar convocatorias limitadas a MIPYMES. Ahora bien, los pliegos tipo según las diferentes disposiciones normativas son de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas, y dentro de los mismos, se contempla la (sic) un título relacionado con la aplicación y limitación de convocatorias de mipymes, basados el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del decreto 1082 de 2015.
Es claro el concepto de Colombia compra eficiente, el cual, como el mismo lo establece tiene el alcance previsto en el artículo 28 del CPACA, es decir, no es obligatorio, en ese orden de ideas se solicita se mediquen (sic) los documentos tipo, y se ajusten a las disposiciones normativas vigentes, pues, las entidades públicas se encuentran contratando con documentos tipo que son obligatorios».
De las consideraciones efectuadas con anterioridad por la Agencia, puede concluirse que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
Además, no es posible argumentar que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Esta idea no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
Esta conclusión también impacta en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo, pues –conforme a las reglas de interpretación del pliego de condiciones– «Las referencias a normas jurídicas incluyen las disposiciones que las modifiquen, adicionen, sustituyan o complementen». Por tanto, como el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento subrogó la redacción del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, no es posible realizar convocatorias limitadas a mipymes con fundamento en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pues no solo está derogado sino que también está afectado por el decaimiento de los actos administrativos.
Aunque el documento base dispone que «[La entidad debe limitar el proceso de contratación a Mipyme, si a ello hubiere lugar, atendiendo las disposiciones vigentes]», es necesario tener en cuenta que a la fecha no existe una reglamentación del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento, por lo que no es posible realizar convocatorias limitadas en ningún procedimiento de selección. Incluso, si bien los documentos tipo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, la Ley 2069 de 2020 dispone que «[…] el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos […], para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales […] adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas […]», sin asignarle esta competencia a Colombia Compra Eficiente. Por tanto, no es posible realizar convocatorias limitadas en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo hasta que el Gobierno Nacional regule previamente la materia. Una vez expedido el decreto correspondiente, la Agencia analizará si es necesario o no ajustar los documentos tipo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Kamal Abdul Nassar Montoya Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
»"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.
»Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
»En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.
»De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
»Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
»Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
»Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen."» ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-502 de 2012. Magistrada Ponente: Adriana María Guillén Arango.