C-395 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

DOCUMENTOS TIPO – Anexo 1-Anexo Técnico

Con el fin de establecer cuáles son los documentos tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos e incluye expresamente el «Anexo 1−Anexo Técnico» −en adelante Anexo 1−. Las resoluciones 1798 del 1 de abril de 2019 y 045 del 14 de febrero, mediante las cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente implementó y desarrolló los documentos tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, determinaron las especificaciones técnicas que debe acreditar el proponente, específicamente en la sección 1.1. de los «Documento Base» y en los «Anexo 1».

ANEXO 1-ANEXO TÉCNICO – Hojas de vida – Maquinaria mínima del proyecto – Aporte – Verificación

[…] la verificación del personal calificado se realizará una vez adjudicado el contrato. En efecto, el numeral 7 del Anexo 1 de los documentos tipo dispone lo siguiente: «Las hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto serán verificadas una vez se adjudique el contrato y no podrán ser pedidas durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante». Nótese que se hace referencia a dos cuestiones: al momento de verificar las hojas de vida del personal vinculado al proyecto, y a la prohibición de exigir tales documentos durante la selección del contratista para otorgar puntaje o como criterio habilitante. Con todo, nada se dice sobre el momento o término en el que deben aportarse, omisión que se explica en que se le permite a cada entidad definir el término específico en el que le exigirá la documentación al adjudicatario. De todos modos, se insiste, no podrán hacerlo «durante la selección del contratista» o, lo que es lo mismo, antes de la adjudicación del correspondiente contrato estatal.

Bogotá D.C., 09/07/2020 Hora 10:21:59s

N° Radicado: 2202013000006020

Señora

Yamid Viviana Santana

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 395 de 2020

Estimada señora Santana:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de junio del año 2020.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Es legal que una entidad publica solicite los documentos de personal y maquinaria que están incorporados en el Anexo 1. Anexo técnico en el momento de la adjudicación del proceso de contratación de la licitación con pliegos tipo Version 2 de obra publica de infraestructura de transporte?»; y ii). «¿Es legal que una entidad publica adjudique la licitacion al segundo proponente en el orden de elegibilidad si no presento los documentos de personal y maquinaria?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en los conceptos del 18 de octubre y el 12 de noviembre de 2019 −radicados Nos. 4201912000006495 y 4201912000007090−, así como en los conceptos C-217 del 21 de abril de 2020 y C-349 del 23 de junio de 2020, estudió el «Anexo 1 – Anexo técnico». Igualmente, en los conceptos C-097 del 3 de marzo de 2020 y C-316 del 29 de mayo de 2020, analizó la obligatoriedad e inalterabilidad de los pliegos tipo. Las tesis desarrolladas se exponen a continuación.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».

Adicionalmente, frente a su contenido dispone que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adiciona al Decreto 1082 de 2015. Estos documentos tipo fueron actualizados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, mediante la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020. Igualmente, por medio de las resoluciones 044 del 14 de febrero y 094 del 21 de mayo de 2020, expedidas por Colombia Compra Eficiente, se desarrollaron e implementaron los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía y para los procesos que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía.

El artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Con el fin de establecer cuáles son los documentos tipo sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 establece un listado que determina el alcance de los documentos e incluye expresamente el «Anexo 1−Anexo Técnico» −en adelante Anexo 1−. Las resoluciones 1798 del 1 de abril de 2019 y 045 del 14 de febrero, mediante las cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente implementó y desarrolló los documentos tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, determinaron las especificaciones técnicas que debe acreditar el proponente, específicamente en la sección 1.1. de los «Documento Base» y en los «Anexo 1». De igual manera, con el fin de verificar si el objeto a contratar se encuentra enmarcado en las actividades de experiencia, el «Anexo 3 – Glosario» establecen los conceptos propios de la ingeniería civil que deben ser considerados para una adecuada aplicación de los criterios establecidos.

Según lo establecido en el «Anexo 1 - Anexo Técnico» de los documentos tipo, puntualmente en el numeral 7, los perfiles de los profesionales que se requieren para ejecutar el contrato, teniendo en cuenta el estudio de mercado y las necesidades propias de la entidad para cumplir con el objeto contractual. Por lo tanto, la entidad especificará si se requiere algún título profesional, cuántos años de experiencia general es la requerida en el procedimiento o si se necesita algún título de posgrado.

Ahora, la verificación del personal calificado se realizará una vez adjudicado el contrato. En efecto, el numeral 7 del Anexo 1 de los documentos tipo dispone lo siguiente: «Las hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto serán verificadas una vez se adjudique el contrato y no podrán ser pedidas durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante». Nótese que se hace referencia a dos cuestiones: al momento de verificar las hojas de vida del personal vinculado al proyecto, y a la prohibición de exigir tales documentos durante la selección del contratista para otorgar puntaje o como criterio habilitante. Con todo, nada se dice sobre el momento o término en el que deben aportarse, omisión que se explica en que se le permite a cada entidad definir el término específico en el que le exigirá la documentación al adjudicatario. De todos modos, se insiste, no podrán hacerlo «durante la selección del contratista» o, lo que es lo mismo, antes de la adjudicación del correspondiente contrato estatal.

Por otro lado, el numeral «8.1 INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA»^[1] del documento base también señala que, durante la ejecución del contrato, el contratista presentará a la interventoría respectiva, dentro del término que defina la entidad, los documentos que acreditan la idoneidad del personal profesional, ya sea presentando la hoja de vida del personal profesional, los soportes, entre otros.

El interventor verificará el cumplimiento del personal calificado acudiendo a las reglas previstas en el «Anexo 1 – Anexo técnico», numeral 7, al establecer que: i) las hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto se verificarán una vez se adjudique el contrato y no podrán ser pedidos durante la selección del contratista, ii) si el contratista ofrece dos o más profesionales para realizar actividades de un mismo cargo, cada uno de ellos deberá cumplir los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones para el respectivo cargo; un mismo profesional no puede ser ofrecido para dos o más cargos diferentes, iii) el contratista deberá informar la fecha a partir de la cual los profesionales ofrecidos ejercen legalmente la profesión, iv) las certificaciones de experiencia de los profesionales deben ser expedidas por la persona natural o jurídica con quien se haya establecido la relación laboral o de prestación de servicios, v) se verificará la disponibilidad real para la cual se vinculan al proyecto, y por último, vi) se discrimina la forma en la cual se mide la equivalencia de los títulos de postgrado en años de experiencia general o específica^[2].

Ahora bien, a similares conclusiones puede llegarse en relación con la «maquinaria mínima del proyecto», al menos, por dos razones: por un lado, porque en el Anexo 1 dispone que «La maquinaria mínima requerida será verificada una vez se adjudique el contrato y no podrá ser pedida durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante» y, por el otro, porque, según el numeral 8.1 del documento base, la «relación del equipo mínimo obligatorio», al igual que las «hojas de vida del personal profesional», debe entregarla el contratista al interventor del contrato, dentro de los días que establezca motu proprio cada entidad estatal contratante, durante la ejecución del contrato.

Es del caso precisar que el numeral «4.2.2. Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaría de la obra» del documento base, indica que la entidad asignará un puntaje al proponente que se comprometa a utilizar una maquinaria con una edad menor a veinte (20) años, según su función; en el caso que la maquinaria haya sido repotenciada, los veinte (20) años cuentan desde la fecha de repotenciación de la máquina. Este compromiso se asumirá con la suscripción del Formato 7- Factor de calidad ̶ Formato 7B− Disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra ̶ por parte del proponente o su representante legal.

La entidad verificará este ofrecimiento mediante la interventoría en la ejecución del contrato. En virtud de lo anterior, el adjudicatario del proceso de contratación debe acreditar que la maquinaria se encuentra en las condiciones aquí descritas, para lo cual aportará allegará el documento idóneo. Por tanto, en el numeral 4.2.2. del documento base se establece que para la obtención de este puntaje se debe aportar únicamente el Formato 7B, y de esto se desprende que los soportes que acrediten la edad de la maquinaria o su repotenciación se exigirán solamente al adjudicatario y no a todos los proponentes.

El Formato 7B contiene una manifestación del proponente, bajo la gravedad del juramento, donde se compromete a utilizar la maquinaria en las condiciones señaladas en el documento base, y el proponente o su representante legal firman el formato para asumir la obligación respecto de la maquinaria de la obra y obtener el puntaje que la entidad haya definido.

Entonces, observando lo dispuesto por el numeral 4.2.2. del documento base y el Formato 7B, se concluye que la evaluación de este criterio establecido como factor de calidad se realiza a partir de la suscripción del formato y esto basta para asignar el puntaje, que no puede superar los 19 puntos. Por tanto, la entidad no verificará que el compromiso se haya cumplido o pueda cumplirse, sino que otorgará el puntaje siempre que el proponente haya adjuntado el Formato 7B que contiene la obligación de utilizar la maquinaria en las condiciones señaladas en el documento base, sin que en la etapa de evaluación se puedan exigir documentos o soportes adicionales para otorgar puntos.

El único documento requerido para otorgar el puntaje frente a este factor de calidad es, pues, la suscripción del formato 7B y no podrán exigirle contratos o certificados de propiedad de la maquinaria sino hasta la ejecución del contrato. Por tanto, la entidad al momento de iniciar la ejecución del contrato solicitará al adjudicatario estos certificados, pero no podrá solicitarlos para que se otorgue el puntaje de factor de calidad.

1. Respuesta

i) «¿Es legal que una entidad publica solicite los documentos de personal y maquinaria que están incorporados en el Anexo 1. Anexo técnico en el momento de la adjudicación del proceso de contratación de la licitación con pliegos tipo Version 2 de obra publica de infraestructura de transporte?»

En primer lugar, se informa que esta entidad no tiene competencia para determinar la legalidad de las actuaciones de las entidades públicas, ya que esto corresponde exclusivamente a los entes de control y a los jueces de la república.

Ahora bien, en atención a su pregunta, informamos que la verificación del personal calificado se realizará una vez adjudicado el contrato y, además, que la documentación que permite dicha verificación no puede ser exigida a los proponentes antes de la adjudicación del contrato. En efecto, el numeral 7 del Anexo 1 de los documentos tipo dispone que: «Las hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto serán verificadas una vez se adjudique el contrato y no podrán ser pedidas durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante». Nótese que se hace referencia a dos cuestiones: al momento de verificar las hojas de vida del personal vinculado al proyecto, y a la prohibición de exigir tales documentos durante la selección del contratista para otorgar puntaje o como criterio habilitante.

En esos términos, la entrega de las «hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto» debe hacerse en la fecha que establezca la entidad en cada caso particular, en los términos del numeral 7 del Anexo 1. De todos modos, las entidades públicas no podrán exigirles a los proponentes estos documentos «durante la selección del contratista» o, lo que es lo mismo, antes de la adjudicación del contrato estatal. En otras palabras, las entidades definen la fecha de entrega, pero la misma debe ser posterior a la adjudicación del contrato estatal.

Ahora bien, a similares conclusiones puede llegarse en relación con la «maquinaria mínima del proyecto», en el entendido de que en el Anexo 1 prescribe que «La maquinaria mínima requerida será verificada una vez se adjudique el contrato y no podrá ser pedida durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante».

ii). «¿Es legal que una entidad publica adjudique la licitacion al segundo proponente en el orden de elegibilidad si no presentó los documentos de personal y maquinaria?».

Se reitera que esta entidad no tiene competencia para determinar la legalidad de las actuaciones de las entidades públicas, así como tampoco la tiene para definir si el contrato podía o no adjudicarse al «segundo proponente en el orden de elegibilidad».

Ahora bien, frente a su segunda pregunta, se informa que sí es posible que un contrato sea adjudicado al contratista que «no presentó los documentos de personal y maquinaria», pues, según lo dicho en relación con la primera pregunta, esa documentación será exigida por la entidad contratante una vez sea adjudicado el contrato estatal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Al respecto, el Documento Base establece lo siguiente:

   El Contratista presentará a la Interventoría respectiva, dentro de los [La Entidad deberá definir los días] días hábiles siguientes a la orden de iniciación del contrato de interventoría para su revisión y aprobación, los documentos que se relacionan a continuación, debidamente diligenciados de conformidad con el Pliego de Condiciones:

   1. Hojas de vida del personal profesional.
   2. Relación del equipo mínimo obligatorio.
   3. Análisis de precios unitarios correspondientes a la propuesta económica.
   4. Programa de obra.
   5. Plan de manejo de tránsito- PMT.
   6. Los demás que puedan exigirse en el pliego de condiciones.

   […] ↑

2. Documento Base o Pliego Tipo: «7. Información sobre el personal profesional. Para efectos del análisis de la información del personal, se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones:

   »a. Las hojas de vida y soportes del personal vinculado al proyecto serán verificadas una vez se adjudique el contrato y no podrán ser pedidas durante la selección del contratista para efectos de otorgar puntaje o como criterio habilitante.

   »b. Si el contratista ofrece dos (2) o más profesionales para realizar actividades de un mismo cargo, cada uno de ellos deberá cumplir los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones para el respectivo cargo. Un mismo profesional no puede ser ofrecido para dos o más cargos diferentes.

   »c. El contratista deberá informar la fecha a partir de la cual los profesionales ofrecidos ejercen legalmente la profesión.

   »d. Las certificaciones de experiencia de los profesionales deben ser expedidas por la persona natural o jurídica con quien se haya establecido la relación laboral o de prestación de servicios

   »e. El Contratista es responsable de verificar que los profesionales propuestos tienen la disponibilidad real para la cual se vinculan al proyecto. De comprobarse dedicación inferior a la aprobada se aplicarán las sanciones a que haya lugar.

   »f. En la determinación de la experiencia de los profesionales se aplicará la equivalencia.

   »[...]». ↑