CONTRATACIÓN ESTATAL, INHABILIDADES, FAMILIARES, LEY 617 DEL 2000

Texto del concepto

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer unas relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual».

CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

FAMILIARES – Inhabilidades e Incompatibilidades – Ley 80 de 1993 – Ley 617 de 2000 – Norma general – Norma especial

Conforme al artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante». De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, protege el principio de moralidad administrativa, ya que «[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa».

[…]

Esta inhabilidad es regla general tanto para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como a las del régimen exceptuado. No obstante, considerando que –conforme al artículo 8, literal a) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993– las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes no pueden participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos, el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 –modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009– introduce una regla especial que restringe la contratación de las gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos. Conforme a esta restricción, «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente».

LEY 617 DE 2000 – Contratación directa e indirecta – Alcance

Aunque el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no define el alcance de la contratación realizada directa o indirectamente, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra «directo» aludiendo a aquello «Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios». Por oposición, define la palabra «indirecto» como aquello que «Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él».

Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.

Bogotá D.C., 28 de junio 2021

CCE-DES-FM-17

Señor

Jorge Luís Álvarez Agudelo

Bogotá D.C.

Concepto C – 293 de 2021

Estimado señor Álvarez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de mayo de 2021.

1. Problemas planteados

Respecto a las prohibiciones contractuales previstas en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, usted manifiesta que «[…] un municipio celebra un contrato con una Sociedad por Acciones Simplificada – SAS, contrato suscrito por parte de la SAS a través de su representante legal quien además es socio de la SAS; posteriormente y durante la ejecución del referido contrato, se realiza el cambio del representante legal de la SAS contratista del municipio, quien no es socio de la SAS; pero es primo del alcalde del municipio contratante».

En este contexto, realiza las siguientes preguntas: i) «Al tenor de las disposiciones antes mencionadas, ¿cuándo se configuraría la inhabilidad para celebrar contratos con un municipio por parentesco de consanguinidad con el alcalde municipal, i) Por el segundo grado de consanguinidad de que trata el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por tratarse de un funcionario del nivel directivo de la entidad, o ii) Por el cuarto grado de consanguinidad de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009?», ii) «¿Lo dispuesto en el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?», iii) «¿el vocablo “no podrán ser contratistas del respectivo … municipio” dispuesto en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?», iv) «¿A que hace referencia el artículo 49 de la ley 617 de 2000, cuando dispone que no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas “ni directa, ni indirectamente”?», v) «¿Se puede considerar que el representante legal de una sociedad contrata directa o indirectamente cuando suscribe un contrato con una entidad pública, o cuando ya suscrito el contrato por otro representante legal, ejecuta o suscribe actos contractuales con dicha entidad pública?» y vi) «En materia de inhabilidades para contratar con entidades públicas, ¿Las inhabilidades de que tratan los artículos 8, 9 y 10 de la ley 80 de 1993, así como las contempladas en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, se aplican para los representantes legales de las sociedades contratistas, a pesar de que estos no sean socios de dichas sociedades?».

1. Consideraciones

La Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, ii) límites de la capacidad contractual en relación con la reserva de ley y la interpretación restrictiva de estas disposiciones, y ii) alcance de las prohibiciones reguladas tanto en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 como en el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el ejercicio de su competencia consultiva, ha estudiado la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, señalando que constituyen un límite a la capacidad contractual; además de ello, ha profundizado en la forma de interpretación de estas restricciones. Dicho estudio se puede apreciar en los conceptos con radicados No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, entre otros. Algunos de los argumentos expuestos en estos conceptos se retoman a continuación:

2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual»^[1]

La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de Estado:

De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado^[2]

Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva:

Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado^[3]

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)^[4].

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia^[5].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[6] establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[7] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[8]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012^[9]–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[10].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[11], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[12] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[13]. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[14]. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual, como se desarrolló en el numeral 2.1. de este concepto. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos^[15].

De otro lado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o «neopunitiva»^[16]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[17], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»^[18]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»^[19]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[20].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[21].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad^[22]

En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, «[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos»^[23] En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]»^[24].

En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

2.3. Alcance de las prohibiciones reguladas en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000

Conforme al artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante». De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, protege el principio de moralidad administrativa, ya que «[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa».

Como se observa, la restricción aplica a los parientes de los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo. Para estos efectos, es necesario remitirse a la normativa que rige la función pública, la cual clasifica los cargos públicos de acuerdo con su nivel jerárquico dentro la administración del orden nacional y territorial. No obstante, de acuerdo con los Decretos 770 y 785 de 2005, que regulan las funciones y requisitos de los empleos públicos de entidades del orden nacional y territorial, respectivamente, señalan como responsabilidad del Gobierno nacional la modificación de las plantas de personal para que se elimine el nivel «ejecutivo» y se utilicen los niveles jerárquicos señalados por los Decretos, dentro de los cuales figuran el nivel «directivo» y «asesor», entre otros^[25].

Las definiciones del nivel «directivo» y del nivel «asesor», en los Decretos citados, están claramente diferenciadas, por lo cual el nivel directivo no es equivalente al nivel asesor, son diferentes y comprenden funciones generales que no se asimilan entre sí, y se dividen de acuerdo con lo requerido para cada cargo^[26].

En esta medida, considerando las modificaciones introducidas por normas posteriores, ha desaparecido la referencia al nivel ejecutivo dentro de las plantas de cargos de las entidades públicas. Por tanto, la restricción prevista en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 se aplica especialmente a los parientes de los servidores públicos de los niveles directivo y asesor.

Igualmente, esta inhabilidad aplica a los familiares de los miembros de la junta o consejo directivo. Teniendo en cuenta que el artículo 4 de los Decretos 770 y 785 de 2005 dispone que el nivel directivo «Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos», la Corte Constitucional en la decisión anteriormente citada explica que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos. Además, también aplica a los parientes de las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante^[27].

Naturalmente, la restricción no aplica a todos los familiares sino a los parientes «[…] hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil […]». De acuerdo con el objeto de la consulta, el parentesco por consanguinidad para la prohibición se restringe a los padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos conforme a las definiciones de los artículos 35 y siguientes del Código Civil. Lo anterior, sin que pueda extenderse del tercer grado de consanguinidad en adelante, ya que no es posible la interpretación extensiva.

Esta inhabilidad es regla general tanto para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como a las del régimen exceptuado^[28]. No obstante, considerando que –conforme al artículo 8, literal a) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993– las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes no pueden participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos, el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 –modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009– introduce una regla especial que restringe la contratación de las gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos. Conforme a esta restricción, «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente»^[29].

Esta prohibición de contratación directa e indirecta es una redacción común en otras inhabilidades e incompatibilidades. Por ejemplo, el inciso primero del artículo 127 superior dispone que «Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales». Igualmente, el inciso primero del literal f) numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 prescribe que no podrán participar en procesos de selección ni celebrar contratos «Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios».

Lo importante es que la regla del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 aplica a una porción de entidades y funcionarios cuyos contratos se someten a la Ley 80 de 1993. En efecto, conforme al literal a) del artículo 2.1 del Estatuto General de Contratación, los departamentos y los municipios se consideran entidades estatales para efectos de este régimen contractual. Esto es congruente con el literal a) del artículo 2.2 ibidem al definir los servidores públicos como «Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo», como es el caso de los gobernadores y los alcaldes.

Por lo demás, aunque el artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993 no se refiere explícitamente a los concejos municipales ni a las asambleas departamentales, estos organismos también se sujetan a Estatuto General de Contratación. Lo anterior en la medida que el literal b) de la norma citada también califica como como entidades estatales a «[…] los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos»^[30]. Lo mismo sucede con la calificación de los concejales y los diputados como servidores públicos, pues el literal b) del artículo 2.2 del Estatuto General asigna esta calidad a los «Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas».

En principio, todas las entidades y funcionarios del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se rigen por las causales de inhabilidad del artículo 8 ibidem, incluyendo la del literal b) del numeral 2 explicada ut supra. No obstante, la prohibición del citado inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 constituye una regla especial que restringe la capacidad de contractual de las personas mas allegadas a los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, una parte de los funcionarios sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De forma enunciativa, existen semejanzas y diferencias entre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000. En lo que respecta a las semejanzas, ambas normas prohíben la «celebración» o «suscripción» de contratos con las personas mencionadas en ellas. Estas expresiones son sinónimas, pues –en los términos del art. 41, inciso primero y cuarto, de la Ley 80 de 1993, así como del art. 2, literal d) del numeral 5, de la Ley 1150 de 2007– con el perfeccionamiento del contrato estatal se adquiere la calidad proscrita. Incluso, mucho menos es posible «ejecutarlo» porque se trata de una etapa posterior a su «celebración» o «suscripción». Por ello, en caso de que la inhabilidad se configure después de agotado el procedimiento de selección y el perfeccionamiento del contrato, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución».

En todo caso, las diferencias también saltan a la vista. Por un lado, la restricción al artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 aplica a las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Por su parte, la prohibición del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 aplica a los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, así como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, quienes no podrán celebrar contratos directa ni indirectamente con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas.

Dentro de este contexto, para efectos de la consulta, el problema jurídico consiste en determinar cuál de las restricciones aplica a los alcaldes municipales. Esto considerando, por un lado, que la referencia a estos funcionarios está expresamente prevista en el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 y, por otro, que estos también son funcionarios del nivel directivo dentro del supuesto del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993.

Antes del 9 de octubre de 2000, la prohibición aplicable sería la del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, pues es regla general en materia de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Sin embargo, con el artículo 49 de la Ley 617 surge una regla especial, la cual se ratifica en las modificaciones posteriores del artículo 1º de las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009. Según esta regla, aunque los alcaldes sea funcionarios del nivel directivo para los efectos del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, así como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden celebrar contratos directa ni indirectamente con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas^[31].

Dado que existe un conflicto entre la regla general y la regla especial, es necesario resolver el problema con fundamento en el artículo 5.1 de la Ley 57 de 1887. Según esta norma, «[…] Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí […] La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general […]» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, prevalece el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 –regla especial– sobre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 –regla general–. Esto no significa que la regla general desaparezca definitivamente del ordenamiento jurídico; todo lo contrario, esta aplica en todos los supuestos que regula, con excepción de los previstos en la regla especial. De esta manera, en atención a las preguntas del peticionario, la inhabilidad del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 aplica a los funcionarios del nivel directivo de todas las entidades del Estado, excluidas las gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos que se rigen por la restricción del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, pues se trata de una antinomia «total – parcial»^[32].

Por ello, considerando que la regla especial es posterior, el efecto que produce es el de limitar los efectos de la regla general anterior a los casos que no riñan con la primera^[33]. Desde esta perspectiva, el criterio de lex posterior es un argumento adicional para sostener la prevalencia del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 sobre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Esto en la medida que el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 dispone que «La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior».

Para efectos de la consulta, la consecuencia de la conclusión precedente radica en que la restricción contractual del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 aplica a los parientes de los alcaldes distritales o municipales dentro del cuarto grado de consanguinidad, alcanzando a los primos del funcionario que pretendan celebrar contratos directa o indirectamente con el distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas. A este punto se refiere el Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública 120671 del 15 de abril de 2019, en el cual explica que:

Los parientes en cuarto grado de consanguinidad de un alcalde se encuentran dentro de los grados que la ley ha determinado como restringidos para la celebración de contratos, en ese sentido, se considera que existe inhabilidad para que el pariente en cuarto grado de consanguinidad como es el caso del primo del alcalde celebre contratos estatales con entidades públicas del respectivo municipio ya sea en forma directa, o indirectamente por medio de fundaciones u otras empresas^[34]. (Énfasis fuera de texto)

La idea citada también es relevante, porque se aproxima al concepto de celebración directa e indirecta de contratos. Aunque el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no define su alcance, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra «directo» aludiendo a aquello «Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios». Por oposición, define la palabra «indirecto» como aquello que «Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él».

Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.

Existe intervención a nombre propio cuando la persona afectada por la restricción del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato por sí mismo o a través de un representante facultado para el efecto. El primer supuesto no genera dificultad alguna, pues presupone la participación directa del inhabilitado. No obstante, a pesar de que en la segunda hipótesis existe intermediación de un tercero, es necesario tener en cuenta que el artículo 1505 del Código Civil –aplicable a los contratos estatales de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación por remisión de los art. 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993– dispone que «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo». Esta norma crea una ficción legal, por la cual la intervención del representante equivale a la que realizaría directamente el mismo representado.

En contraste, existe intervención a través de terceros cuando la persona afectada por la restricción del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 pretende participar en la celebración y ejecución del contrato a través de «mandatos ocultos» o en calidad de socio o representante legal de una persona jurídica, sin perjuicio de otras modalidades de participación subrepticia por parte del sujeto inhabilitado^[35]. En lo que respecta al primer supuesto, es necesario considerar que el mandato no es esencialmente representativo, por lo cual el mandatario no está obligado a expresar que actúa en nombre del mandante. A esto se refiere el artículo 2177 del Código Civil cuando dispone que «El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic) a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante». De esta manera, la jurisprudencia explica que:

Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos. No pueden ser obligados a tener al mandate como parte del pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es realmente parte. Los efectos del mandato se reducen entonces a los que todo contrato produce, que para el caso son: el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo el beneficio que de los negocios con terceros derive (artículos 2182 y 2183 del Código Civil); y el mandante, por su parte, debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo y reembolsarle los gastos razonables que la comisión le imponga (art. 2184 ibidem)^[36]

El artículo 2177 del Código Civil permite que terceros intervengan en el negocio jurídico con el contratante, sin que este último conozca que existe otro sujeto que se beneficia indirectamente de la gestión de los primeros. En este caso, «Han solido distinguir la doctrina y la jurisprudencia foráneas entre interposición real e interposición ficticia o simulada de persona; esta última, cuando el agente no es más que alguien que presta el nombre (nomen commodat): el contrato se celebra en verdad con el contratante real y no con el ficticio, que no cumple otra función que la de figurar […]»^[37]. Por tanto, el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 prohíbe que los sujetos inhabilitados se beneficien del contrato estatal a través de intermediarios, quienes participan en su celebración y ejecución para ocultar la gestión realizada por los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.

Otro ejemplo de la intervención a través de terceros lo ofrece el Departamento Administrativo de la Función Pública, quien –por medio del concepto citado ut supra– considera como celebración indirecta de contratos los realizados a través de fundaciones u otras empresas. En principio, nada obsta para que los sujetos inhabilitados participen indirectamente a través de «mandatos no representativos» con personas jurídicas; pero este supuesto corresponde a la hipótesis explicada en los párrafos precedentes, pues esta tipología contractual no se restringe a las personas naturales.

Pese a lo anterior, las personas sujetas a la inhabilidad del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 también pueden beneficiarse indirectamente en calidad de socios o representantes legales de las personas jurídicas que contratan con el departamento, distrito o municipio, o sus entidades descentralizadas. Aunque el artículo 98, inciso segundo, del Código de Comercio dispone que las sociedades forman una persona jurídica independiente, la participación en los derechos de propiedad o en el direccionamiento estratégico por parte de los sujetos pasivos de la prohibición citada también es una forma de gestión contractual encubierta, la cual está prohibida.

Por tanto, los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales no pueden celebrar contratos con las personas jurídicas para beneficiar indirectamente a sus parientes, cónyuges y compañeros permanentes cuando son representantes legales de la sociedad, pues la actuación pondría en riesgo el principio de objetividad, igualdad y moralidad administrativa. Cuando estos tengan la calidad de socios, es necesario analizar caso por caso variables adicionales como el tipo societario, su porcentaje de participación, entre otros. De forma meramente ilustrativa, el riesgo para el interés general es dudoso si el socio tiene una participación accionaria ínfima en una sociedad anónima abierta. En un sentido similar, la jurisprudencia también explica que:

[…] el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada^[38].

Igualmente, considera que:

[…] como determinante en la actuación por interpuesta persona es no solo la real y activa participación, en este caso, del miembro de Junta Directiva, sino “el poder decisorio en la gestión social y de igual manera, la utilidad que a ese socio le reportaría su intervención, dado el interés económico que por sus acciones tiene en la sociedad.” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11/11/1997, exp. AC-5061, reiterada en sentencia de 4/09/2003, exp. 2002-00993, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola). En este caso, el interés económico del demandado en la mencionada sociedad es mínimo, si se tiene en cuenta que sus acciones representan un 5% en el total del capital autorizado que, es de mil millones de pesos dividido en acciones de $1000 cada una; y de esos mil millones de acciones posee únicamente 43.159, lo que impide considerar a la Sala que en razón de tal interés se vio movido a actuar por interpuesta persona^[39].

En este contexto, cuando el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 prohíbe celebración indirecta significa que los sujetos de la inhabilidad no pueden actuar subrepticiamente, a través de terceras personas, en la contratación realizada por los departamentos, distritos o municipios, así como de sus entidades descentralizadas, cuando son parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales. Estos supuestos corresponden a los explicados anteriormente, así como a todas aquellas hipótesis de participación encubierta por parte de los sujetos inhabilitados, los cuales deberá analizar la entidad contratante en cada proceso de selección.

Al declarar la exequibilidad condicional del artículo 1º, inciso tercero, de la Ley 823 de 2003 en el entendido que se aplica únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde o miembros de juntas administradoras locales, municipales y distritales, la Corte Constitucional considera que las normas sobre la inhabilidad para ser directa o indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas, hacen parte del ámbito de configuración legislativa del artículo 150, inciso final, de la Constitución Política, pues compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública. Por lo demás, agrega que la inhabilidad coadyuba al logro de objetivos constitucionalmente relevantes, ya que:

Estas medidas constituyen […] un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados […]. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios^[40]

Finalmente, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 80 de 1993 aplica a los representantes legales de las sociedades constituidas siempre que hagan parte del ámbito de aplicación de alguna de las causales. Por ejemplo, a título meramente enunciativo, este el caso de las recciones previstas en el artículo 8, literales h), j) y k) del numeral 1, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se mencionan expresamente.

Por su parte, tratándose del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, la norma prohíbe que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales celebren contratos con personas jurídicas para beneficiar a sus parientes, cónyuges y compañeros permanentes, directa o indirectamente. Dado que pueden actuar en calidad socios o representantes legales de la empresa que contrata con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas, la inhabilidad aplica a quienes tengan ambas calidades. Esto en la medida que, conforme a lo explicado en este concepto, la norma prohíbe toda forma de gestión contractual encubierta realizada subrepticiamente a través de terceras personas. Por tanto, la inclusión de los socios y representantes legales dentro la inhabilidad es consecuencia de que la Ley 617 de 2002 proscriba la «contratación indirecta» de los sujetos mencionados en el inciso tercero del artículo 49.

1. Respuestas

i) «Al tenor de las disposiciones antes mencionadas, ¿cuándo se configuraría la inhabilidad para celebrar contratos con un municipio por parentesco de consanguinidad con el alcalde municipal, i) Por el segundo grado de consanguinidad de que trata el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por tratarse de un funcionario del nivel directivo de la entidad, o ii) Por el cuarto grado de consanguinidad de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009?».

Antes del 9 de octubre de 2000, la prohibición aplicable sería la del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, pues es regla general en materia de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Sin embargo, con el artículo 49 de la Ley 617 surge una regla especial, la cual se ratifica en las modificaciones posteriores del artículo 1º de las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009. Según esta regla, aunque los alcaldes sea funcionarios del nivel directivo para los efectos del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, así como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden celebrar contratos directa ni indirectamente con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas.

Dado que existe un conflicto entre la regla general y la regla especial, es necesario resolver el problema con fundamento en el artículo 5.1 de la Ley 57 de 1887. Según esta norma, «[…] Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí […] La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general […]» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, prevalece el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 –regla especial– sobre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 –regla general–.

Esto no significa que la regla general desaparezca definitivamente del ordenamiento jurídico. Todo lo contrario, esta aplica en todos los supuestos que regula, con excepción de los previstos en la regla especial. De esta manera, en atención a la pregunta del peticionario, la inhabilidad del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 aplica a los funcionarios del nivel directivo de todas las entidades del Estado, excluidas las gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos que se rigen por la restricción del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, pues se trata de una antinomia «total – parcial».

Por ello, considerando que la regla especial es posterior, el efecto que produce es el de limitar los efectos de la regla general anterior a los casos que no riñan con la primera. Desde esta perspectiva, el criterio de lex posterior es un argumento adicional para sostener la prevalencia del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 sobre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Esto en la medida que el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 dispone que «La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior».

ii) «¿Lo dispuesto en el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?».

iii) «¿el vocablo “no podrán ser contratistas del respectivo … municipio” dispuesto en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?».

Tanto el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 como el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 prohíben la «celebración» o «suscripción» de contratos con las personas mencionadas en ellas. Estas expresiones son sinónimas, pues –en los términos del art. 41, inciso primero y cuarto, de la Ley 80 de 1993, así como del art. 2, literal d) del numeral 5, de la Ley 1150 de 2007– con el perfeccionamiento del contrato estatal se adquiere la calidad proscrita. Incluso, mucho menos es posible «ejecutarlo» porque se trata de una la etapa posterior a su «celebración» o «suscripción». Por ello, en caso de que la inhabilidad se configure después del agotado el procedimiento de selección y el perfeccionamiento del contrato, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución».

iv) «¿A que hace referencia el artículo 49 de la ley 617 de 2000, cuando dispone que no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas “ni directa, ni indirectamente”?».

Aunque el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no define el alcance de la contratación realizada directa o indirectamente, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra «directo» aludiendo a aquello «Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios». Por oposición, define la palabra «indirecto» como aquello que «Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él».

Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.

v) «¿Se puede considerar que el representante legal de una sociedad contrata directa o indirectamente cuando suscribe un contrato con una entidad pública, o cuando ya suscrito el contrato por otro representante legal, ejecuta o suscribe actos contractuales con dicha entidad pública?».

vi) «En materia de inhabilidades para contratar con entidades públicas, ¿Las inhabilidades de que tratan los artículos 8, 9 y 10 de la ley 80 de 1993, así como las contempladas en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, se aplican para los representantes legales de las sociedades contratistas, a pesar de que estos no sean socios de dichas sociedades?».

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 80 de 1993 aplica a los representantes legales de las sociedades constituidas siempre que hagan parte del ámbito de aplicación de alguna de las causales. Por ejemplo, a título meramente enunciativo, este el caso de las recciones previstas en el artículo 8, literales h), j) y k) del numeral 1, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se mencionan expresamente.

Por su parte, tratándose del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, la norma prohíbe que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales celebren contratos con personas jurídicas para beneficiar a sus parientes, cónyuges y compañeros permanentes, directa o indirectamente. Dado que pueden actuar en calidad socios o representantes legales de la empresa que contrata con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas, la inhabilidad aplica a quienes tengan ambas calidades. Esto en la medida que, conforme a lo explicado en este concepto, la norma prohíbe toda forma de gestión contractual encubierta realizada subrepticiamente a través de terceras personas. Por tanto, la inclusión de los socios y representantes legales dentro la inhabilidad es consecuencia de que la Ley 617 de 2002 proscriba la «contratación indirecta» de los sujetos mencionados en el inciso tercero del artículo 49.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

4. Ibídem. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

6. Ley 80 de 1993: «Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

      »a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

      »b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

      »c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

      »d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

      »e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

      »f) Los servidores públicos. 

      »g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

   »h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

      »i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 

      »Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

      »j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  

     »Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen­tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex­cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso­nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad­ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma­nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

   […]

   »2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

      »a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

      »b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

      »c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

      »d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

      »e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. 

   »f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público». (…). ↑

7. Ley 80 de 1993: «Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   »Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». ↑

8. Código Civil: «Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   »1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   »La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra». ↑

9. Decreto Ley 19 de 2012: «Artículo 221. El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, quedará así:

   »Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes». ↑

10. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

11. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: «Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados» (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); «Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad» (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); «Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución» (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); «Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado» (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); «i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria» (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); «Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional» (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); «El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); «Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales» (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

12. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: «Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación» (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); «El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal» (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

13. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: «Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato […]» (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); «Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante» (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93); «Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios» (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011). ↑

14. Como las señaladas a continuación: «Los servidores públicos» (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo» (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); «Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada» (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); «Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad» (art. 5, Ley 1474/11). ↑

15. En esta línea Dávila Vinueza Expresa: «El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑

16. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

17. Ibídem. p. 69. ↑

18. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz. ↑

22. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

23. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido, la doctrina expresa que: «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad resultan ser las que la ley de manera expresa señala, no siendo factible para las entidades estatales, crearlas en los pliegos de condiciones que elaboran (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 149. ↑

24. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998. Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. ↑

25. Decreto 770 de 2005: «Artículo 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

    [...]

    »Artículo 13. Transitorio. El Gobierno Nacional, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto, modificará las plantas de personal de los organismos y entidades a los cuales se aplica el presente decreto, para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación. Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo. Vencido este plazo no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico.

    »Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del Nivel Profesional.

    »La aplicación de las equivalencias relacionadas con la nomenclatura de empleos, en ningún caso conllevará incrementos salariales».

    Decreto 785 de 2005: «Artículo 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.

    [...]

    »Artículo 33. Transitorio. Las autoridades territoriales competentes, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto­ley, procederán a modificar las plantas de personal para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación.

    »Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las siguientes denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo, así:

    [...]

    »Parágrafo. Vencido el plazo señalado en este artículo, no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico. Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del nivel profesional». ↑

26. Decreto 770 de 2005: «Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

    »4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

    »4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional»

    Decreto 785 de 2005: «Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

    »4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

    »4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial». ↑

27. Para la doctrina, «En lo que respecta a los funcionarios que ejercen el control fiscal, en nuestra opinión, la disposición resulta inaplicable. En momentos en que se expidió el estatuto de contratación, por virtud de la legislación vigente en materia de régimen fiscal, la mayoría de entes descentralizados contaban con una oficina delegada de la Contraloría en la misma sede de la entidad vigilada que se encargaba de realizar las funciones de control respecto de ella. Usualmente participaba en la toma de decisiones y entre ellas las relativas a contratos. Con las reformas que introdujo la Ley 42 de 1993, las llamadas auditorías o agencias de control fiscal destacadas en cada entidad desaparecieron y con ello la incompatibilidad devino en irrealizable por sustracción de materia» (Cfr. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. pp. 290 – 291). Sin embargo, también agrega que «[…] la utilidad de la disposición se encuentra cuando dichas funciones sean desempeñadas por personas particulares, en virtud de contrato, caso en el cual se presentaría la prohibición (Cfr. PÁLACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Octava edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. SAS. p. 152). ↑

28. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». ↑

29. Los efectos de esta restricción deben armonizarse con el parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone que «Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil». ↑

30. Teniendo en cuenta que el artículo 352 superior dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto regulará la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar, la competencia contractual de los concejos y las asambleas deriva del artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificada por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019. La norma dispone lo siguiente:

    «Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

    […]

    »En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

    »En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación» (Énfasis fuera de texto). ↑

31. De esta manera, la doctrina anota que «[…] Los conceptos de “regla general” y “regla particular” son correlativas. Una regla es particular en relación con otra si hecho condicionante es un caso particular del hecho condicionante de la otra regla […]» (Cfr. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Quinta edición. Buenos Aires: EUDEBA, 1994. p. 125). ↑

32. En efecto, «Si de las dos normas incompatibles una tiene un ámbito de validez igual al de la otra, pero más restringido o, en otras palabras, su ámbito de validez es en parte igual y en parte diverso con relación a la otra, hay una antinomia total de la primera respecto a la segunda, y solo parcial de la segunda respecto a la primera, lo que podemos denominar total-parcial. La primera norma no puede aplicarse en ningún caso sin entrar el conflicto con la segunda, la segunda tiene un ámbito de aplicación que no entra en conflicto con la primera […]» (Cfr. BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. Tercera edición. Bogotá: Temis, 2012. p. 193). ↑

33. DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid: Editorial Civitas, 1990. pp. 351 y ss. Este problema es diferente al que surge entre la «ley especial anterior» y la «regla general posterior», pues en estos casos «[…] la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario (Ibidem. p. 363). ↑

34. Cfr. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=98077, consultado el 8 de junio de 2021. ↑

35. Estos casos de participación subrepticia de terceros guardan similitud con la teoría del fraude simulatorio relacionado con la identidad de las partes. Al respecto, la doctrina explica lo siguiente: «[…] la declaración pública acerca de la naturaleza del negocio y de sus condiciones corresponde a una intensión real; pero, de ordinario, para eludir las prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos […]» (Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Quinta edición. Bogotá: Temis, 1998. p. 113). ↑

36. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de mayo de 1976. M.P. Humberto Murcia Ballén. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CLII. Nº 2393. p. 153. En el mismo sentido, la doctrina explica que «Lo que verdaderamente ocurre en el estado actual del derecho es que la ley presume que por el solo hecho de celebrarse el contrato de mandato queda autorizado el mandatario para desempeñar su cometido en representación del mandante. Esto con el objeto de simplificar la labor del mandatario, quien obrando de este modo no se obliga personalmente respecto de los terceros con quienes contrata, ni al término de su gestión se verá en la necesidad de traspasar al mandante los créditos derivados del negocio realizado por su cuenta. Pero nada obsta a que el mandatario desestime esa facultad y contrate a su propio nombre, ni a que así lo estipulen expresamente el mandante y el mandatario en el mismo contrato de mandato o posteriormente, en cuyo caso el mandatario ejecutará el negocio por cuenta del mandante, pero en su propio nombre, y entonces, terminada la gestión deberá traspasar al mandante los créditos y las obligaciones adquiridos y contraídas, de que se hará responsable el mandante […]» (Cfr. STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato civil. Quinta edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009. p. 31). ↑

37. HINESTROSA, Fernando. La representación. Bogotá: Universidad Externando de Colombia, 2008. pp. 377-378. En este contexto, «[…] el mandato no es representativo, porque puede darse en el evento de que el mandatario oculte la calidad con que actúe frente a terceros, o sea que, obrando para el mandante, no indique su condición de mandatario, lo que se conoce ordinariamente como representación indirecta o mediata, en contraposición a la directa o inmediata en donde la calidad de mandatario es puesta de presente al ejecutar el acto jurídico […]» (Cfr. BONIVENTO FERNÁNDEZ, Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Decimosexta edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA, 2004. pp. 592-593). ↑

38. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de 2006. Rad. 3875. C.P. Darío Quiñones Pinilla. ↑

39. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 17001-23-33-000-2013-00145-01 (PI). C.P. María Claudia Rojas Lasso. ↑

40. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-348 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑