EVALUACÓN DEL PRECIO

Texto del concepto

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PRECIO – Concepto – Estructuración

Como es sabido, uno de los elementos de los contratos estatales es el precio, que por lo general se identifica con el valor del contrato. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos, cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación pactado por escrito entre la entidad estatal y el contratista. El precio es un importante elemento para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará como retribución por la ejecución de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstas a su cargo en el contrato. El precio, entonces, es el valor que se da por el objeto, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

La “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” dispone que el análisis de los diferentes precios de los bienes y servicios a contratar que se registran en el mercado, pueden consultarse a través de mecanismo como: i) la solicitud de cotizaciones, ii) bases de datos especializadas, y iii) el análisis de precios históricos.

EVALUACIÓN DEL PRECIO – Principio de selección objetiva – Principio de igualdad

Ahora bien, teniendo en cuenta que la justificación del anterior criterio se ha basado en los principios de selección objetiva y el de igualdad de trato de los oferentes por parte de la entidad contratante, se considera necesario hacer algunas precisiones en torno a estos principios, con miras a dilucidar si a partir de su interpretación puede concluirse que la entidad estatal, al momento de ponderar las ofertas económicas, debe descontar el IVA y solo comparar el valor neto de los bienes o servicios ofrecidos.

EVALUACIÓN DEL PRECIO – Principio de selección objetiva

Ahora bien, teniendo en cuenta que el principio de selección objetiva busca que la entidad adjudique el contrato al oferente con la propuesta más favorable, la norma define este concepto como la propuesta más ventajosa, luego de ponderar los factores técnicos y económicos. Así las cosas, para que la entidad pueda determinar cuál es la oferta que más ventaja le reporta, lo lógico es que la comparación de precios se haga sobre los que finalmente tendrá que pagar, es decir, no puede realizarse una ponderación adecuada, en el factor económico, si la entidad compara precios que no son reales, pues ello es lo que ocurre si en dicha comparación se toman precios que no serán los que finalmente pagará, porque no se encuentra incluido el IVA o cualquier otro impuesto. De esta manera, el principio de selección objetiva, antes que permitir que la entidad compare las ofertas económicas sin tener en cuenta el IVA, busca que la comparación se haga sobre la realidad de lo ofrecido por cada proponente, es decir, el valor total de lo que terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato.

EVALUACIÓN DEL PRECIO – Principio de igualdad

No puede alegarse la violación del principio de igualdad cuando una entidad compara el precio real que ofrece cada proponente, pues la jurisprudencia constitucional ha determinado que la igualdad de trato se predica entre iguales. En otras palabras, para que se pueda exigir el respeto de la igualdad hay que demostrar que se está en la misma situación de hecho y de derecho.

[…]

Así las cosas, no puede predicarse igualdad de trato frente a quienes no se encuentran en la misma situación. Entonces, no podría justificarse que en un proceso de selección donde existen oferentes que proponen un precio con IVA, por ser responsables de este, y otros que no, la ponderación de propuestas se haga descontando el IVA para todos, pues ello, antes que realizar el principio de igualdad, lo violenta.

En efecto, no se encuentran en la misma situación quienes ofrecen un precio con IVA y quienes son capaces de ofrecerle a la entidad ese precio sin el impuesto, porque no tienen que pagarlo. Frente al criterio de comparación, en este caso, el precio, los oferentes estarían en situaciones diferentes, y no por un criterio que hubiere adoptado la entidad, sino por un aspecto que le es propio a cada oferente, como es su régimen tributario.

Bogotá D.C., 30 Octubre 2023

Señora

Maricela Guacary maricelaguacaryp@gmail.com Ciudad

Temas: PRECIO ‒ Incluye los impuestos / EVALUACIÓN DEL PRECIO ‒ Selección objetiva / EVALUACION DEL PRECIO – Principio de igualdad / EVALUACIÓN DEL PRECIO – Costo real ‒ Incluye IVA / MINIMA CUANTÍA

– Factor de escogencia – Menor precio

Radicación: Respuesta a consulta No. P20230915015180 Estimada señora Guacary:

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de septiembre de 2023.

Usted realiza la siguiente consulta: “¿Teniendo en cuenta, las modalidades de selección en las que el menor precio es el factor de selección, podría una entidad estatal rechazar una propuesta que aplique el IVA a bienes y servicios que estén exentos, aunque esto signifique rechazar al menor valor ofertado? Se podría suponer que sería el mejor oferente, toda vez que cumplidos los demás requisitos habilitantes, estaría ofertando menores precios a la entidad, contribuyendo de esta manera al principio de economía de la misma y adicional, está contribuyendo al estado, tributando el IVA?“ (SIC).

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre la Ley de garantías y convenios interadministrativos. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en

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materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley

80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública¹. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a la situación que se pueda presentar en procesos de selección de contratistas de entidades del estado.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 2201913000008566 del 18 de noviembre de 2019 y en los conceptos CU−182 del 31 de marzo de 2020, C−204 del 31 de marzo de 20, C−439 del 27 de septiembre de 2020, C−469 del 27 de septiembre de 2020, C−480 del 16 de septiembre de 2020, 772 de, C-104 del 2023, C-114 del 2023, C-198 del 2023, 13 de enero de 2021 y C-059 del 10 de marzo de 2021 se pronunció , sobre la inclusión del IVA en el precio de los contratos estatales y en la evaluación de las ofertas económicas. La tesis desarrollada en dicho concepto es la que se expone a continuación.

El impuesto al valor agregado ‒IVA‒ es un tributo que se deduce a partir de los precios que los consumidores pagan por los bienes y servicios. Este gravamen tiene carácter nacional y naturaleza indirecta. En Colombia, por regla general, el IVA se aplica en todos los momentos del ciclo económico, tales como la producción, distribución, comercialización e importación.

¹ La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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La Subdirección de Gestión Contractual, en anteriores ocasiones, ha tenido la oportunidad de conceptuar en relación con la incidencia del régimen tributario en la evaluación de las propuestas. Por ejemplo, en la consulta de radicado No. 2201913000003723 del 30 de mayo de 2019, sostuvo lo siguiente: “Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la directriz dada por esta Entidad respecto de evaluar las ofertas sin tener en cuenta el IVA busca garantizar que los oferentes sean evaluados en igualdad de condiciones; pero la adjudicación se hará por el valor total de la oferta incluyendo los impuestos en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1082 de 2015 que prevé que la suscripción del contrato sea por el precio total ofrecido”.

Como se observa, según el criterio adoptado en ese momento, al ponderar las ofertas económicas, la entidad debe comparar los ofrecimientos sin tener en cuenta el IVA, ello para garantizar que los oferentes sean evaluados en igualdad de condiciones. Además, se sostuvo que el principio de selección objetiva implica que el contratista seleccionado es aquel que haga un mejor ofrecimiento objetivo a la entidad, sin que se pueda tener en cuenta factores de índole subjetivo, como el régimen tributario al que pertenecen los oferentes:

“La Entidad Estatal no debe hacer diferencia entre los proponentes en función del régimen tributario al que pertenecen teniendo en consideración: (i) la igualdad de oportunidades entre los proponentes prevista por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como directriz para la selección de contratistas; (ii) el referido principio de selección objetiva y, (iii) en el caso de bienes o servicios excluidos de IVA por su origen extranjero, la igualdad de condiciones de participación para proponentes nacionales y extranjeros prevista por los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 80 de 1993”².

En virtud de lo anterior, esta Subdirección recalcó que si en los procesos de selección se presentan oferentes que pertenecen al régimen simplificado de IVA, las entidades deben evaluar las ofertas sin tener en cuenta el impuesto, esto es, evaluar las ofertas sobre el precio neto del bien o servicio, esto es, antes del IVA. Este criterio ha sido reiterado por la subdirección en varios conceptos³.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la justificación del anterior criterio han sido los principios de selección objetiva y el de igualdad de trato de los oferentes por parte de la entidad contratante, se considera necesario hacer algunas precisiones en torno a estos principios, con miras a dilucidar si a partir de su interpretación se puede concluir que la entidad estatal, al momento de ponderar las ofertas económicas, debe descontar el IVA y solo comparar el valor neto de los bienes o servicios ofrecidos.

² Ibídem

³ Colombia Compra Eficiente, Concepto del 5 de mayo de 2018, Rad. 2201813000004171; Concepto del 19 de agosto de 2016, Rad. 216130004025; Concepto del 15 de agosto de 2016, Rad. 216130004597, entre otros.

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Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo al deber de selección objetiva, el cual debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los principios orientadores de la actividad contractual, como lo son el de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80 de 1993⁴, se refiere a la “selección objetiva” y define como oferta más favorable aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.

Por su parte el artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015, establece que la entidad estatal debe determinar la oferta más favoranle teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección, para lo cual dispone:

“Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista.

En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:

• • 1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
    2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
    3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.
    4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas.

⁴ El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refería al deber de selección objetiva, por lo que la regulación del mismo quedó contenida en el artículo 5º de la Ley 1150.

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La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo.

La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo- beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido.

Lo anterior debe ser objeto de desarrollo en los pliegos de condiciones, según lo dispone el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, por lo que uno de los aspectos que debe ser objeto de desarrollo en los pliegos de condiciones, es el referente a los criterios de evaluación y factores de calificación, que permita a las entidades públicas seleccionar la oferta más favorable, en tanto que dichos aspectos resultan de obligatoria observancia, dado que la selección dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones.

En ese sentido, no cabe duda de que la selección objetiva se fundamenta en aplicar rigurosamente los requisitos de selección de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de las ofertas de forma precisa, detallada y concreta, que permitan a la entidad seleccionar una óptima propuesta o la más ventajosa para la entidad.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el principio de selección objetiva busca que la entidad adjudique el contrato al oferente con la propuesta más favorable, la norma define este concepto como la propuesta más ventajosa, luego de ponderar los factores técnicos y económicos. Así las cosas, para que la entidad pueda determinar cuál es la oferta que más ventaja le reporta, lo lógico es que la comparación de precios se haga sobre los que finalmente tendrá que pagar, es decir, no puede realizarse una ponderación adecuada, en el factor económico, si la entidad compara precios que no son reales, pues ello es lo que ocurre si en dicha comparación se toman precios que no serán los que finalmente pagará, porque no se encuentra incluido el IVA o cualquier otro impuesto.

El principio de selección objetiva, antes que permitir que la entidad compare las ofertas económicas sin tener en cuenta el IVA, busca que la comparación se haga sobre la realidad de lo ofrecido por cada proponente, es decir, el valor total de lo que terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato.

De otro lado, el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política es un pilar fundamental, no solo de la contratación estatal sino del ordenamiento jurídico. La igualdad, según la Corte Constitucional, tiene la connotación de principio, valor y derecho, por lo

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que representa un criterio de obligatoria observancia tanto para la producción, como para la aplicación e interpretación del derecho⁵.

A la luz del artículo 209 de la Constitución Política, la igualdad es uno de los principios orientadores de la función administrativa y en virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento, como lo ordena el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.

En el ámbito de la contratación pública, la igualdad se materializa a través del equilibrio de todos los oferentes frente al proceso de selección, desde la exigencia de los requisitos estipulados en los pliegos de condiciones, en la calificación de sus ofertas y en su selección. La igualdad en los procesos de contratación supone que las condiciones a las que se enfrentan los proponentes sean las mismas para todos y que la oferta adjudicada sea la más favorable a la entidad.

Por ello el Consejo de Estado ha determinado que la aplicación del principio de igualdad en la contratación pública materializa otros principios de similar importancia como la selección objetiva y la transparencia:

“La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”⁶.

favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad deAhtroatroarebsipeenct,oedne elolsepsrciveilengaiorsi,oopdoertuunnidpadreoscyedcairmgaiseennttore dloes sigeulaelecsc, isóinno etanmebilénqueletrsaetapmrieensteo ndteasinguvalaerniotrse

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y otros que no, hay que

preguntarse ¿el principio de igualdad obliga a que la entidad evalúe las ofertas económicas sin tener en cuenta el mencionado impuesto en el precio ofertado? La respuesta es negativa.

⁵ “La igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”. Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.

⁶ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2001. Rad. 1996-3771-01 (12.037). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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La posición que adopta la Subdirección de Gestión Contractual es que el IVA hace parte del precio que ofrece cada proponente, y así debe ser ponderado al momento de la evaluación de las ofertas. Si un proponente está en capacidad de ofrecer un precio menor porque, según su régimen tributario, no es responsable de IVA, entonces eso hace parte de las condiciones de su oferta, y evidentemente podría estar en ventaja, en lo que respecta al precio, frente a otro proponente que sea responsable del pago del impuesto, pero ello no representa un trato desigual que imponga la entidad, pues es el precio que puede ofrecer cada proponente.

La misma reflexión cabría, por ejemplo, si un proponente es capaz de ofertar a unos precios significativamente inferiores que el resto de los competidores porque su estructura de costos se lo permite, o porque tiene acceso a créditos a una tasa de interés más baja que el resto o porque es propietario de la maquinaria y no debe pagar alquiler. Todas estas situaciones, incluida la del IVA, son aspectos que inciden en el precio que puede ofrecer cada proponente y en la calidad de su oferta.

No puede alegarse que se viola el principio de igualdad cuando una entidad compara el precio real que ofrece cada proponente, pues la jurisprudencia constitucional tiene bien determinado que la igualdad de trato se predica entre iguales. En otras palabras, para que se pueda exigir el respeto de la igualdad hay que demostrar que se está en la misma situación de hecho y de derecho.

Además, debe tenerse presente que la definición del régimen tributario aplicable a los proponentes que se presentan al procedimiento de selección no es realizada por la entidad estatal, sino que es un tema definido por el legislador, quien optó por establecer ciertas cargas a algunos sujetos y a otros no. Es decir que la distinción o discriminación fue realizada por el legislador.

La Corte Constitucional ha señalado que un correcto entendimiento del derecho a la igualdad parte de la consideración de tratar igual a quienes estén en situaciones esencialmente similares y desigual a quienes estén en situaciones diferentes: “La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”⁷.

Así las cosas, no puede predicarse igualdad de trato frente a quienes no se encuentran en la misma situación. Entonces, no podría justificarse que en un proceso de selección donde existen oferentes que proponen un precio con IVA, por ser responsables de este, y otros que no, la ponderación de propuestas se haga descontando el IVA para todos, pues ello, antes que realizar el principio de igualdad, lo violenta.

En efecto, no se encuentran en la misma situación quienes ofrecen un precio con IVA y quienes son capaces de ofrecerle a la entidad ese precio sin el impuesto, porque no tienen que

⁷ Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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pagarlo. Frente al criterio de comparación, en este caso, el precio, los oferentes estarían en situaciones diferentes, y no por un criterio que hubiere adoptado la entidad, sino por un aspecto que le es propio a cada oferente, como es su régimen tributario.

Como ya se señaló los impuestos son parte integral del precio, pues es lo que finalmente terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato, por lo cual en aplicación de los principios de selección objetiva y de igualdad, la entidad contratante debe evaluar las ofertas con base en el precio final o real que ofrezca cada proponente, toda vez que de esa comparación es que surgirá la oferta más favorable o ventajosa para el Estado.

A hora bien, es pertinente mencionar lo contenido en la Ley 1943 de 2018 “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”, en la que se dispuso de una serie de cambios respecto a los responsables del IVA. En ese sentido, la mencionada ley eliminó la referencia al régimen común y simplificado, para hablar de responsables y no responsables del impuesto de IVA. Así las cosas, el artículo 18⁸ de la Ley 1943 de 2018, dispone que se eliminan todas las referencias al régimen simplificado del impuesto a las ventas, y que, conforme a ello, las normas que se refieran al régimen común y al régimen simplificado se entenderán referidas al régimen de responsabilidad del IVA⁹.

De acuerdo con esta norma, por regla general, se considera que una persona natural o jurídica no es responsable de IVA, si vende productos o presta un servicio que no está gravado con este impuesto; caso contrario ocurre cuando el bien o servicio se encuentra gravado con IVA, en ese sentido, la persona natural o jurídica será responsable de IVA. Sin embargo, algunas personas naturales, que se encuentran en la primera hipótesis mencionada, esto es −que venden productos o prestan servicios gravados con IVA− pueden no ser responsables de este impuesto, si no sobrepasan unos topes mínimos de ingresos y otros conceptos, que se señalan en el parágrafo 3 artículo 437 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en este concepto, indistintamente de que el oferente que se presenta al proceso de selección sea un contribuyentes que está inscrito como responsables del IVA −equivale al régimen común que antes existía− o que no sea responsables de IVA −contribuyentes que antes pertenecían al régimen simplificado−, la evaluación de las propuestas económicas se realiza sobre el precio real ofrecido por cada proponente, esto es, con la inclusión de los impuestos, que se entienden parte del precio. Así las cosas, si un oferente es responsable de IVA y ello influye en el precio ofertado, la ponderación se hace sobre el valor final, sin importar que en el procedimiento existan otros oferentes que no son responsables de este impuesto.

⁸ “Artículo 18. <Ley INEXEQUIBLE a partir del 1o. de enero de 2020, C-481-19> Elimínense todas las referencias al régimen simplificado del impuesto a las ventas y del impuesto nacional al consumo. Las normas que se refieran al régimen común y al régimen simplificado se entenderán referidas al régimen de responsabilidad del Impuesto sobre las Ventas (IVA).

⁹ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales −DIAN− Concepto jurídico No. 000105 del 23 de enero de 2019.

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El procedimiento para la contratación de mínima cuantía, en el que según el literal c) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, el único factor de escogencia es el menor valor, no es la excepción a la aplicación de la postura explicada. En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estima que estos procesos, la evaluación de la oferta debe realizarse respecto del precio real ofertado, el cual incluye los valores que debe pagar la entidad para adquirir el bien, obra o servicio, como los impuestos. Esto puesto que la entidad deberá pagar dichos tributos para adquirir el bien o servicio ofertado.

“Teniendo en cuenta, las modalidades de selección en las que el menor precio es el factor de selección, podría una entidad estatal rechazar una propuesta que aplique el IVA a bienes y servicios que estén exentos, aunque esto signifique rechazar al menor valor ofertado? Se podría suponer que sería el mejor oferente, toda vez que cumplidos los demás requisitos habilitantes, estaría ofertando menores precios a la entidad, contribuyendo de esta manera al principio de economía de la misma y adicional, está contribuyendo al estado, tributando el IVA?“ (sic).

Conforme a lo expuesto, en los procesos de contratación las entidades deben evaluar sobre el valor real que cuesta comprar el bien, de tal manera de que si el proveedor, el contratista, el oferente es responsable de IVA en el precio se debe incluir este mismo, porque este es un costo en el que incurre el contratista para prestar dicho servicio. En ese sentido, el valor imputable al IVA o los otros impuestos en los que debe incurrir el eventual contratista para suministrar el bien, obra o servicios, deberán ser tenido en cuenta al momento de evaluar en modalidades como la mínima cuantía en la que el menor valor ofertado es el único factor de evaluación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

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Elaboró: Revisó: Aprobó:

Oscar David Morelo Pedrozo

Analista T2 -2 de la Subdirección de Gestión Contractual Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Nohelia del Carmen Zawady Palacios Subdirectora de Gestión Contractual