CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, SEGURIDAD SOCIAL

Texto del concepto

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Concepto – Elementos – Regulación

El artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado». Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon. Por tanto, se diferencia del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.

En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento ; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley

SEGURIDAD SOCIAL – Verificación – Pago de aportes parafiscales – Persona natural – Persona jurídica

[…] la verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas.

Bogotá D.C., 28 de febrero de 2025.

Señor

Jorge Mario David Restrepo

jorgemariod@hotmail.com

Medellín (Antioquia)

Estimado señor Restrepo;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 23 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Se solicita concepto respecto de la situación en la cual las Entidades Públicas en la relación contractual actúen como ARRENDADOR y el contratista, siendo persona natural se presente como arrendatario; en este presupuesto, es el contratista (arrendatario) quien paga canon de arrendamiento a favor de las Entidades Públicas, por lo que surgen las presentes inquietudes:

(…)

3. Continuando en la misma línea, ¿El incumplimiento del pago de la Seguridad Social por parte del contratista (arrendatario), es causal suficiente para la terminación anticipada del contrato de arrendamiento por incumplimiento del Contratista (arrendatario) de la obligación legal de estar al día con el pago de su Seguridad Social?

4. ¿Como pueden las Entidades Públicas exigir el cumplimiento de esa obligación?, ¿Se le debe solicitar al contratista (arrendatario) aportar una garantía de las establecidas en el Decreto 1082 de 2015 que cubra la citada obligación (pago de la Seguridad Social) por los plazos y valores establecidos en el citado Decreto?

Respecto de los comodatos que suscribe la Entidades Públicas en virtud del Artículo 38 de la Ley 9 de 1989, el cual establece: “Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables”, se solicita concepto jurídico respecto de si en estas relaciones contractuales le es aplicable la normatividad que exige el pago de la Seguridad Social por parte de la Persona Jurídica (Comodante o comodatario) y la verificación por parte de las Entidades Públicas de dicho pago, si el incumplimiento del pago, es causal de terminación anticipada del Contrato de comodato, y cuáles son los valores a pagar al Sistema en caso de ser obligatoria dicha actividad.

(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

Igualmente es de precisar que las preguntas numero 1 y 2 fueron trasladas por competencia al Ministerio de Salud y Protección Social mediante radicado P20250223001768 del 28 de febrero de 2025.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Es obligatorio acreditar y pagar aportes de la Seguridad Social en los contratos de arrendamiento que suscriba una Entidad pública que actúa como arrendador con un particular quien funge como arrendatario ? ¿Cuál es la manera de acreditar este pago y qué consecuencias tiene su incumplimiento? ¿Como aplica esta situación para el caso de los contratos de comodato?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.

En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento ; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley.^[1]

Frente a su regulación, debemos remitirnos a las normas civiles y comerciales, debido a que, aunque el contrato de arrendamiento no se encuentra dentro del listado enunciativo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que se aplicará, los artículos 1973 al 2078 del Código Civil y normas especiales sobre el contrato de arrendamiento en los artículos 518 al 523 del Código de Comercio –sobre arrendamiento de inmuebles para los establecimientos de comercio–, 1678 al 1687 y 1890 al 1899 de la misma codificación –sobre arrendamiento de naves–; y en la Ley 820 de 2003, por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana.

En igual sentido, por su importancia en la contratación estatal, debe precisarse que la modalidad de selección aplicable a la celebración de los contratos de arrendamiento depende del régimen aplicable a la entidad estatal. Si se rige por el derecho privado, es decir, si está exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe aplicar en principio las normas civiles y comerciales mencionadas, en las cuales se permite la celebración directa del contrato de arrendamiento, pero si el reglamento o manual interno de contratación de la entidad dispone que debe efectuar algún procedimiento especial, este prevalece.

En contraste, si la entidad estatal se rige por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, bien sea que obre en calidad de arrendadora o arrendataria, debe acudir a la modalidad de selección de contratación directa si arrendara un inmueble, pues el literal i) del numeral 4 del artículo 2ºde la Ley 1150 de 2007 establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles” . Si lo que arrendará la Entidad es un bien mueble, lo deberá hacer por licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía, dependiendo del valor de la contratación. En ambos supuestos la entidad estatal también debe aplicar las normas civiles y comerciales que regulan la sustantividad del contrato de arrendamiento, en virtud de la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Por otro lado, artículo 41 de la Ley 80 de 1993, estableció que los requisitos para perfeccionar el contrato eran: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia de disponibilidades presupuestales correspondientes. Además indica que “el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”

En ese sentido, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 estableció, como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones frente a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje cuando a ello haya lugar. Además, se facultó a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados, durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados, y que por eso deben presentar una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no debe ser inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley establece que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

Esta norma fue analizada por el Consejo de Estado^[2], quien consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales. Para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución del contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los contratistas.

En igual sentido, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que, si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se efectuará cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.

La verificación del aporte Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta. Lo anterior, sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas si a ello hubiere lugar.

Igualmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.

Ahora bien, frente a la persona que arrendataria, es menester tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009 concluyó que de la interpretación de los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 debía considerarse a los rentistas de capital como trabajadores independientes, ya que dicha expresión incluye a todas las personas económicamente activas.

En ese orden de ideas, son conocidos como rentistas de capital aquellas personas que obtienen ingresos de arrendamientos, dividendos de inversiones, entre otras actividades, adquiriendo de esta manera capacidad de pago para cotizar al Sistema Integral de Seguridad Social.

El Decreto Único 780 de 2016 identifica como aportante a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.

Toda persona económicamente activa con capacidad de pago, en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema Integral de Seguridad Social, está en la obligación de aportar a los Sistemas de Salud y Pensiones, y en forma voluntaria pueden afiliarse al Sistema de Riesgos Laborales y caja de compensación familiar. Lo anterior para el caso de los independientes por cuenta propia y con contrato diferente al de prestación de servicios, dentro de los cuales se encuentran los rentistas de capital.

Al respecto, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales indicó que:

“Un independiente que percibe ingresos mensuales iguales o superiores a 1 salario mínimo mensual legal vigente provenientes de la explotación de sus bienes muebles o inmuebles, o recibe intereses, dividendos o utilidades producto de unas acciones de su propiedad se considera como rentista de capital dentro del grupo de independientes por cuenta propia o por contratos diferentes al de prestación de servicios, y por tanto está en la obligación de cotizar a los sistemas de salud y pensión, en la forma señalada en el inciso primero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, es decir, sobre mínimo el 40% del valor de sus ingresos y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir las expensas que se generen en la ejecución de cada actividad conforme a lo dispuesto en el art. 107 del Estatuto Tributario”^[3].

En consecuencia, no cabe duda de que el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, es una obligación contenida en las leyes y disposiciones reglamentarias que regulan esta materia, y es deber de las entidades contratantes verificar el cumplimiento de este mandato, tanto antes de celebrar el contrato como durante su ejecución y liquidación, conforme a la naturaleza jurídica de la persona con quien se va a realizar el contrato de arrendamiento.

En el caso de los arrendadores, que son personas naturales o jurídicas y que actúan como rentistas de capital (quienes obtienen ingresos por el uso de sus bienes), la normativa los obliga a cotizar como trabajadores independientes. Este grupo debe realizar aportes sobre un ingreso base de cotización del 40% de sus ingresos brutos, sin incluir el valor del IVA, tal como lo establece el Decreto Único 780 de 2016. Este requisito responde al principio de solidaridad, que implica que toda persona con capacidad económica debe contribuir al financiamiento del Sistema de Seguridad Social.

En este orden de ideas, en Colombia, es obligatorio que los contratistas que participen en contratos de arrendamiento con entidades territoriales cumplan con sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Esta obligación recae tanto sobre quienes actúan como arrendadores (quienes ceden el uso de un bien a cambio de una renta) como sobre los arrendatarios (quienes alquilan un bien). La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 789 de 2002, junto con normas complementarias, establecen que estos contratistas deben estar al día en sus aportes a salud, pensión y cajas de compensación familiar. Antes de celebrar el contrato, así como durante su ejecución y al momento de la liquidación, la entidad estatal contratante tiene el deber de verificar el cumplimiento de estas obligaciones, asegurándose de que tanto proponentes como contratistas estén a paz y salvo en sus aportes parafiscales.

Por su parte en relación con el contrato de comodato es un contrato gratuito en el cual una parte (comodante) entrega un bien a otra (comodatario) para su uso, con la obligación de devolverlo. En el contexto del artículo 38 de la Ley 9 de 1989^[4], el comodato es otorgado por entidades públicas a ciertas entidades sin ánimo de lucro u organizaciones asimiladas.

Desde el punto de vista de la Seguridad Social, el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social (SGSS) es una obligación derivada de la existencia de una relación laboral o de la contratación de servicios personales que generen ingresos. Sin embargo, el comodato no genera, por sí mismo, una relación laboral ni un vínculo que implique la obligación de pago de Seguridad Social.

No obstante, en la ejecución del comodato, el comodatario puede requerir la contratación de personal para la administración o mantenimiento del inmueble recibido, caso en el cual deberá cumplir con las obligaciones de Seguridad Social conforme a la legislación vigente.

Finalmente es de precisar que al margen de la explicación precedente debe advertirse que, el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas.

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con estos aspectos en los Conceptos No. 4201814000000493 en respuesta a la consulta del 18 de enero de 2018, así como en los conceptos C-006 del 04 de febrero de 2020, C-141 del 03 de marzo de 2020, C-161 y C-183 del 17 de marzo de 2020, C-319 del 12 de junio de 202 Concepto C-391 de 2023 , C-293 del 20 de agosto de 2024 y C-681 del 29 de octubre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José́ Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. 16a ed. Bogotá́: Liberia Ediciones del Profesional, 2004. p. 401 ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Sentencia del 26 de julio de 2007. Exp. 1832. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

3. Concepto Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, radicado 201811200427881 del 12 de febrero de 2018. ↑

4. ARTICULO 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

   Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley. ↑