C-343 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Naturaleza

Los consorcios y las uniones temporales son formas asociativas en la que sus integrantes se unen para presentar de manera conjunta una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato con una entidad estatal, es decir, es el negocio jurídico donde dos o varios proponentes se asocian para cumplir los requisitos exigidos en un proceso de contratación. Ninguna de estas figuras tiene personería jurídica, pero la Ley 80 de 1993 les reconoció capacidad contractual para celebrar contratos con el Estado. 

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Inscripción – Obligatoriedad – Proponentes plurales – Miembros – Obligatoriedad – No exentos

La obligatoriedad de inscripción en el RUP se extiende a toda persona natural y jurídica que quiera participar en un proceso de contratación. La norma no establece excepción alguna por fuera de los eventos señalados precedentemente ni releva de esta obligación a las personas jurídicas integrantes de proponentes plurales. De modo que, para acreditar experiencia de un proponente plural en un proceso no exceptuado de inscripción en el RUP, será necesario que cada una de las personas jurídicas que conforman el consorcio u unión temporal estén inscritas en ese registro, pues el inciso 2 del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 estableció una regla de tarifa legal para acreditar la experiencia, esto es, solo el RUP es la prueba de la experiencia, salvo en los casos en que, por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, circunstancias que serán acreditadas como lo indique la entidad. y no existe una excepción a esta regla cuando se trate de proponentes pluripersonales.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Firmeza – Acto administrativo

La persona natural o jurídica podrá presentarse a los procedimientos de selección cuando el acto administrativo que realiza la inscripción del RUP se encuentra en firme, porque es un requisito para las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras con domicilio en Colombia, que aspiran celebrar contratos con las entidades estatales, estar inscritas en él, salvo las excepciones establecidas en la ley. Así pues, la firmeza del RUP es una condición de ejecutoriedad, para consolidar los efectos del acto administrativo de inscripción.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Renovación – firmeza

Tratándose del trámite de renovación, la persona que haya presentado la información para renovar su registro dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de abril, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1., puede participar en los procedimientos de selección, debiéndose tener en cuenta la información «antigua»; de manera que en el período comprendido entre el momento de la solicitud de renovación y el momento de la firmeza de la nueva información, se permite que emplee la información del RUP que está en firme antes de iniciar el trámite de renovación, cuyos efectos no han cesado y se encuentra vigente.

Bogotá D.C., 17/06/2020 Hora 18:36:50s

N° Radicado: 2202013000005128

Señora

María Teresa Bedoya

Cali, Valle del Cauca

Concepto C – 343 de 2020

Estimada señora Bedoya,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 08 de mayo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas: i) ¿en caso de que el proponente en un proceso de contratación sea un consorcio o unión temporal, todos los integrantes deben tener el RUP en firme? y ii) ¿es posible que solo uno de los integrantes tenga RUP?

2. Consideraciones

Para desarrollar el problema planteado, en primer lugar se analizará la naturaleza de los consorcios y uniones temporales. En segundo lugar, se explicará, de manera general, la obligatoriedad para las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales de contar con el Registro Único de Proponentes - RUP y su contenido. Para finalizar, se analizará la inscripción, renovación y actualización del registro; para, finalmente, desarrollar la firmeza de la información contenida en el Registro Único de Proponentes - RUP.

Mediante concepto 4201913000007343 del 26 de diciembre de 2019 se analizó la naturaleza de los consorcios y uniones temporales. Por otro lado, las problemáticas asociadas al RUP, relacionadas con la firmeza de la inscripción, renovación y actualización, fueron tratadas por Colombia Compra Eficiente en los siguientes conceptos: 4201713000001182 del 24 de marzo de 2017; 4201814000002165 del 23 de abril de 2017; 4201713000001647 del 27 de abril de 2017; 4201711000001879 del 11 de mayo de 2017; 4201814000002917 del 11 de mayo de 2018; 4201714000002097 del 24 de mayo de 2017; 4201814000002927 del 11 de abril de 2018; 4201813000003018 del 11 de mayo de 2018; ; 4201814000004174 del 18 de mayo de 2018; 4201814000004014 del 20 de junio de 2018; 4201813000004073 del 21 de junio de 2018; 4201912000003350 del 4 de julio de 2019; 4201912000007418 del 11 de diciembre de 2019; y C – 005 del 14 de febrero de 2020. Tesis que se desarrollarán en el presente concepto.

2.1 Naturaleza de los consorcios y uniones temporales

La capacidad jurídica es uno de los presupuestos del contrato estatal. Esta es entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

De acuerdo con lo establecido en el Código Civil Colombiano, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-^[1], y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social^[2]. Al respecto, el artículo 6 Ley 80 de 1993 dispone que: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales».

En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales. Si bien no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesados. La norma dispone que:

Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos^[3]. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto^[4].

En la medida que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la constitución del consorcio o unión temporal supone la asignación de facultades al «representante» del proponente plural, pues –para efectos del artículo 1505 del Código Civil– «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo».

En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial, que se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[5]. El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que derivan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden a hacer valer sus derechos o a responder por el incumplimiento de sus obligaciones^[6].

En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de su celebración y ejecución.

2.2. Obligatoriedad del registro único de proponentes –RUP– para las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos

El registro único de proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar la información relacionada con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

La Ley 1150 de 2007 –numeral 6.1 del artículo 6–, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en él, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene^[7]. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP^[8].

En este sentido, la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el Registro Único de Proponentes, pues, de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información que contiene.

No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de selección, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual en estos casos las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes^[9].

Lo anterior fue reafirmado por el Consejo de Estado, quien enlistó las excepciones en las cuales no es necesario estar inscrito en el RUP para participar en procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, incluyendo el supuesto en que se puede verificar información adicional a la contenida en él^[10]:

i) No se requiere el RUP respecto de los proponentes que pretenden celebrar los contratos enunciados en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, así como en los eventos de contratación directa.

ii) Tratándose de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el procedimiento de selección haya utilizado sistemas de precalificación.

iii) Cuando por las características del objeto a contratar se requiera verificar requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP, caso donde puede exigirse el registro; solo que habrá información adicional que podrá verificar la entidad directamente.

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 relaciona los documentos que debe aportar tanto la persona natural como jurídica para inscribirse en el RUP, entre ellos: los certificados de experiencia; la identificación de los bienes y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel; si la persona debe llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias; entre otros, que se detallan en el artículo citado.

Ahora bien, en materia de contratación estatal, la normatividad vigente aplicable no se ha referido a la obligación de todos los integrantes de un consorcio o unión temporal de encontrarse inscritos en el RUP. Sin embargo, el derogado Decreto 856 de 1994, en el artículo 4, disponía que «Cuando los contratos puedan celebrarse con consorcios o uniones temporales, cada uno de los miembros o participes de ellos deberán estar inscritos, clasificados y calificados en el registro de proponentes». Esta prescripción es lógica, en el sentido de que la conformación de un consorcio o unión temporal se hace a través de personas naturales o jurídicas, las cuales deben inscribirse en el RUP, salvo las excepciones contempladas en la ley.

Esta Subdirección, mediante el Concepto C-098 de 2020 del 16 de marzo de 2020, en respuesta al radicado 4202013000000826, explicó la inscripción en el RUP por parte de todos los integrantes de los consorcios y uniones temporales, teniendo en cuenta que las personas naturales o jurídicas –sin consideración a que se unan para constituir proponentes plurales interesadas en celebrar contratos estatales– deberán estar inscritas en el registro. De otro lado, la regla general que consagra la obligación de inscribirse en el RUP aplica a toda persona natural o jurídica que participe como proponente en un proceso de contratación, salvo en los siguientes eventos: procesos de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

3. Respuesta

¿En caso de que el proponente en un proceso de contratación sea un consorcio o unión temporal, todos los integrantes deben tener el RUP en firme?

Sí, cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal que se presenten a un proceso de contratación deberán contar con el RUP en firme. Lo anterior, en la medida que la regla general que consagra la obligación de inscribirse en el registro aplica a toda persona natural o jurídica que participe como proponente en un proceso de contratación, salvo en los siguientes eventos: procesos de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En esta medida, todos los miembros del proponente plural deberán tener el RUP en firme, salvo las excepciones previstas en la ley.

¿Es posible que solo uno de los integrantes tenga RUP?

No es posible que solo uno de los proponentes tenga RUP vigente, ya que las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, que pretendan participar en un proceso de selección de una entidad estatal, deberán estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones consagradas en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica» (Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

2. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

3. «El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica» (Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

4. «En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

   […]

   »Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

   […]

   »La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados «contratos de colaboración económica», que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido [Preámbulo y artículos 1o. y 2o. Superiores].». (Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Ines Vargas Hernandezl). ↑

5. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑

6. «A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación de 25 de septiembre de 2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 19.933). ↑

7. «El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro». ↑

8. «1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑

9. Ley 1150 de 2007, artículo 6: «No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes». ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp.1992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑