El Concepto C-102 de 2021 (CCE) explica la vigencia y finalidad de la Ley 2069 de 2020, que impulsa el emprendimiento y el desarrollo empresarial, incluyendo medidas e incentivos para mipymes dentro del sistema de compras y contratación pública. También señala que el gobierno puede reglamentar la ley para su ejecución. En materia de contratación estatal, el concepto precisa que la subrogación reemplaza el contenido de una norma anterior: el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al modificarse completamente la regulación. Además, desarrolla la selección objetiva y define el “empate” como la situación en la que dos o más ofertas obtienen la misma cantidad de puntos tras aplicar las reglas del pliego o, en mínima cuantía, ofrecen el mismo precio.
Expediente: C-102 de 2021 – Fecha: 25-03-2021 – Número Interno: C-102 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210211001146 – Radicado de salida: RS20210325002416 – Restrictor: Selección objetiva,Factores de desempate – Descriptor: LEY DE EMPRENDIMIENTO,PROMOCIÓN DEL DESARROLLO,EMPATE,DEROGATORIAS – Mes: Marzo – Año: 2021
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley.
En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación estatal – Ley 2069 – Artículo 34 – Subrogación
La subrogación es, […], una forma de derogación de los actos normativos, que consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior. Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición normativa anterior pierde vigencia.
El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque este contiene una regulación diferente de la promoción del desarrollo en la contratación estatal. Además, en el primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 se lee claramente: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así». Esto significa que la voluntad del legislador no estuvo dirigida a efectuar una reforma parcial del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, sino a modificarlo completamente, sustituyéndolo por uno nuevo.
SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto
En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.
FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Vigencia
El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente indique si dicho artículo es de obligatoria aplicación, se aclarará cuál es la interpretación o el sentido que le otorga la Agencia a este tema. Esto sin pasar por alto la novedad de dicho enunciado normativo –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre la materia.
Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley.
DEROGATORIAS – Ley 2069 de 2020 – Artículo 84 – Cláusula abierta
El artículo 84 de la Ley 2069 de 2020 establece que esta «[…] deroga los artículos 4 y 5 de la Ley 590 de 2000 (modificados respectivamente por los artículos 4 y 5 de la Ley 905 de 2004), los artículos 5, 7, 8, 9, 10, 11 Y 19 de La Ley 1014 de 2006, y todas las disposiciones que le sean contrarias» (cursiva fuera de texto). En consecuencia, además de los enunciados normativos que el artículo 84 expresamente menciona, también se derogan aquellos que, en su contenido, sean contrarios al articulado de la Ley 2069 de 2020. En las consideraciones de este concepto la Agencia explicó, por ejemplo, que el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 ha quedado derogado en virtud de la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal por parte del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. De la misma manera, se aclaró que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 ha perdido fuerza ejecutoria. Sin embargo, esta Agencia no puede indicar a priori un listado taxativo –o cerrado– de las disposiciones normativas que deben entenderse derogadas por el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, pues la determinación de qué preceptos son contrarios a la Ley 2069 de 2020 es una labor que cada operador jurídico debe realizar en la medida en que dicha Ley continúe aplicándose.
La novedad de la Ley 2069 de 2020, la diversidad de materias reguladas por ella –no todas relacionadas con la contratación pública–, así como la inexistencia aún de reglamentación y de jurisprudencia sobre la misma, dificultan establecer de manera absoluta o definitiva las disposiciones normativas derogadas por aquella. Precisamente por la complejidad de esta labor es que el mismo legislador utiliza cláusulas abiertas de derogación, como la que se observa al final del artículo 84 de la Ley 2069 de 2020.
Bogotá D.C., 25/03/2021 09:56:52
Señor
Diego Naranjo Durán
Bogotá, D.C.
Concepto C ‒ 102 de 2021
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación estatal – Ley 2069 – Artículo 34 – Subrogación / SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Vigencia / DEROGATORIAS – Ley 2069 de 2020 – Artículo 84 – Cláusula abierta. |
Radicación: | Respuesta a consulta # P20210211001146 |
Estimado señor Naranjo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de febrero del 2021.
- Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«El Parágrafo primero del mencionado articulo [35], se me indique (sic). (Nota entre corchetes fuera de texto).
»1. Solo aplican estos criterios de desempate para cuando se presentan como oferentes en los procesos: Cooperativas y Asociaciones? (sic).
»2. Con respecto al articulo 84 de la misma norma, se me indique que normas específicamente fueron derogadas además de las allí mencionadas (sic).
»3. Relacionado con la ley 2040-2020 y más directamente con el criterio de desempate del adulto mayor no pensionado, el criterio ante la falta de regulación deberá acreditarse con el documento de identidad y las planillas aportadas por esa persona o es necesario algún certificado emitido por el fondo de pensiones al cual este afiliado?
»Como se relaciona esta norma con la Ley 2069? Son normas distintas aplicables a los procesos de selección? (sic).
»4. Frente a los conceptos emitidos relacionados con el criterio de desempate su efecto es vinculante?» (sic).
- Consideraciones
La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, ii) nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y subrogación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, iii) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, iv) aplicación obligatoria del artículo 35 de la mencionada Ley y v) alcance de las derogatorias contenidas en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020.
Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. Además, recientemente se expidieron los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026, del 4 de febrero de 2020, en los que se analizó la vigencia y forma de acreditación de los factores de desempate contenidos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2021. Igualmente, se expidió el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2021, en el que se estudió la vigencia del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, a partir de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.
En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Lo anterior a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[1], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[2]. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[3], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[4] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[5].
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación de los artículos 34 y 35 de la referida Ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dichas normas.
2.2. Nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Subrogación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007[6], prescribiendo lo que se indica a continuación:
i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos, efectúen convocatorias limitadas a mipymes en los procesos de contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) mipymes hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las mipymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a mipymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento que expida el gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a mipymes, deberá contener disposiciones normativas que permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a mipymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación, el cual ha sido explicado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga[7].
La subrogación es, entonces, una forma de derogación de los actos normativos, que consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior. Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición normativa anterior pierde vigencia.
El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque este contiene una regulación diferente de la promoción del desarrollo en la contratación estatal. Además, en el primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 se lee claramente: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así». Esto significa que la voluntad del legislador no estuvo dirigida a efectuar una reforma parcial del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, sino a modificarlo completamente, sustituyéndolo por uno nuevo.
En este orden de ideas, aunque el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 había sido modificado parcialmente por el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020, que le había adicionado un parágrafo, también dicho parágrafo ha perdido su vigencia. En efecto, el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 dispuso:
Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007:
PARÁGRAFO 4°. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.
Para los efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellos adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma.
Dado el caso en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma de desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de ejecución del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este beneficio en cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los 5 años siguientes a la terminación del contrato.
Para estos efectos, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la fecha de cierre del proceso de selección.
El anterior texto, que, según se indicó, había quedado agregado al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 como parágrafo 4, también se ve afectado por el efecto de la subrogación producida por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque en este artículo no se dice que se mantiene vigente el referido parágrafo. Dicho de otra manera, si el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 había adicionado un parágrafo 4 al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 modificó integralmente el referido artículo 12, sustituyéndolo por un texto nuevo, se concluye que el parágrafo 4 quedó derogado. Por lo tanto, no puede aplicarse en la actualidad y mucho menos puede entenderse como obligatorio en los procesos de selección, ya que no está vigente.
Aunque el argumento anterior es suficiente, una razón adicional, para concluir que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dejó sin vigencia el parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –y por lo tanto, el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020–, es que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 contiene una regulación nueva de los factores de desempate en la contratación estatal, como se estudiará más adelante en este concepto. Más aún, el numeral 4 del artículo 35 dispone que en los procesos de selección las entidades estatales deben «Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley». Esta norma se encuentra vigente, teniendo en cuenta que el legislador no condicionó su aplicación a la expedición de un decreto reglamentario por parte del gobierno nacional, aunque nada se opone a que en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta para reglamentar las leyes –en virtud del artículo 189, numeral 11, de la Constitución–, establezca condiciones para aplicar dicho numeral.
En conclusión, las entidades estatales, independientemente del régimen contractual que las rige, deben aplicar el factor de desempate basado en la vinculación de personas mayores. Sin embargo, el fundamento de esta obligación ya no es el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 –pues no está vigente–, sino el artículo 35, numeral 4, de la Ley 2069 de 2020.
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y habiendo aclarado que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucede con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a mipymes. En opinión de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario no está vigente, porque su contenido es contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Si los decretos reglamentarios que profiere el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, buscan «la cumplida ejecución de las leyes», y si la disposición legal que había servido de fundamento a la expedición del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 –es decir, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007– fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, puede concluirse que la disposición reglamentaria decayó, por desaparición de su fundamento de derecho. Es decir, el fundamento de derecho, que era el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Sin embargo, no es solo por una razón formal que se deduce la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, sino también por un argumento material, como se explica a continuación.
Además de que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 perdió el fundamento legal, su contenido es contrario al del nuevo artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En efecto, este último artículo no consagra las mismas exigencias para las convocatorias limitadas a mipymes. Concretamente, no incluye todos los requisitos que, hasta la entrada en vigencia de la Ley 2069 de 2020, establecía el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Esta norma indicaba en su primer inciso que la entidad estatal solo podía limitar la convocatoria a las mipymes nacionales si se trataba de procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concursos de méritos. Por su parte, tal restricción no se encuentra en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 exigía que el valor del proceso de contratación en el que pretendiera limitarse la convocatoria a mipymes fuera «[…] menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo». Este requisito tampoco se observa en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
A lo anterior debe agregarse que mientras la nueva disposición legal indica que la convocatoria limitada a mipymes debe hacerse cuando por lo menos dos (2) de estas hayan manifestado su interés antes de la resolución de apertura del proceso respectivo, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 condicionaba la limitación de la convocatoria a que la entidad estatal hubiera recibido solicitudes de por lo menos tres (3) mipymes, a más tardar un día hábil antes de la apertura del proceso de selección.
Las diferencias evidenciadas son suficientes para mostrar que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
Por último, no es válido aducir que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 pueden seguirse aplicando. Tal aseveración no es admisible, porque el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
2.3. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.
Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección[8].
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población[9]. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993[10].
Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación».
2.4. Vigencia y aplicación obligatoria del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020
El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente indique si dicho artículo es de obligatoria aplicación, se aclarará cuál es la interpretación o el sentido que le otorga la Agencia a este tema. Esto sin pasar por alto la novedad de dicho enunciado normativo –dada su reciente entrada en vigencia– y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre la materia.
Al respecto, pese a que el parágrafo 3 dispone que el Gobierno Nacional podrá regular los supuestos en que concurran dos o más factores de desempate, se considera que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 goza de aplicación directa desde la fecha de su promulgación, es decir, no requiere de una reglamentación previa como presupuesto para su eficacia. Esta precisión reviste importancia, porque algunos enunciados normativos de la Ley bajo análisis establecen un mandato de reglamentación, dirigido al gobierno nacional, como condición para aplicar lo dispuesto en dicha Ley.
Por ejemplo, en lo que a las compras públicas se refiere, el parágrafo primero del artículo 30, que alude a la participación de mipymes en procedimientos de mínima cuantía, establece que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional». En un sentido similar, el parágrafo segundo del mismo artículo expresa que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. […]».
Así mismo, el artículo 31, en el segundo inciso, determina que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas que podrán implementar las Entidades Estatales». De igual forma, el parágrafo primero del artículo 32 establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». Por su parte, el inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, indica que en los pliegos de condiciones las entidades estatales deben prever mecanismos que garanticen la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional «[…] en las condiciones que señale el reglamento».
Lo mismo no sucede con el artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse «[…] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35.
Como se observa se trata de una competencia que, en concordancia con el artículo 189.11 superior, el gobierno nacional puede ejercer discrecionalmente para la ejecución de las leyes. Por tanto, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional ejerza la potestad reglamentaria para regular los casos en que concurren dos o más de los factores de desempate, no es necesaria la existencia del reglamento como presupuesto necesario para aplicar el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. De este modo, se concluye que los factores de desempate del artículo citado son exigibles desde la fecha de su promulgación, es decir, deben tenerse en cuenta en los procesos de selección que se inicien después del 31 de diciembre de 2020.
Los numerales del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no establecen un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad.
Ahora bien, conviene señalar que el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 establece que «Los factores de desempate serán aplicables en el caso de las cooperativas y asociaciones mutuales que cumplan con los criterios de clasificación empresarial, definidos por el Decreto 957 de 2019, priorizando aquellas que sean micro, pequeñas o medianas». Este Decreto, en el artículo 2.2.1.13.2.1., determina que la clasificación del tamaño empresarial debe efectuarse exclusivamente a partir de «[…] los ingresos por actividades ordinarias anuales de la respectiva empresa», dependiendo del sector económico en el que se ubique la actividad desarrollada por aquella. Según esto, el artículo 2.2.1.13.2.2. del mismo Decreto establece los rangos para la clasificación del tamaño empresarial para la microempresa, la pequeña empresa y la mediana empresa, de la siguiente manera:
Para efectos de la clasificación del tamaño empresarial se utilizarán, con base en el criterio previsto en el artículo anterior, los siguientes rangos para determinar el valor de los ingresos por actividades ordinarias anuales de acuerdo con el sector económico de que se trate:
1. Para el sector manufacturero:
Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT).
Pequeña Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT).
Mediana Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT) e inferiores o iguales a un millón setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco Unidades de Valor Tributario (1'736.565 UVT).
2. Para el sector servicios:
Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT).
Pequeña Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT).
Mediana Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y tres mil treinta y cuatro Unidades de Valor Tributario (483.034 UVT).
3. Para el sector de comercio:
Microempresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT).
Pequeña Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT).
Mediana Empresa. Aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160 .692 UVT).
PARÁGRAFO 1. Se considera gran empresa aquella que tiene ingresos por actividades ordinarias anuales mayores al rango superior de las medianas empresas, en cada uno de los sectores económicos descritos anteriormente.
PARÁGRAFO 2. Para aquella empresa cuya actividad principal no corresponda exclusivamente a uno de los anteriores sectores, los rangos a aplicar serán aquellos previstos para el sector manufacturero.
PARÁGRAFO 3. Cuando los ingresos de la empresa provengan de más de uno de los sectores contemplados en el presente Capítulo, se considerará la actividad del sector económico cuyos ingresos hayan sido más altos.
PARÁGRAFO 4. EL Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en conjunto con el Departamento Nacional de Estadística -DANE-, a la fecha de la entrada en vigencia del presente Capitulo establecerá, mediante acto administrativo, el anexo técnico de correspondencia de los tres sectores, manufactura, comercio y servicios con la Clasificación de las Actividades Económicas - CllU Revisión 4.
Lo que se deduce entonces del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es que los factores de desempate regulados en dicho artículo deben aplicarse también a las cooperativas y asociaciones mutuales, bajo la condición de que cumplan los criterios de clasificación empresarial previstos en el Decreto 957 de 2019. Es decir que deben ser micro, pequeñas o medianas empresas. Pero del referido parágrafo no se interpreta la idea que parece estar contenida en su pregunta, o sea, que los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 solo deben aplicarse cuando los oferentes son corporaciones o asociaciones. Una lectura completa de tal artículo permite observar que las causales de desempate allí reguladas mencionan distintos sujetos: personas naturales, personas jurídicas y proponentes plurales –consorcios o uniones temporales–.
2.5. Alcance de las derogatorias contenidas en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020
El artículo 84 de la Ley 2069 de 2020 establece que esta «[…] deroga los artículos 4 y 5 de la Ley 590 de 2000 (modificados respectivamente por los artículos 4 y 5 de la Ley 905 de 2004), los artículos 5, 7, 8, 9, 10, 11 Y 19 de La Ley 1014 de 2006, y todas las disposiciones que le sean contrarias» (cursiva fuera de texto). En consecuencia, además de los enunciados normativos que el artículo 84 expresamente menciona, también se derogan aquellos que en su contenido sean contrarios al articulado de la Ley 2069 de 2020.
En las páginas precedentes la Agencia explicó, por ejemplo, que el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 ha quedado derogado en virtud de la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal por parte del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. De la misma manera, se aclaró que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 ha perdido fuerza ejecutoria. Sin embargo, esta Agencia no puede indicar a priori un listado taxativo –o cerrado– de las disposiciones normativas que deben entenderse derogadas por el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, pues la determinación de qué preceptos son contrarios a la Ley 2069 de 2020 es una labor que cada operador jurídico debe realizar en la medida en que dicha Ley continúe aplicándose.
La novedad de la Ley 2069 de 2020, la diversidad de materias reguladas por ella –no todas relacionadas con la contratación pública–, así como la inexistencia aún de reglamentación y de jurisprudencia sobre la misma, dificultan establecer de manera absoluta o definitiva las disposiciones normativas derogadas por aquella. Precisamente por la complejidad de esta labor es que el mismo legislador utiliza cláusulas abiertas de derogación, como la que se observa al final del artículo 84 de la Ley 2069 de 2020.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha venido pronunciándose sobre la interpretación de algunos artículos o apartados normativos de la Ley 2069 de 2020, al responder consultas sobre el alcance de dichas disposiciones. En tal sentido, ha tenido la oportunidad de precisar si las normas que regulaban las materias incluidas en la Ley 2069 de 2020 se encuentran vigentes o no. Al respecto, la conclusión general a la que ha llegado es que cuando en la Ley 2069 de 2020 se trate un tema que estaba regulado de manera contraria en disposiciones normativas anteriores, debe entenderse que deroga aquellas, y si regula de manera similar un asunto, se produce la subrogación normativa por reproducción del texto en una norma posterior.
3. Respuestas
«El Parágrafo primero del mencionado articulo [35], se me indique (sic). (Nota entre corchetes fuera de texto).
»1. Solo aplican estos criterios de desempate para cuando se presentan como oferentes en los procesos: Cooperativas y Asociaciones? (sic).
El parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 establece que «Los factores de desempate serán aplicables en el caso de las cooperativas y asociaciones mutuales que cumplan con los criterios de clasificación empresarial, definidos por el Decreto 957 de 2019, priorizando aquellas que sean micro, pequeñas o medianas». Este Decreto, en el artículo 2.2.1.13.2.1., determina que la clasificación del tamaño empresarial debe efectuarse exclusivamente a partir de «[…] los ingresos por actividades ordinarias anuales de la respectiva empresa», dependiendo del sector económico en el que se ubique la actividad desarrollada por aquella. Según esto, el artículo 2.2.1.13.2.2. del mismo Decreto establece los rangos para la clasificación del tamaño empresarial para la microempresa, la pequeña empresa y la mediana empresa.
Lo que se deduce entonces del parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es que los factores de desempate regulados en dicho artículo deben aplicarse también a las cooperativas y asociaciones mutuales, bajo la condición de que cumplan los criterios de clasificación empresarial previstos en el Decreto 957 de 2019. Es decir que deben ser micro, pequeñas o medianas empresas. Sin embargo, del referido parágrafo no se interpreta la idea que parece estar contenida en su pregunta, o sea que los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 solo deben aplicarse cuando los oferentes son corporaciones o asociaciones. Una lectura completa de tal artículo permite observar que las causales de desempate allí reguladas mencionan distintos sujetos: personas naturales, personas jurídicas y proponentes plurales –consorcios o uniones temporales–.
«2. Con respecto al articulo 84 de la misma norma, se me indique que normas específicamente fueron derogadas además de las allí mencionadas» (sic).
El artículo 84 de la Ley 2069 de 2020 establece que esta «[…] deroga los artículos 4 y 5 de la Ley 590 de 2000 (modificados respectivamente por los artículos 4 y 5 de la Ley 905 de 2004), los artículos 5, 7, 8, 9, 10, 11 Y 19 de La Ley 1014 de 2006, y todas las disposiciones que le sean contrarias» (cursiva fuera de texto). En consecuencia, además de los enunciados normativos que el artículo 84 expresamente menciona, también se derogan aquellos que en su contenido sean contrarios al articulado de la Ley 2069 de 2020. En las consideraciones de este concepto la Agencia explicó, por ejemplo, que el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 ha quedado derogado en virtud de la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal por parte del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. De la misma manera, se aclaró que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 ha perdido fuerza ejecutoria. Sin embargo, esta Agencia no puede indicar a priori un listado taxativo –o cerrado– de las disposiciones normativas que deben entenderse derogadas por el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, pues la determinación de qué preceptos son contrarios a la Ley 2069 de 2020 es una labor que cada operador jurídico debe realizar en la medida en que dicha Ley continúe aplicándose.
La novedad de la Ley 2069 de 2020, la diversidad de materias reguladas por ella –no todas relacionadas con la contratación pública–, así como la inexistencia aún de reglamentación y de jurisprudencia sobre la misma, dificultan establecer de manera absoluta o definitiva las disposiciones normativas derogadas por aquella. Precisamente por la complejidad de esta labor es que el mismo legislador utiliza cláusulas abiertas de derogación, como la que se observa al final del artículo 84 de la Ley 2069 de 2020.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha venido pronunciándose sobre la interpretación de algunos artículos o apartados normativos de la Ley 2069 de 2020, al responder consultas sobre el alcance de dichas disposiciones. En tal sentido, ha tenido la oportunidad de precisar si las normas que regulaban las materias incluidas en la Ley 2069 de 2020 se encuentran vigentes o no. Al respecto, la conclusión general a la que ha llegado es que cuando en la Ley 2069 de 2020 se trate un tema que estaba regulado de manera contraria en disposiciones normativas anteriores, debe entenderse que deroga aquellas, y si regula de manera similar un asunto, se produce la subrogación normativa por reproducción del texto en una norma posterior.
«3. Relacionado con la ley 2040-2020 y más directamente con el criterio de desempate del adulto mayor no pensionado, el criterio ante la falta de regulación deberá acreditarse con el documento de identidad y las planillas aportadas por esa persona o es necesario algún certificado emitido por el fondo de pensiones al cual este afiliado?
»Como se relaciona esta norma con la Ley 2069? Son normas distintas aplicables a los procesos de selección? (sic)».
El artículo 3 de la Ley 2040 de 2020, que había agregado un cuarto parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, también se ve afectado por el efecto de la subrogación producida por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, porque en este artículo no se dice que se mantiene vigente el referido parágrafo. Dicho de otra manera, si el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020 había adicionado un parágrafo 4 al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 modificó integralmente el referido artículo 12, sustituyéndolo por un texto nuevo, se concluye que el parágrafo 4 quedó derogado. Por lo tanto, no puede aplicarse en la actualidad y mucho menos puede entenderse como obligatorio en los procesos de selección, ya que no está vigente.
Aunque el argumento anterior es suficiente, una razón adicional, para concluir que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dejó sin vigencia el parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –y por lo tanto, el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020–, es que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 contiene una regulación nueva de los factores de desempate en la contratación estatal. Más aún, el numeral 4 del artículo 35 dispone que en los procesos de selección las entidades estatales deben «Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley». Esta norma se encuentra vigente, pues el legislador no condicionó su aplicación a la expedición de un decreto reglamentario por parte del gobierno nacional, aunque nada se opone a que, en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta para reglamentar las leyes –en virtud del artículo 189, numeral 11, de la Constitución–, establezca condiciones para aplicar dicho numeral.
Ahora bien, el cuarto inciso del parágrafo 4 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –adicionado, como se dijo, por el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020– establecía que, para ser beneficiario del factor de desempate consistente en la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no fueran beneficiarios de la pensión de vejez, «[…], la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la fecha de cierre del proceso de selección». Esta norma, como se indicó, fue derogada, y la Ley 2069 de 2020 no establece una forma de acreditación específica de la circunstancia consagrada en su artículo 35, numeral 4. Ante este vacío legal, salvo que el decreto reglamentario que expida el gobierno nacional disponga una forma de demostración específica, las entidades estatales cuentan con discrecionalidad administrativa para definir en el pliego de condiciones o documento equivalente la manera de acreditar «la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley».
«4. Frente a los conceptos emitidos relacionados con el criterio de desempate su efecto es vinculante?» (sic).
La función consultiva que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, desempeña la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se expresa a través de la expedición de conceptos, es decir de documentos mediante los cuales se interpretan disposiciones normativas de alcance general. Tales conceptos no son actos administrativos y, en consecuencia, no tienen un carácter decisorio. Por lo tanto, frente a ellos debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, que reza: «Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
»"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.
»Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
»En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.
»De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
»Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
»Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
»Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen."» ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-502 de 2012. Magistrada Ponente: Adriana María Guillén Arango.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil. ↑