SUBSANABILIDAD

Texto del concepto

SUBSANABILIDAD – Ficha técnica o anexo técnico – Posición anterior – Colombia Compra Eficiente

La ficha técnica no tiene una definición formal en dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP-, por lo que se limita a una serie de menciones dentro del Decreto 1082 de 2015, que en el artículo 2.2.1.2.1.2.1, señala que en el pliego de condiciones se deben indicar las condiciones que deben estar incluidas en la “ficha técnica” para los procesos de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes, las cuales son: i) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; ii) la identificación adicional requerida; iii) la unidad de medida; iv) la calidad mínima, y v) los patrones de desempeño mínimos.

SUBSANABILIDAD – Ficha técnica o anexo técnico – Posición vigente – Colombia Compra Eficiente

El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados12. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme mediante subasta inversa, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse.

Bogotá D.C., 03 de septiembre de 2024

Señora

JESSICA VILLARREAL

aleja3.3@hotmail.com

Huila, Neiva

Concepto C–369 de 2024

Estimada señora Jessika:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde las solicitudes de consulta del 19 de julio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

Cordial saludo,

Respetuosamente me permito solicitar concepto jurídico tendiente a aclarar, si en un proceso que se adelanta bajo la modalidad de selección abreviada con subasta inversa, es posible para un proponente cambiar la ficha técnica del bien que está ofertando, pues, en principio, allegó con su oferta una referencia xxx del bien y al ser evaluado por parte de la entidad, se calificó la ficha técnica como "no cumple", por ello, en el traslado del informe de evaluación, presentó como documento de subsanación otra referencia yyy del bien que si cumple con todas las características requeridas por la entidad. En ese orden de ideas, ¿se entiende ese cambio de la ficha técnica como un error o defecto, y en consecuencia se entiende subsanado el requisito? o por el contrario ¿constituye ese cambio una mejora de su oferta?(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible subsanar la ficha técnica en un proceso selección abreviado bajo el mecanismo de subasta inversa?

1. Respuesta:

En los procesos de selección abreviada con subasta inversa se debe solicitar al oferente que subsane la ficha técnica cuando no sea presentada o cuando tenga defectos, porque si bien contiene los aspectos técnicos mínimos del bien o servicio a contratar, este requisito no es objeto de puntaje, teniendo en cuenta que el factor determinante para la adjudicación del contrato es el menor valor y no el contenido de la ficha técnica.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la subsanabilidad de la ficha técnica no puede conducir a la modificación del precio de la oferta, pues en este caso no podrá ser subsanarse por estar incurso en una posible mejora de oferta. Preciso indicar que dentro de la modalidad de selección abreviada para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes, la ficha técnica es un aspecto no determinante para la comparación de ofertas, en tanto en ambas modalidades el único factor de evaluación es el precio.

En los procesos de selección abreviada ara la adquisición de bienes de características técnicas uniformes , en los que se aplique el mecanismo de subasta inversa, los proponentes podrán subsanar hasta el momento previo al inicio de la subasta, de conformidad con el parágrafo 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La ficha técnica no tiene una definición formal en dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP-, por lo que se limita a una serie de menciones dentro del Decreto 1082 de 2015, que en el artículo 2.2.1.2.1.2.1, señala que en el pliego de condiciones se deben indicar las condiciones que deben estar incluidas en la “ficha técnica” para los procesos de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes, las cuales son: i) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; ii) la identificación adicional requerida; iii) la unidad de medida; iv) la calidad mínima, y v) los patrones de desempeño mínimos^[1].

Por su parte el artículo 2.2.1.2.1.2.2^[2], del Decreto 1082 de 2015, establece que para presentar la oferta en los procesos de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme por subasta inversa, el proponente debe indicar si cumple con la ficha técnica, y la entidad debe habilitar al oferente que cumple con esta, pues solo hay subasta inversa cuando se presentan mínimo dos oferentes que cumplan con la ficha técnica; pero si un único proponente cumple, puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato.

En este sentido, se entiende que ajustarse a la ficha técnica es un requisito habilitante de los procesos de selección abreviada para contratar bienes de características técnicas uniforme, pero que no es obligatorio para los demás procesos de contratación.

Ahora bien, es preciso indicar que el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.1.1., “Estudios y documentos previos”, aplicable a la mayoría de procesos de selección, ya no solo para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, establece que en ellos se indicará el objeto del contrato con sus especificaciones y documentos técnicos, el cual puede revestir el carácter de “ficha técnica”, “anexo técnico” o “especificaciones técnicas”, y además, el proponente con la presentación de la oferta debe señalar las especificaciones técnicas del bien o servicio que permitan corroborar que cumple con las condiciones exigidas en el pliego de condiciones.

En este orden de ideas, la ficha técnica y/o anexo técnico es el documento que contiene las especificaciones técnicas que debe cumplir el bien o servicio a contratar, o aquel documento que indica las especificaciones técnicas respecto del bien o servicio ofertado por el proponente. En otras palabras, en lo relativo al proponente, el documento que anexa como “ficha técnica” y/o “anexo técnico” está estrechamente vinculado con el bien o servicio ofertado, toda vez que es la descripción más minuciosa y detallada de las características, componentes y funcionamiento de los bienes y servicios con los que se busca satisfacer la necesidad de la entidad.

Dicho lo anterior, Respecto a la subsanabilidad de la ficha técnica, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en diferentes conceptos, consideraba que en los procesos de selección donde el criterio para comparar las oferta es el precio, la ficha técnica no era subsanable, porque esta, al contener las características específicas que deben cumplir los bienes y servicios señalados por la entidad en los pliegos de condiciones, y por estar estrictamente en relación con la oferta del proponente, constituye un requisito esencial para comparar las propuestas.

Sin embargo, esta posición cambió con el concepto identificado con el radicado No. 4201912000004846, del 3 de septiembre de 2019, señalando que la exigencia de la ficha técnica en los procesos de selección abreviada mediante subasta inversa, no hace parte de los factores susceptibles de evaluación a través de la asignación de puntaje, pues el único criterio para la comparación de las propuestas es el precio, y por lo tanto la ficha técnica es subsanable, bien sea por la no presentación, o por errores y defectos presentados en esta^[3].

El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados12. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme mediante subasta inversa, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta los supuestos en que la ficha técnica puede afectar un requisito puntuable como lo puede ser el precio, en relación al precio se puede ejemplificar lo siguiente: i) si en un proceso de contratación se pide por ejemplo, adquirir mesas blancas con características técnicas específicas y el proponente ofrece sillas anexando la ficha técnica de estas, al permitirse presentar o corregir la no oferta de mesas, se estaría haciendo una mejora de la oferta, en la medida en que se está haciendo una nueva oferta que evidencia el precio de las mesas que no se encontraban en la oferta inicial, y por lo tanto la presentación de la ficha técnica de las mesas afecta el requisito puntuable, razón por la que la ficha técnica no podrá subsanarse; ii) teniendo en cuenta el ejemplo anterior, si el proponente ofrece mesas negras anexando la ficha técnica de estás, es posible que se subsane la ficha técnica para las mesas blancas siempre que mantengan el mismo valor de la oferta de las mesas negras; y iii) si el oferente ofrece mesas, sin anexar la ficha técnica que permita observar si estas cumplen con las características técnicas exigidas por la entidad, el proponente podrá subsanar la ficha técnica, siempre que no afecte el precio de la oferta inicial.

En todo caso, es importante precisar que, si bien la posibilidad de subsanar la ficha técnica se sustenta en el criterio establecido en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1882 de 2018, – según el cual no es título suficiente para el rechazo de la oferta la ausencia de requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas – , los procesos en los que se aplica el mecanismo de subasta tienen una oportunidad distinta de la delimitada como regla general por dicho parágrafo, el cual hace referencia al traslado del informe de evaluación.

Esa oportunidad se encuentra definida por el parágrafo 4°, el cual establece que en estos procesos los documentos necesarios para la comparación de ofertas deberán ser solicitados hasta el momento previo a la realización de la subasta, de forma tal que si no subsana no será posible participar en la subasta.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 1150 de 2007, Artículo 5 parágrafo 1 y 4. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 1882 de 2018, Artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1882-de-2018/
• Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.2.1.2.1, Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Disponible en:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha revisado la subsanación de la ficha técnica dentro de los procesos de selección abreviada bajo el mecanismo de subasta inversa, en los conceptos con radicados

radicado 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019, radicado No. 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019, C-024 del 24 de febrero de 2021 y C-233 del 12 de agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También te invitamos a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:

https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y  https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la Entidad Estatal debe indicar:

   “1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

   “2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

   “3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”. ↑

2. “(…) Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:

   • • 1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.
       2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.
       3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.
       4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.
       5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa (cursiva y negrilla fuera del texto).(…)”

   ↑

3. Colombia Compra Eficiente, concepto del 3 de septiembre de 2019, radicado No. 4201912000004846: “A partir de lo anterior resulta posible concluir que toda vez que la ficha técnica es un documento que contiene los aspectos técnicos mínimos de acreditación del bien o servicio a ofertar, no es un factor susceptible de evaluación a través de la asignación de puntaje, en consecuencia la entidad debe permitirle al oferente subsanar la ficha técnica, en concreto para el caso de la subasta inversa. El término será hasta el momento previo de la realización de la subasta”. ↑