CONVENIOS SOLIDARIOS, LEY 136 DE 1994, LEY 2166 DE 2021

Texto del concepto

CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo - Organismos de Acción Comunal

En ese orden de ideas, se puede concluir que en la actualidad existen tres regímenes de contratación de los convenios solidarios

El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 15 del Decreto 142 de 2023 que adicionó el artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este primer régimen determina una subregla de contratación prevalente por su especificidad, la cual requiere que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal y, por otro, Organismos de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista únicamente en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la menor cuantía. (…)

Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017. (…) En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, Organismos de Acción Comunal de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido; y, v) en virtud del literal f) del artículo 16 de la Ley 2166 de 2021, su cuantía no puede ser superior a la menor cuantía.

(…)

Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019 y la Ley 2200 de 2022, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, que deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021. En virtud de tales disposiciones normativas, los Organismos de Acción Comunal cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal y departamental, mediante la participación en el ejercicio de las funciones o la ejecución de obras.

(…)

Las normas previamente citadas disponen que se aplicarán los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 así como el EGCAP. Frente a este régimen de contratación la Agencia ha indicado que aquel resulta aplicable (…)no exista otra forma especial de contratación.

LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Definición

La Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios, definido en el parágrafo tercero del artículo 3 como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”

LEY 136 DE 1994 - Ámbito de aplicación – Organismos de Acción Comunal – Régimen jurídico

El artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determinó, en una primera instancia, tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con las Juntas de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos” 2 . ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.

Existen características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación expuestos y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados deben, en primer lugar, satisfacer las necesidades y aspiraciones de las comunidades, en segundo lugar, deben estar encaminados a la satisfacción del interés público, y finalmente, ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.

LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal - Régimen jurídico

Posteriormente, con la expedición de la Ley 2166 de 2021, se presenta en las siguientes modificaciones para la celebración de convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal (…) el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 determinó la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado inicialmente en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, el contenido del artículo 95 es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “Organismos de Acción Comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las Juntas de Acción Comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras.

(…)

En segundo lugar, el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, contempló otra modificación importante sobre la celebración de convenios solidarios, pues en virtud de este artículo, las Organismos de Acción Comunal cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.

LEY 2166 DE 2021 - Capacidad jurídica - territorialidad

Ahora bien, para la celebración de convenios solidarios con entidades estatales, cada Organismo de Acción Comunal debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 202110 , lo que implica observar su capacidad jurídica, la cual se verá condicionada por la territorialidad a la cual pertenecen los Juntas de Acción Comunal o las Juntas de Vivienda Comunal, y en el caso de los Organismos de Acción Comunal de segundo grado y siguientes, está verá condicionado su alcance conforme a la territorialidad a la cual pertenecen sus fundadores.

En ese sentido, por la naturaleza jurídica y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, los Organismos de Acción Comunal encuentran limitada su capacidad jurídica con relación a la territorialidad de la comunidad a la cual pertenecen y representan, y sólo en ella podrán desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que los Organismos de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa. De esta forma, el desarrollo normativo que trajo consigo la Ley 2166 de 2021 con el objetivo de promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, dispuso en su artículo 9 que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”.

Bogotá D.C., 22 de septiembre de 2023

Señora

Eliseo Silva Becerra

San Gil, Santander

Concepto C – 384 de 2023

Respetado señor Silva,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 10 de agosto de 2023.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente consulta:

“De acuerdo con lo regulado para los convenios solidarios, de conformidad a la ley 2166 de 2021, los mismos se deben suscribir con organismos de juntas de acción comunal según su jurisdicción (artículo 9 de la misma ley), en caso de las asociación de juntas comunales de una entidad territorial, la jurisdicción de la misma sería todo el municipio, pudiéndose adelantar este tipo de convenio con injerencia en la ejecución en todo el territorio del mismo municipio.” (Sic).

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción a las preguntas de casos particulares expuestos, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) marco jurídico de los convenios solidarios y los Organismos de Acción Comunal; y, ii) naturaleza jurídica de los Organismos de Acción Comunal y su actividad contractual con el Estado;

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos No. 4201913000006135 del 10 de septiembre de 2019, 4201912000004117 del 17 de septiembre de 2019, C-140 del 31 de abril de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-477 del 27 de julio de 2020, C-656 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 7 de enero de 2021, C-785 del 18 de enero de 2021, C-155 del 14 de abril de 2021, C-364 del 28 de julio de 2021, C-394 del 17 de septiembre de 2021, C-627 del 25 de octubre de 2021, C-002 del 15 de febrero de 2022, C-008 del 25 de febrero de 2022, C-079 del 18 de marzo de 2022, C-092 del 16 de marzo de 2022, C-107 del 18 de marzo de 2022, C-116 del 18 de febrero de 2022, C-119 del 25 de marzo de 2022, C-177 del 8 de abril de 2022, C-185 del 12 de abril de 2022, C-333 del 24 de mayo de 2022, C-390 del 21 de junio de 2022, C-404 del 26 de mayo de 2022, C-435 del 6 de julio de 2022, C-455 del 15 de julio de 2022, C-465 del 21 de julio de 2022, C-559 del 2 de septiembre de 2022, C-576 del 25 de septiembre de 2022, C-588 del 21 de septiembre de 2022, C-682 del 19 de octubre de 2022, C-717 del 31 de octubre de 2022, C-718 del 31 de octubre de 2022, C-729 del 28 de noviembre de 2022, C-730 del 3 de noviembre de 2022, C-740 del 31 de octubre de 2022, C-940 del 29 de diciembre de 2022, C-971 del 28 de febrero de 2023, C-972 del 8 de febrero de 2023, C-068 del 9 de marzo de 2023, C-040 del 24 de marzo de 2023, C-052 del 21 de abril de 2023, C-117 del 21 de abril de 2023, C-094 del 4 de mayo de 2023 y C-209 de 21 de junio de 2023, entre otros, analizó los convenios solidarios, su alcance y su régimen contractual^[1]. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas.

2.1. Marco jurídico de los convenios solidarios y los Organismos de Acción Comunal

La Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios, definido en el parágrafo tercero del artículo 3 como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia en el Concepto C-140 del 31 de abril de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determinó, en una primera instancia, tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con las Juntas de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:

i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal “[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos”^[2].

ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía.

iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.

Existen características generales aplicables a la celebración de cualquier convenio solidario que se encuentran presentes en los tres regímenes de contratación expuestos y que están contenidas en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con el artículo 355 de la Constitución Política. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que todos los convenios solidarios celebrados deben, en primer lugar, satisfacer las necesidades y aspiraciones de las comunidades, en segundo lugar, deben estar encaminados a la satisfacción del interés público, y finalmente, ser concordantes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, según el caso.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 2166 de 2021, se presenta en las siguientes modificaciones para la celebración de convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal:

En primer lugar, el artículo 95 de dicha ley contempló la celebración de directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y “los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 95. Convenios Solidarios. Se autoriza a los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

Parágrafo 1. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata la (SIC) el literal c) del artículo 38 de la presente ley.

Parágrafo 2. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras”^[3].

Según se evidencia, esta norma desarrolla las siguientes reglas:

i) Las “entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los Organismos de Acción Comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los Organismos de Acción Comunal^[4].

ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo.

iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la Entidad Estatal.

iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad.

v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2021. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.

vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los Organismos de Acción Comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.

Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 determinó la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado inicialmente en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, el contenido del artículo 95 es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los “entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y a los “Organismos de Acción Comunal”. Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los Organismos de Acción Comunal y no únicamente con las Juntas de Acción Comunal. Además, se amplía la cuantía de los convenios permitiendo que se contraten hasta por la menor cuantía y no solo por la mínima cuantía. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras. Por lo demás, dichos aspectos se sintetizan en el desarrollo reglamentario del Decreto 142 de 2023, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.15.1.2. Convenios solidarios para la ejecución de obras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal. El valor de tales convenios no podrá exceder la menor cuantía de la entidad estatal involucrada.

Estos convenios solidarios solo podrán tener por objeto la ejecución de obras. Para la ejecución de estas obras los Organismos de Acción Comunal deberán procurar vincular a los habitantes de la comunidad”.

En relación con los sujetos, es importante señalar que, aunque la norma de forma imprecisa incluye como parte de los “entes territoriales” a las entidades del orden nacional^[5], a nuestro juicio su intención no es otra que incluir a las entidades del orden nacional dentro de los sujetos que pueden celebrar estos convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal. Esta interpretación resulta coherente con lo señalado en el trámite legislativo en el Congreso de la República de la Ley 2166 de 2021, conforme al cual esta iniciativa legislativa pretende fortalecer las organizaciones comunales “incentivando la formulación y ejecución de los Planes de Desarrollo Estratégicos Comunales y su capacidad de contratación social con el Estado a través de herramientas que beneficien el desarrollo de los territorios y sus comunidades”^[6] (Énfasis por fuera de texto). Asimismo, el artículo 1 de la Ley 2166 de 2021 señala como objetivo de esta “establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”. De esta manera, el artículo 95 ibidem desarrolla estos objetivos y permite la celebración de convenios solidarios con entidades territoriales del orden departamental, municipal y distrital, así como con las entidades del orden nacional.

En este sentido, el régimen de contratación directa de los convenios solidarios señalado en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 únicamente puede realizarse conforme a lo dispuesto en dicha norma, de manera que no podrá extenderse a otros objetos distintos al de obra, siempre que se cumplan con los demás presupuestos indicados.

En segundo lugar, el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, contempló otra modificación importante sobre la celebración de convenios solidarios, pues en virtud de este artículo, las Organismos de Acción Comunal cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. El tenor literal de este artículo es el siguiente:

“Artículo 63. Conforme con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994, los organismos comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de bienes y servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada. Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.

PARÁGRAFO 1o. Los organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley.

PARÁGRAFO 2o. Los denominados convenios solidarios y contratos interadministrativos de mínima, que trata el presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única de que trata el artículo 281 de la Ley 1955 de 2019”.

Es necesario tener en cuenta que esta disposición contempla supuestos distintos al establecido en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021. En efecto, el parágrafo 2 del artículo 63 ibidem permite la celebración de convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal con la finalidad de que estos se vinculen al desarrollo y mejoramiento municipal mediante: i) su participación en el ejercicio de sus funciones, ii) la prestación de bienes y servicios o iii) la ejecución de obras públicas cargo de la administración central o descentralizada, todos estos objetos contractuales hasta por la menor cuantía de la Entidad. Además, con fundamento en este artículo, las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los Organismos de Acción Comunal podrán ejecutar los proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo o para la ejecución de los proyectos derivados del Acuerdo Final de Paz, como lo son, los Programas de Desarrollo con Enfoque territorial o los Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR) o la Hoja de Ruta Única Como se observa, la norma señalada contempla diversos objetos para la celebración de convenios solidarios, mientras que en contraste el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 permite la ejecución de obras. De hecho, este aspecto también fue reglamentado por el Decreto 142 de 2023, el cual adiciona el artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 2.2.15.1.3. Convenios solidarios para el desarrollo de programas. En el marco de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal podrán celebrar convenios solidarios con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas. 

El objeto de estos convenios solidarios debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o el plan nacional de desarrollo. En consideración a este alcance es necesario que previo al proceso de planeación, selección y contratación, se verifique que el objeto derive de una consagración expresa en el instrumento de planificación de la escala respectiva”. 

Aunado a lo anterior, para la celebración de dichos convenios el inciso primero del citado artículo 63 remite al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, en virtud del cual “Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993”. En este sentido, retomando las consideraciones de los conceptos de esta Agencia, en este caso resulta aplicable el tercer régimen expuesto en el numeral 2.2. Esto implica que los convenios solidarios que se celebren con fundamento el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 deben interpretarse armónicamente con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 y los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, por lo que podrán aplicarse lo dispuesto en los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y el EGCAP, salvo no exista otra forma especial de contratación como puede ser la consagrada en el Decreto 092 de 2017 para la ejecución de programas .

Así las cosas, cuando inciso primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 establece que “Los contratos o convenios que celebren con los organismos comunales se realizarán de acuerdo con la ley y sus objetivos, se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias” debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 –al que hace referencia el mismo artículo 63–, de manera que su contratación debe sujetarse a los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y al EGCAP. En este contexto, según el artículo 376 del Decreto 1333 de 1986, “Los contratos que celebren los Municipios en desarrollo del artículo 375 no estarán sujetos a formalidades o requisitos distintos de los que la ley exige para la contratación entre particulares, ni requerirán de la revisión que ordena el Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, contendrán las cláusulas que la ley prevé sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, multas, garantías, sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales y caducidad. La verificación de su cumplimiento estará a cargo del interventor que designe el alcalde o representante legal de la entidad descentralizada, según el caso”^[7].

Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 dispone que los Organismos de Acción Comunal podrán contratar con las entidades territoriales hasta por la menor cuantía de dicha entidad de conformidad con la ley. Por su parte, el parágrafo segundo se refiere a la facultad que tienen las entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal y los Organismos de Acción Comunal para celebrar convenios solidarios con el fin de ejecutar los proyectos allí señalados. De lo anterior se desprende que los parágrafos primero y segundo dan alcance a lo señalado en el inciso primero del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021. De esta manera, esta Agencia considera que cuando el parágrafo segundo extrañamente se refriere a los “contratos interadministrativos de mínima” es posible colegir que se hace referencia a los convenios solidarios precisamente para destacar que estos pueden celebrarse con las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo. Sin embargo, se aclara que, a juicio de esta Agencia, lo señalado en el parágrafo segundo no se trata de una tipología adicional a las existentes en el ordenamiento jurídico y no se advierte que el legislador hubiese querido crear una tipología o modalidad adicional, máxime cuando el parágrafo se integra al contenido del artículo 63.

En ese orden de ideas, se puede concluir que en la actualidad existen tres regímenes de contratación de los convenios solidarios

El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el artículo 15 del Decreto 142 de 2023 que adicionó el artículo 2.2.15.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este primer régimen determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad, la cual requiere que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entidades de orden nacional, departamental, distrital o municipal y, por otro, Organismos de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista únicamente en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la menor cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre dichas entidades y el respectivo Organismo de Acción Comunal, previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad.

Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra prevista en el Decreto 092 de 2017. Este decreto desarrolla, en términos generales, la contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política, la cual, en concordancia con el numeral 16 y el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, puede manifestarse a través de convenios solidarios.

En este sentido, el régimen especial y preferente previsto en el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, Organismos de Acción Comunal de reconocida idoneidad; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable; iii) que el contrato, no refleje relaciones conmutativas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado; iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido; y, v) en virtud del literal f) del artículo 16 de la Ley 2166 de 2021, su cuantía no puede ser superior a la menor cuantía.

Así las cosas, en caso de que concurran los requisitos antes enunciados, se aplicará al proceso de planeación, selección y contratación el procedimiento previsto en el Decreto 092 de 2017 y, en lo no previsto en este, se complementará con las normas previstas en el EGCAP, con base en las remisiones efectuadas en los artículos séptimo y octavo del citado Decreto.

Por último, en armonía con la modificación realizada por la Ley 1955 de 2019 y la Ley 2200 de 2022, se presenta un tercer régimen, que encuentra su fundamento en los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, que deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021. En virtud de tales disposiciones normativas, los Organismos de Acción Comunal cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal y departamental, mediante la participación en el ejercicio de las funciones o la ejecución de obras. Para el caso de la vinculación en el desarrollo municipal, la norma también contempló la prestación de servicios públicos, sin embargo, hay que tener en cuenta que para que estos Organismos de Acción Comunal puedan intervenir en la prestación de servicios públicos requiere de autorización expresa de los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales en virtud de lo consagrado en el artículo 22 del Decreto 19 de 1958.

Las normas previamente citadas disponen que se aplicarán los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 así como el EGCAP. Frente a este régimen de contratación la Agencia ha indicado que aquel resulta aplicable a todos los casos no reglamentados a través de normas específicas en los que: i) se vinculen entidades del orden departamental, municipal o distrital y Organismos de Acción Comunal; ii) se cumpla con el objetivo planteado en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 y el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021, en consonancia con el artículo 355 constitucional; y iii) no exista otra forma especial de contratación.

Como se observa, cada alternativa contempla su propio régimen jurídico para efectos de la gestión contractual. En este contexto, como exigencia acorde a los principios de la función administrativa, la planeación impone el deber de realizar estudios previos y análisis del sector económico, pues son los insumos para determinar desde el punto de vista técnico tanto las necesidades prioritarias como los presupuestos estimados de cada proyecto.

2.2. Naturaleza jurídica de los Organismos de Acción Comunal y su actividad contractual con el Estado

El artículo 38 de la Constitución Política, estableció la obligación de “garantizar el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, en aras de contar con una sociedad civil más participativa. De igual forma, los artículos 103 y 355 superior permitieron que las organizaciones civiles previstas por el constituyente no solamente puedan ejercer una labor de vigilancia y control, sino que también se prevé su intervención en la actividad estatal. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-580 de 2001, realizó un análisis del desarrollo comunitario de los Organismos de Acción Comunal, concluyendo que su proceso social va de la mano con la acción participativa de la comunidad, en tanto que impulsa al individuo a involucrarse en su contexto detectando necesidades de su comunidad y ayudando a solucionarlas^[8].

Con la expedición de la Ley 2166 de 2021 se derogó la Ley 743 de 2002, mediante la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los Organismos de Acción Comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los Organismos de Acción Comunal y de sus afiliados. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 2166 de 2021, esta tiene como objeto “promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, pretende establecer un marco jurídico para sus relaciones con el Estado y con los particulares, así como para el cabal ejercicio de derechos y deberes”.

Es así como, en desarrollo del principio de participación, el artículo 7 de la Ley 2126 de 2021 definió cuatro grados de Organismos de Acción Comunal. En el primer grado clasificó a las Juntas de Acción Comunal y las Juntas de Vivienda Comunal. Las primeras de ellas fueron definidas como “una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio (…)”, que se encuentra integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para “procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.”. Por su parte, las Juntas de Vivienda Comunal, fueron definidas como “una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda” y una vez concluido el programa se podrán asimilar a una Junta de Acción Comunal, siempre y cuando cumplan los requisitos de Ley.

En el segundo grado de los Organismos de Acción Comunal se clasificó a las Asociaciones de Juntas de Acción Comunal, indicando que tienen la misma naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal y se constituyen por los organismos de primer grado fundadores, esto es, por las Juntas de Acción Comunal o por las Juntas de Vivienda Comunal y los que posteriormente se afilien a ella.

En el tercer grado, el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 ubicó a la Federación de la Acción Comunal, constituida por los organismos de segundo grado y en cuarto grado al Confederación Nacional de Acción comunal, constituido por los organismos de tercer grado y que posteriormente se afilien.

En desarrollo de ese ejercicio democrático, el artículo 16 ibidem dispuso como funciones de los Organismos de Acción Comunal promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos con entidades del estado, empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, distrital, municipal y local, hasta de menor cuantía, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunales y comunitarios de desarrollo territorial.

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 2016 señaló que la Junta de Acción Comunal constituye una gran oportunidad, para que sus miembros no solo puedan colaborar en la promoción del desarrollo económico y en la realización de pequeñas y medianas obras públicas, sino que además es una oportunidad para desarrollar habilidades administrativas y de gestión en su comunidad^[9].

Ahora bien, para la celebración de convenios solidarios con entidades estatales, cada Organismo de Acción Comunal debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 2021^[10], lo que implica observar su capacidad jurídica, la cual se verá condicionada por la territorialidad a la cual pertenecen los Juntas de Acción Comunal o las Juntas de Vivienda Comunal, y en el caso de los Organismos de Acción Comunal de segundo grado y siguientes, está verá condicionado su alcance conforme a la territorialidad a la cual pertenecen sus fundadores.

En ese sentido, por la naturaleza jurídica y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, los Organismos de Acción Comunal encuentran limitada su capacidad jurídica con relación a la territorialidad de la comunidad a la cual pertenecen y representan, y sólo en ella podrán desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que los Organismos de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa. De esta forma, el desarrollo normativo que trajo consigo la Ley 2166 de 2021 con el objetivo de promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos, dispuso en su artículo 9 que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”.

Es así como, en virtud del citado artículo, las capitales de departamentos y en la ciudad de Bogotá, D. C., se podrá constituir una Junta de Acción Comunal por cada barrio, conjunto residencial, sector o etapa del mismo, según la división establecida por la correspondiente autoridad municipal o distrital. Por su parte, en las demás cabeceras de municipio y en las de corregimientos o inspecciones de policía podrá reconocerse más de una junta si existen las divisiones urbanas a que se refiere el literal anterior, por lo que en las poblaciones donde no exista delimitación por barrios la junta podrá abarcar toda el área urbana.

Dicha norma indica que en cada caserío o vereda sólo podrá constituirse una Junta de Acción Comunal, pero la autoridad competente podrá autorizar, mediante resolución motivada, la constitución de más de una junta si la respectiva extensión territorial lo aconsejare. De otra parte, la Ley 2166 de 2021 trajo consigo también una regla para denominación social de estos Organismos de Acción Comunal, señalando en su artículo 8 que dichas organizaciones conformaran su nombre legal con el de su territorio seguido del nombre de la entidad territorial a la que pertenezca y en la cual desarrolle sus actividades.

De lo anterior se concluye, que con base en el principio de participación, el objeto social de las Juntas de Acción Comunal está definido y limitado a la territorialidad a la cual pertenece y tiene jurisdicción, por lo tanto, no podrá ejecutar actividades por fuera de esta, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de las comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

Por lo demás, en lo que respecta al alcance que el anterior postulado en los Organismos de Acción Comunal de segundo, tercer y cuarto grado, a criterio de esta Agencia, se entenderá que el alcance de su capacidad jurídica esta estará condicionado a los límites propios de la territorialidad a la que pertenecen y desarrollan sus actividades los organismos que las conforman.

3. Respuesta

“De acuerdo con lo regulado para los convenios solidarios, de conformidad a la ley 2166 de 2021, los mismos se deben suscribir con organismos de juntas de acción comunal según su jurisdicción (artículo 9 de la misma ley), en caso de las asociación de juntas comunales de una entidad territorial, la jurisdicción de la misma sería todo el municipio, pudiéndose adelantar este tipo de convenio con injerencia en la ejecución en todo el territorio del mismo municipio.” (Sic).

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. De acuerdo con dicha definición y lo expresado en el aparte 2.1. de este concepto, los convenios solidarios podrán ser suscritos para diferentes objetos y es posible evidenciar tres regímenes jurídicos para su suscripción.

Ahora bien, para la suscripción de los convenios solidarios por parte de los Organismo de Acción Comunal se debe acreditar su existencia y representación legal en los términos del artículo 78 de la Ley 2166 de 2021. En ese contexto, teniendo en cuenta el artículo 9 de la Ley 2166 de 2021 que dispuso: “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, se concluye que la territorialidad a la cual hace parte el respectivo Organismo de Acción Comunal, será el único lugar en el cual podrá desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que los Organismos de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa.

De lo anterior se concluye, que, con base en el principio de participación una Asociación de Juntas de Acción Comunal tan sólo podrá ejecutar convenios solidarios en las territorialidades de las Juntas de Acción Comunal que se encuentran afiliada a ella, pues sólo así se garantizaría que el desarrollo de la comunidad, se dé a través de un proceso territorial que integren los esfuerzos de su población, organismos y el Estado, para mejorar la calidad de vida de sus comunidades, fortaleciendo así la construcción de las mismas, a partir de los planes de desarrollo comunales y comunitarios construidos y concertados por los afiliados a los organismos comunales, en articulación con las autoridades de cada uno de sus territorios.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

2. El numeral 16 del artículo tercero de la Ley 136 de 1994 dispone lo siguiente: “[…] 16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo […]”. ↑

3. Texto tomado de la ley sancionada y publicada en la página web https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30043742 ↑

4. “Artículo 7. Organismos de la Acción Comunal.

   a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa;

   b) La junta de vivienda comunal es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa, la junta de vivienda comunal se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en la ley;

   c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

   d) Es organismo de acción comunal de tercer grado la federación de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de segundo grado fundadores y que posteriormente se afilien;

   e) Es organismo de acción comunal de cuarto grado, la confederación nacional de acción comunal, tiene la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de acción comunal de tercer grado fundadores y que posteriormente se afilien.

   PARÁGRAFO 1o. Cada organismo de acción comunal, se dará su propio reglamento conforme al marco brindado por esta ley enunciado en el artículo 1 y las normas que le sucedan.

   PARÁGRAFO 2o. Dentro del año siguiente a la expedición de la presente Ley en concertación con la organización social de la Acción Comunal, el Gobierno nacional expedirá una reglamentación para las Juntas de Vivienda Comunal”. ↑

5. El artículo 286 de la Constitución política de Colombia señala que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. ↑

6. Informe de ponencia para primer debate del proyecto de Ley 115 de 2020 Cámara, acumulado con los proyectos de ley 269 de 2020 Cámara, 341 de 2020 Cámara, y 474 de 2020 Cámara “por medio de la cual se deroga la Ley 743 de 2002 y se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”. Gaceta del Congreso de la República No. 578 del 4 de junio de 2021. Disponible en: https://www.camara.gov.co/juntas-de-accion-comunal ↑

7. De acuerdo con lo explicado en el acápite 2.1 del presente concepto, esta norma representa una excepción a la imposibilidad de ejercer potestades exorbitantes en los convenios administrativos. ↑

8. Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en sentencia C 580 del 6 de junio de 2001, Exp O.P.047. ↑

9. Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en sentencia C 106 del 9 de marzo de 2016, Exp D-10894 ↑

10. El artículo citado dispone que “Los organismos de acción comunal a que se refiere esta ley, formarán una persona distinta de sus miembros individualmente considerados, a partir de su registro ante la entidad que ejerce su inspección, vigilancia y control.

    Sus estatutos y sus reformas, los nombramientos y elección de dignatarios, los libros y la disolución y liquidación de las personas jurídicas de que trata esta ley, se inscribirán ante las entidades que ejercen su inspección, vigilancia y control.

    La existencia y representación legal de las personas jurídicas a que se refiere esta ley se aprobarán con la certificación expedida por la entidad competente para la realización del registro”.

    Dicha norma debe entenderse en concordancia con el artículo 74 de la Ley 2166 de 2021, pues también prescribe lo siguiente: “Existen dos niveles de autoridades que ejercen vigilancia, inspección y control sobre los organismos comunales, de acuerdo al grado al que pertenezcan:

    a) Primer nivel: lo ejerce Ministerio del Interior, sobre los organismos comunales de tercer y cuarto grado.

    b) Segundo nivel: lo ejercen los Departamentos, Distritos y Municipios, a través de las dependencias a las que se le asignen dichas funciones sobre los organismos comunales de primer y segundo grado”. ↑