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CONTRATOS CON ESAL

Radicado: C-296 de 2024Fecha: 20 de agosto de 2024Actor: María Juliana Arabia Abadía
Constitución, Deber de verificación, Artículo 355
Citado por 2 conceptosVigencia 63%Autoridad 0/100

El concepto C-296 de 2024 de Colombia Compra Eficiente aborda la base constitucional y legal para que entidades públicas contraten con entidades sin ánimo de lucro (ESAL). Explica que el artículo 355 de la Constitución prohíbe decretar auxilios o donaciones, pero permite contratar con ESAL con recursos propios para impulsar programas y actividades de interés público alineadas con los planes de desarrollo. Además, cita el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que permite a las entidades públicas asociarse con particulares mediante convenios de asociación o creando personas jurídicas, para desarrollar conjuntamente funciones y cometidos. También señala que el Decreto 092 de 2017 regula dos eventos: contratos del artículo 355 y convenios de asociación del artículo 96, e incluye consideraciones sobre la competencia consultiva de CCE frente a casos particulares.

CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro -ESAL- con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad

TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. Para estos efectos regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

 

 

[1] Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240.

 

Texto del concepto

CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro -ESAL- con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad

TIPOS DE CONTRATOS – ESAL – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 – Artículo 96

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. Para estos efectos regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2024

Señora

María Juliana Arabia Abadía

juliab017@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Concepto C–296 de 2024

Temas:

CONTRATOS CON ESAL – Constitución – Artículo 355 – Fundamento / INDICADORES DE EFICIENCIA - Finalidad-verificación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240708006855 y P20240708006856

Estimada señora María Juliana:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde las solicitudes de consulta del 08 de julio de 2024. En la cual manifiesta de manera conjunta, lo siguiente:

“(…)[P]or medio de la presente solicitud, pido su concepto respecto al indicador de eficiencia el cual se calcula para los procesos competitivos en Convenio de Asociación 092.

En la guia sugerida por Colombia Compra Eficiente, se determina que el artículo 4 del Decreto 092 de 2017 establece las siguientes fases para el proceso competitivo de ESAL: (i) definición y publicación de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas; (ii) definición de un plazo razonable para que las ESAL presenten sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad; y (iii) evaluación de acuerdo con los criterios definidos para el efecto.

Hago parte del equipo estructurador de la entidad, elaboro los análisis del sector y en el momento de calcular y evaluar los indicadores de eficiencia, no puedo determinar si una entidad sin ánimo de lucro CUMPLE o NO CUMPLE.(…)

(…)

La guía de CCE para contratar con ESAL no determina cuando una entidad CUMPLE o NO CUMPLE con el indicador de eficiencia, se debe calcular y evaluar pero no es criterio HABILITANTE, solo se menciona que entre más alto es el %, más eficiente es. Puede haber alguna forma para poderse determinar como criterio evaluador? Para la entidad no es confiable asociarse con una ESAL que su indicador de eficiencia este por debajo del 80%. Muchas gracias y quedo espera de su amable respuesta.” (…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema ¿Qué son los indicadores de eficiencia a la luz de lo establecido en la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad? y ¿Cómo se realiza su verificación?

  1. Respuesta:

Los indicadores de eficiencia planteados por parte de la Agencia en la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, tiene como propósito verificar el grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales por parte de las ESALES.

Para realizar la verificación la Guía propone dos indicadores que permiten evaluar de manera objetiva a la eficiencia organizativa de los proponentes, de la siguiente manera, los cuales resultan de: (i) el cociente que arroja la división de los Gastos de Implementación de los proyectos en un año determinado, entre el Total de los Gastos de funcionamiento de la Entidad Sin Animo de Lucro en dicho año; y ii) el cociente del Total de gastos de funcionamiento de la Entidad Ánimo de Lucro en un determinado, dividido entre el Total de contribuciones del sector privado en dicho año.

De lo anterior, se puede precisar que el primer indicador tiene como objetivo medir la eficiencia de la organización, de cara la ejecución del contrato, midiendo el porcentaje de recursos que se requiere la entidad sin animo de lucro, de manera que entre mayor sea el porcentaje establecido como indicador, mayor será el grado de eficiencia, en la medida en que serán menores los gastos de administración que los efectivamente destinados al proyecto. El segundo indicador, es aplicable en procesos en los que establece la posibilidad de ejecutar el proyecto con financiación privada, de manera que esta sea valorada de forma positiva, permitiendo que quien acredite más financiación sea considerado más eficiente. Sin perjuicio de esto, corresponde a cada Entidad Estatal contratante desarrollar el análisis del sector económico tendiente a establecer cual es la manera más adecuada de evaluar la idoneidad o de aplicar estos indicadores, de acuerdo con el alcance y complejidad del objeto contractual.

En todo caso, es preciso aclarar que el contenido de la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, no resulta vinculante, por lo que las Entidades Estatales no están obligadas a aplicar su contenido. Esto como quiera que el segundo inciso del artículo 1, al igual que el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, disposiciones que establecían la obligatoriedad del documento, fueron objeto de medida cautelas de suspensión provisional decretada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto 2019, expedido dentro del expediente No. 62.003.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro -ESAL- con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[2]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad[3].

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. Para estos efectos regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.

De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[4]. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes[5].

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio[6]. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir.

Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

De conformidad con lo anterior, el citado artículo 355 establece el régimen de la contratación con ESALES, el cual –además de extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017. Esta contratación, si bien está regulada, principalmente, por dicho decreto autónomo, también está sometida a las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, según reconoce el artículo 6 del decreto[7], así como a los principios de la contratación estatal y las normas presupuestales, según indica el artículo 7[8].

A su vez, el artículo de esta normativa integra las disposiciones generales del sistema de compra pública, en lo no regulado por el Decreto 092 de 2017[9]. Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art.

Ahora bien, la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, en atención a lo establecido en el Decreto 092 de 2017, expidió la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad[10], en la cual se incluyeron definiciones y se establecieron pautas y criterios para definir las características que deben acreditar las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con Entidades Estatales, para lo cual y de manera específica estableció en el numeral IV Determinación de la reconocida idoneidad de la ESAL, una serie de criterios para determinar este componente dentro de los procesos que se adelanten por parte de las entidades públicas, entendida esta como aquella cualidad de ser adecuado o apropiado para cumplir un fin y que debe ser reconocida; aquellos criterios son: A. Correspondencia del objeto de la entidad privada sin ánimo de lucro y el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo; B. Capacidad del personal de la entidad privada sin ánimo de lucro; C. Experiencia; D. Estructura organizacional; E. Indicadores de la eficiencia de la organización y F. Reputación.

En atención a la consulta en donde se hace referencia de manera particular a los indicadores de eficiencia, los cuales a la luz de lo establecido en la Guía son:

“Los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL muestran su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Las entidades sin ánimo de lucro tienen el deber de llevar contabilidad, por ello, la Entidad Estatal debe establecer criterios objetivos relacionados con los resultados financieros de las entidades sin ánimo de lucro, así comparar su idoneidad y contratar con la ESAL que muestre resultados sólidos. La Entidad Estatal puede verificar estos indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o en caso de tenerlo el certificado del RUP.

La Entidad Estatal debe asegurarse que la entidad con la que pretende contratar es efectivamente sin ánimo de lucro, por ello debe verificar que se encuentra en el régimen tributario especial al que se refieren el artículo 356-2 del Estatuto Tributario, esto solo es posible si su objeto social corresponde a cualquiera de las actividades meritorias definidas en el artículo 359 del Estatuto Tributario, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.”

En atención a lo anterior la Guía propone dos indicadores que permiten evaluar de manera objetiva a los proponentes, de la siguiente manera:

(i)

(ii)

De lo anterior, se puede precisar que el primer indicador tiene como objetivo medir la eficiencia de la organización de las ESALES de acuerdo con la revisión y división de los gastos de implementación de los proyectos anuales entre el total de gastos de funcionamiento de la ESAL por ese mismo año, de modo que se premie la mayor utilización de recursos para satisfacer las necesidades de la comunidad y menos para su propio funcionamiento, y en el segundo indicador recomendado por parte de la Agencia, se divide el total de gastos de funcionamiento de la ESAL en el año entre el total de contribuciones del sector privado en ese período para estimular la búsqueda de financiación privada. Lo que adquiere importancia para puntuar por este indicador es lo que arroje el mayor gasto para favorecer a la comunidad o e mayor aporte privado para financiar las actividades.

Para realizar la verificación de los indicadores propuestos en la Guía, las entidades podrán solicitar a los participantes los Estados Financieros, en las cuales debe estar presente la información, requerida para el cálculo de los citados indicadores, dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, puede usar los siguientes indicadores u otros que le permitan comparar objetivamente a los proponentes y será la entidad que adelanta el proceso competitivo a la luz de lo establecido en el Decreto 092 de 2017 y la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, quien determinará cual es el porcentaje mínimo que deba cumplir la ESAL.

Finalmente se reitera que lo establecido en la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, se debe tener como documento de referencia, por cuanto el artículo 1 del Decreto 092 de 2017, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017[11]. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  • Constitución Política de Colombia, artículo 355. Disponible en:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/constitucion-politica-de-colombia/

  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022, C-045 del 25 de abril de 2024 y C-115 del 16 de julio de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. También te invitamos a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:

  
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y  https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

Gustavo Hinestroza Martínez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240.

  2. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240.

  3. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

  4. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512.

  5. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611.

  6. El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente explica que: «El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación».

  7. “Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto”.

  8. “Artículo 7º. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y ésta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos”. 

  9. “Artículo 8º. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”.

  10. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf

  11. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

Preguntas frecuentes

¿Qué prohíbe el artículo 355 de la Constitución frente a las entidades públicas?
Prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas.
¿En qué casos permite el artículo 355 de la Constitución contratar con ESAL?
Permite que entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, con sus propios recursos, contraten con ESAL para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.
¿Qué habilita el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 respecto a entidades públicas y particulares?
Permite a las entidades públicas asociarse con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con sus funciones.
¿Qué regula el Decreto 092 de 2017 sobre contrataciones con ESAL?
Regula dos eventos: (i) los contratos del artículo 355 de la Constitución para impulsar programas y actividades de interés público; y (ii) los convenios de asociación para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades públicas, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
¿Puede Colombia Compra Eficiente resolver situaciones particulares o controversias con base en este concepto?
No. CCE indica que su competencia es responder consultas sobre la aplicación de normas generales en compras y contratación pública; no resuelve problemas jurídicos particulares ni actúa como instancia de validación de actuaciones.