EGCAP, ENTIDADES EXCEPTUADAS, CONTRATO ESTATAL, LICORES DESTILADOS, PLAZO DEL CONTRATO, CONTRATOS ESTATALES, COMERCIALIZACIÓN DE LICORES

Texto del concepto

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales

De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019.

ENTIDADES EXCEPTUADAS – Aplicación de normas de derecho público

[…] aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico

Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas” (Énfasis fuera de texto).

LICORES DESTILADOS – Monopolio rentístico – Fundamento normativo

El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.

Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación.

LICORES DESTILADOS – Departamentos – Explotación directa

Entonces, para el ejercicio directo del monopolio rentístico sobre la producción de licores, el departamento puede asumir la elaboración del producto tanto de manera directa, a través de su licorera oficial, como mediante la contratación de terceros especializados, bajo esquemas de maquila. En este último evento, el departamento conserva la titularidad de los derechos de propiedad industrial sobre la marca, las fórmulas y demás activos intangibles asociados al licor, así como la condición de propietario del producto final. La celebración de contratos de maquila no implica, por tanto, la cesión del monopolio ni de los beneficios económicos derivados de la comercialización, sino que constituye un mecanismo operativo para optimizar la capacidad productiva, reducir costos o atender limitaciones técnicas o logísticas. En este contexto, el departamento puede contratar a terceros para apoyar fases específicas del proceso productivo o incluso para ejecutar integralmente la producción del aguardiente u otros licores, sin que ello desnaturalice el ejercicio directo del monopolio, en la medida en que mantiene el control sobre la producción, la propiedad del licor y la percepción de las rentas derivadas de su comercialización.

LICORES DESTILADOS – Explotación directa – Maquila – Modalidades de selección

Teniendo en cuenta lo expuesto, cuando el departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados de forma directa mediante contratación de terceros –bajo el sistema de maquila-, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al Estatuto General de Contratación Pública. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.

En efecto, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, entre ellas, los departamentos conforme al literal a) del artículo 2.1, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública.

LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Indirecto – Licitación Pública – Subasta Ascendente

Se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.

Así las cosas, el monopolio ejercido de forma indirecta, se caracteriza porque el régimen jurídico es estricto y no admite modalidades alternativas para su implementación. En efecto, esta forma de explotación del monopolio indirecto está sujeta de manera exclusiva al procedimiento previsto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, el cual dispone de manera expresa que la selección del tercero debe realizarse mediante licitación pública bajo el mecanismo de subasta ascendente. Esta exigencia normativa excluye la posibilidad de acudir a otras formas de contratación, tales como contratos interadministrativos, contratación directa o esquemas asociativos distintos.

LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Directo – Comercialización – Agencia Comercial – Contrato de Distribución

[…] se advierte que el departamento, cuando ejerce el monopolio directo mediante la celebración de contratos de maquila con terceros, también está facultado para adelantar el proceso de contratación destinado a la comercialización de los licores destilados, conforme al artículo 29 de la Ley 1816 de 2016. Dicho contrato de comercialización tiene elementos que se asimilan al contrato de agencia mercantil, regulado en el artículo 1317 del Código de Comercio, que se define así: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

De igual manera, este contrato de comercialización también puede asemejarse a un contrato de distribución, que es concebido dentro de la doctrina como un acuerdo comercial atípico: “[…] el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final producto terminado -al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas pago”.

En este contexto, el contrato de comercialización de licores destilados puede configurarse como un negocio jurídico atípico, integrado por un conjunto de condiciones y estipulaciones que incorporan elementos esenciales propios de distintos tipos contractuales, los cuales se encuentran regulados tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio. No obstante, en razón de su naturaleza pública y del sujeto contratante –departamentos-, dichos contratos se someten a las reglas, principios y limitaciones establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

LICORES DESTILADOS – Monopolio directo – Procedimientos de selección

Teniendo en cuenta ello, los procedimientos de selección para adelantar de este tipo de contratos se rigen por lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo numeral primero, inciso inicial, prevé que “la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (énfasis fuera del texto). Dicha disposición sustituyó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de transparencia. En este contexto, y en ausencia de una norma especial que autorice la celebración del negocio jurídico a través de las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, deberá aplicarse la regla general de la licitación pública.

En este asunto, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por tanto, es de interpretación y aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales reguladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esta línea, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni aplicar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias

El artículo 1551 del Código Civil define el “plazo” como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito. La doctrina define el “plazo” como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito “[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]”.

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones

[…] usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que “El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos”.

COMERCIALIZACIÓN DE LICORES – Plazo determinado – Sujeción – Principios de la Función Administrativa

Teniendo en cuenta estas precisiones, el plazo en los contratos de comercialización se asimila al plazo del contrato de distribución, el cual implica que pueda pactarse por un tiempo indeterminado o bien que prevea un plazo, que en la mayoría de los eventos se limita a un año sin tácita reconducción. En este aspecto, el fabricante posibilita valorar la capacidad del intermediario comercial para cumplir con los objetivos del contrato, que no tiene por ejecutar gasto público, sino organizar la explotación económica, por lo que, en principio, las obligaciones recaen sobre el comercializador, quien asume compromisos de compra, distribución, promoción y cumplimiento de ciertas metas comerciales.

No obstante, es preciso señalar que, en el marco de los principios que orientan el derecho contractual público, estos acuerdos atípicos debe estructurarse a partir de una planeación rigurosa, que incorpore de manera expresa un plazo expreso y determinado. Esta exigencia no solo obedece al cumplimiento de los principios de la contratación estatal, sino que encuentra sustento adicional en los principios de la función administrativa, eficiencia, responsabilidad, los cuales imponen a las entidades estatales la obligación de prever el alcance temporal de sus compromisos contractuales.

En tal sentido, no resulta procedente la estipulación de términos indefinidos o indeterminables en esta clase de contratos, siendo indispensable la fijación de plazos expresos que permitan a la entidad evaluar periódicamente el desempeño contractual y considerar, de ser del caso, nuevas alternativas para la comercialización de licores destilados. Esta necesidad se sustenta en si se tiene en cuenta que tales relaciones contractuales suelen presentar características atípicas y flexibles, en la medida en que se adaptan a las dinámicas cambiantes del mercado, lo cual implica mecanismos contractuales que garanticen su revisión, ajuste o eventual redefinición en condiciones de eficiencia y utilidad.

Bogotá D.C., 28 de abril de 2026

Señores

Gobernación del Chocó

gobernador@choco.gov.co

Quibdó, Chocó

Concepto C–428 de 2026

Estimados Señores de la Gobernación del Chocó:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 16 de marzo de 2026, en la cual manifiesta:

“1. Producción de licores destilados

1.1. Si jurídicamente es viable que el Departamento del Chocó, en desarrollo del monopolio rentístico de licores destilados, celebre un contrato interadministrativo mediante contratación directa con otra entidad pública o privada que cuente con capacidad técnica e industrial para la producción de licores, con el objeto de realizar la producción bajo modalidad de maquila del aguardiente departamental y otros licores.

1.2. Si dicho esquema contractual podría considerarse compatible con el

régimen previsto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, o si necesariamente la contratación para la producción debe adelantarse mediante los mecanismos de licitación pública o subasta ascendente

previstos en dicha norma.

2. Comercialización de licores destilados

2.1. A partir de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1816 de 2016, si los departamentos que han adoptado el monopolio rentístico de licores conservan la facultad de definir libremente los esquemas de distribución y comercialización de los licores producidos mediante contratación por entidades públicas o privadas diferente a licoreras

oficiales o departamentales.

2.2. Si dicha disposición implica que la comercialización de los licores

departamentales podría adelantarse directamente por el departamento o por una empresa industrial o comercial del Estado o sociedad u entidad privada.

2.3. Si igualmente la comercialización podría realizarse mediante contratos de distribución, contratos de comercialización o incluso contratos interadministrativos con otras entidades públicas o privadas, en el marco del régimen contractual aplicable a cada entidad.

2.4. Finalmente, si para los contratos de comercialización o distribución

de licores departamentales la Ley 1816 de 2016 establece algún límite

específico de duración, o si, por el contrario, su plazo puede ser determinado por la entidad territorial conforme a las reglas generales

de la contratación estatal y a criterios de conveniencia administrativa

y sostenibilidad financiera.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es procedente que un departamento que ejerce el monopolio rentístico de licores destilados de forma directa celebre contratos —incluidos contratos interadministrativos o con particulares— para la producción de licores bajo el esquema de maquila, con entidades que cuenten con capacidad técnica e industrial, y en qué condiciones dicha modalidad resulta compatible con el régimen previsto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016?; ii) ¿Es procedente que los departamentos la facultad de definir libremente los esquemas de comercialización y distribución de licores, pudiendo realizarlos directamente a través de empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas o entidades privadas distintas de las licoreras oficiales?; iii) ¿Resulta válido establecer un plazo expreso y determinado para los contratos de comercialización de licores, de manera que su duración se sujete a las reglas generales de la contratación estatal, así como a criterios de conveniencia administrativa y sostenibilidad financiera?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019^[1].

ii. La contratación estatal se apoya en las normas de derecho civil y comercial, ya que la figura del contrato es transversal a todo el ordenamiento jurídico. Respecto a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: a) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, b) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o c) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[2]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo a) al sector económico, b) la asignación de un esquema legal especial, c) el objeto del contrato celebrado y d) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[3].

iii. Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”^[4] (Énfasis fuera de texto).

De esta manera, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados^[5]. Conforme con lo anterior, el contrato estatal es un acuerdo de voluntades efectuado por las entidades públicas que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, cuya celebración no se encuentra limitada, de forma exclusiva, a las entidades referidas en la Ley 80 de 1993, sino que, puede ser suscrito por entidades públicas con regímenes especiales de contratación, caso en el cual se tratará de un contrato estatal de régimen exceptuado^[6].

iv. El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.

Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación^[7].

Por un lado, indica que “Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial” –inciso 1–. Sin embargo, el Departamento tiene la opción de “[…] permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley” –inciso 2–.

En el primer supuesto, es decir, cuando el Departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados directamente mediante contratación de terceros, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al EGCAP. De hecho, el artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal rigen las potestades exorbitantes. Incluso, tratándose de entidades descentralizadas funcionalmente como las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 las somete a las reglas generales del sistema de compras pública, siempre que no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.

De igual modo, el Ministerio de Hacienda precisó la forma en la que se lleva a cabo la producción de forma directa, dando claridad a la expresión “que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados”. En una Circular Externa señaló que: “en esta modalidad no se requiere de la suscripción de contratos que autoricen la producción, toda vez que esta se realiza por el mismo departamento, por intermedio de su licorera o a través de contratos de maquila”^[8]. De igual manera lo entendió la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1816 de 2016: “El monopolio de producción puede ser ejercido directamente por parte del departamento –incluye la maquila– por terceros (sic)”^[9]. Así las cosas, para el ejercicio directo del monopolio sobre la producción, el departamento produce el licor, bien sea a través de su licorera oficial o través de la contratación de terceros -contrato de maquila- para la producción de licores sobre los cuales ostenta la titularidad de la propiedad industrial.

Entonces, para el ejercicio directo del monopolio rentístico sobre la producción de licores, el departamento puede asumir la elaboración del producto tanto de manera directa, a través de su licorera oficial, como mediante la contratación de terceros especializados, bajo esquemas de maquila. En este último evento, el departamento conserva la titularidad de los derechos de propiedad industrial sobre la marca, las fórmulas y demás activos intangibles asociados al licor, así como la condición de propietario del producto final. La celebración de contratos de maquila no implica, por tanto, la cesión del monopolio ni de los beneficios económicos derivados de la comercialización, sino que constituye un mecanismo operativo para optimizar la capacidad productiva, reducir costos o atender limitaciones técnicas o logísticas. En este contexto, el departamento puede contratar a terceros para apoyar fases específicas del proceso productivo o incluso para ejecutar integralmente la producción del aguardiente u otros licores, sin que ello desnaturalice el ejercicio directo del monopolio, en la medida en que mantiene el control sobre la producción, la propiedad del licor y la percepción de las rentas derivadas de su comercialización. Ahora bien, ¿qué se entiende por contrato de maquila? Para ello, hay que señalar que el diccionario panhispánico jurídico de la Real Academia de la Lengua Española define el contrato de maquila de la siguiente manera:

“1. Fin.; Arg., Ec. y Hond. Método de producción regulado por un contrato según el cual el contratante paga al fabricante una cantidad de dinero para que este transforme la materia prima que aquel le entrega. Ley Nacional 25 113, de Contratos de Maquila, de Argentina, art. 1. Ley de Régimen de Maquila y Contratación Laboral a Tiempo Parcial, de Ecuador, art. 1. arrendamiento de obra; 2. Merc.; Méx. Régimen aduanero para la transformación, elaboración o reparación de mercancías, que tiene como objetivo principal incentivar su exportación y colocación en los mercados internacionales en forma más rápida y a precios competitivos; 3. Hist. Pago que se realizaba por la molienda de cereales en los molinos del rey, del concejo o del señor, que solían explotarlos como monopolios. Podía cobrarse en dinero o en especie, en cuyo caso solía ser un porcentaje del cereal molido. aceña” (énfasis dentro del texto)^[10].

A partir de las tres definiciones del contrato de maquila, puede señalarse que la más cercana al contexto de la Ley 1816 de 2016 es la primera, esto es: “Método de producción regulado por un contrato según el cual el contratante paga al fabricante una cantidad de dinero para que este transforme la materia prima que aquel le entrega”. Este contrato dentro del ordenamiento jurídico colombiano no está regulado expresamente en el Código Civil o en el Código de Comercio, ni en otras leyes especiales, por lo que puede considerarse como un contrato atípico, en el que una empresa –maquilador- transforma materia prima suministrada por otra –maquilante- para crear un producto final, a cambio de una contraprestación. Es importante señalar que este tipo de contratos se acerca a lo que se conoce como el contrato de arrendamiento de obra dentro del Código Civil Español, que lo define en su artículo 1544 así: “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, cuando el departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados de forma directa mediante contratación de terceros –bajo el sistema de maquila-, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al Estatuto General de Contratación Pública. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.

En efecto, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, entre ellas, los departamentos conforme al literal a) del artículo 2.1, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública.

En este escenario, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por ello, es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En tal sentido, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni operar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal. De este modo, es posible la celebración de contratos interadministrativos, la cual es una causal de contratación directa, que obedece a la naturaleza de las partes, condicionado a que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Es decir, para suscribir este tipo de contrato, en principio, no interesa el objeto del contrato, pudiendo ser de obra pública, de consultoría, de suministro, de prestación de servicios, de arrendamiento, entre otros. Sin embargo, el artículo 2º, numeral 4º, literal c), en su segundo inciso, establece una excepción a dicha regla, al prohibir que determinados contratos interadministrativos se celebren con ciertas entidades si no se ha adelantado antes el correspondiente proceso de licitación pública o selección abreviada. Estos objetos, se recuerda, son “los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública”. Así pues, podrán adelantarse mediante contratos interadministrativos, pues no se encuentran dentro de la restricción del artículo 2º, numeral 4º, literal c), en el segundo inciso de la Ley 1150 de 2007.

Esto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 que prescribe: “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.

En el segundo supuesto, el inciso segundo del artículo 7 regula el ejercicio indirecto del monopolio sobre la producción. En este escenario, el legislador previó la posibilidad de que los particulares produzcan de manera temporal, mediante la celebración de contratos adjudicados a través de una licitación pública, bajo la forma de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, cuyo tenor literal prescribe:

“Artículo 8°. Contratos para el ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo. 

El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. 

El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6° de la presente ley. 

Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas. 

El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley”. 

En tales eventos, se entiende que el Departamento ejerce el monopolio por intermedio de un particular, quien, durante un plazo determinado -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial-, se encarga de la producción del licor y reconoce al Estado la participación correspondiente y los derechos de explotación, en su condición de titular de estas rentas. En este sentido, el departamento mantiene su monopolio, pero lo entrega de forma temporal a un tercero, quien percibirá las ganancias que dejen las ventas y el consumo, pero deberá entregar al departamento las rentas del monopolio: participación y derechos de explotación.

Se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.

Así las cosas, el monopolio ejercido de forma indirecta, se caracteriza porque el régimen jurídico es estricto y no admite modalidades alternativas para su implementación. En efecto, esta forma de explotación del monopolio indirecto está sujeta de manera exclusiva al procedimiento previsto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, el cual dispone de manera expresa que la selección del tercero debe realizarse mediante licitación pública bajo el mecanismo de subasta ascendente. Esta exigencia normativa excluye la posibilidad de acudir a otras formas de contratación, tales como contratos interadministrativos, contratación directa o esquemas asociativos distintos.

v. En el marco del monopolio rentístico de licores, los departamentos no solo administran la producción y la introducción de bebidas destiladas, sino que también regulan la forma en que estas se comercializan cuando provienen de sus propias licoreras de carácter oficial. Esta competencia busca asegurar que la explotación económica de los licores oficiales se realice bajo criterios de eficiencia, debida gestión del patrimonio público, respetando la autonomía departamental en la gestión de sus productos. En este aspecto, se destaca el artículo 29 de la Ley 1816 de 2016 prescribe:

Artículo 29. Régimen contractual de comercialización de licores oficiales. La comercialización de licores obtenidos por una licorera oficial, en los departamentos que han adoptado el monopolio se hará de conformidad con el régimen contractual que le sea aplicable. Los departamentos conservarán la facultad de definir la distribución de los licores producidos directamente por sus licoreras oficiales o departamentales, incluidos aquellos respecto de los cuales ostenten la propiedad industrial. 

A partir del artículo precitado, se infiere que existe una flexibilidad en la comercialización de los licores producidos por las licoreras oficiales, al regular que dicha actividad se sujeta al régimen contractual que sea aplicable según la naturaleza jurídica de la entidad productora. De esta manera, las licoreras oficiales –como empresa industrial y comercial del Estado o cualquier otra forma organizativa- no se rige por un único estatuto de contratación, sino por el régimen privado, sin perjuicio del cumplimiento reglas y principios que disponen en el Derecho contractual público^[11]. En el evento en que el departamento, en ejercicio del monopolio directo, contrate a un tercero para la producción bajo el sistema de maquila, podrá igualmente contratar la comercialización del producto, de conformidad con las reglas que resulten aplicables en materia de contratación.

De igual modo, los departamentos conservan la facultad de regular la distribución de los licores producidos directamente por sus licoreras oficiales o departamentales, incluidos aquellos respecto de los cuales ostenten la propiedad industrial. Dicha facultad implica que el departamento conserva la dirección estratégica del monopolio, pudiendo decidir si la distribución se realiza de forma directa o a través de terceros. Por tanto, en el ejercicio directo del monopolio, la ley 1816 de 2016 no impone un modelo cerrado de distribución, sino que reconoce autonomía. En referencia, a este tema, la Dirección de Apoyo Fiscal, mediante concepto con Radicado con No. 2- 2019-023504 del 2 de julio de 2019, precisó:

“Nótese como la norma trascrita señala expresamente que los departamentos “conservarán la facultad de definir la distribución” de los licores que produzca su licorera, así como aquellos respecto de los cuales ostente la propiedad industrial, precisión ésta que, a juicio de esta Dirección, atañe a los licores de propiedad del departamento producidos por intermedio de terceros (maquila); de tal manera, en el entendido de que se conserva algo que ya se tiene, válido es colegir que aún antes de la expedición de la Ley 1816 de 2016, los departamentos tenían la facultad de definir la distribución de sus licores destilados.”

Atendiendo a este escenario y a partir de los interrogantes que motivan la presente consulta, se advierte que el departamento, cuando ejerce el monopolio directo mediante la celebración de contratos de maquila con terceros, también está facultado para adelantar el proceso de contratación destinado a la comercialización de los licores destilados, conforme al artículo 29 de la Ley 1816 de 2016. Dicho contrato de comercialización tiene elementos que se asimilan al contrato de agencia mercantil, regulado en el artículo 1317 del Código de Comercio, que se define así: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

De igual manera, este contrato de comercialización también puede asemejarse a un contrato de distribución, que es concebido dentro de la doctrina como un acuerdo comercial atípico: “[…] el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final producto terminado -al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas pago”^[12].

En este contexto, el contrato de comercialización de licores destilados puede configurarse como un negocio jurídico atípico, integrado por un conjunto de condiciones y estipulaciones que incorporan elementos esenciales propios de distintos tipos contractuales, los cuales se encuentran regulados tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio. No obstante, en razón de su naturaleza pública y del sujeto contratante –departamentos-, dichos contratos se someten a las reglas, principios y limitaciones establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como a las disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Teniendo en cuenta ello, los procedimientos de selección para adelantar de este tipo de contratos se rigen por lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, cuyo numeral primero, inciso inicial, prevé que “la escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (énfasis fuera del texto). Dicha disposición sustituyó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de transparencia. En este contexto, y en ausencia de una norma especial que autorice la celebración del negocio jurídico a través de las modalidades de selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, deberá aplicarse la regla general de la licitación pública.

En este asunto, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por tanto, es de interpretación y aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales reguladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esta línea, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni aplicar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

En efecto, es posible la suscripción de contratos interadministrativos, con la condición que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. En principio, no resulta determinante el objeto contractual, el cual puede versar, entre otros, sobre obra pública, consultoría, suministro, prestación de servicios o arrendamiento. Sin embargo, dicha regla general admite una excepción expresamente prevista en el artículo 2°, numeral 4°, literal c), inciso segundo, de la Ley 1150 de 2007, disposición que prohíbe la celebración de determinados contratos interadministrativos con ciertas entidades cuando no se haya adelantado previamente el correspondiente proceso de licitación pública o de selección abreviada. En particular, la restricción recae sobre los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de la conformidad respecto de normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública. Por tanto, los demás contratos que no se contemplan dentro de dicha prohibición podrán celebrarse mediante la causal de contratación directa mediante el contrato interadministrativo, al no estar sujetos a la restricción prevista en la citada disposición legal.

vi. El artículo 1551 del Código Civil define el “plazo” como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito^[13]. La doctrina define el “plazo” como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito “[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]”^[14].

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, pues es pertinente tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, “Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor”^[15]. En contraste, los segundos tienen por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos^[16]. Sobre el particular, el Consejo de Estado explica que:

Algunas obligaciones se contraen para ser cumplidas durante un plazo o en un día cierto, son las denominadas por la doctrina como ex die o sub die y otras se contraen para producir efectos hasta una época o día que se fija, las cuales se denominan ad diem, por tal razón, el plazo puede concebirse en función de la exigibilidad del pago o cumplimiento, o de la extinción del vínculo jurídico, diferenciándose así de las obligaciones puras y simples, las cuales no están sujetas a ninguna modalidad para su exigibilidad, es decir, nacen y se hacen exigibles en el mismo instante.

[…]

El plazo ex die o sub die, que la doctrina ha denominado término suspensivo, primordial o inicial, tiene como finalidad suspender la exigibilidad de las obligaciones en el tiempo hasta el acaecimiento del momento dispuesto, por ende su incumplimiento durante el interregno comprendido entre el surgimiento del vínculo jurídico y hasta antes del vencimiento del plazo, no conlleva consecuencias jurídicas, es decir, hasta antes de la llegada del plazo el derecho no puede exigirse^[17].

Ahora bien, usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[18]. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución^[19]. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que “El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos”^[20].

De esta manera, se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales. En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el “plazo” expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico.

Es necesario aclarar que el plazo del contrato es el período requerido en este para que se cumpla su objeto, a cargo del contratista como deudor del bien, obra o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad, y que esta última recibe como acreedora. Esta definición no cambia respecto del marco normativo citado, pues el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene normas especiales sobre el “plazo”, por lo que, en virtud del artículo 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, es posible remitirse a las normas civiles y comerciales aplicables.

Teniendo en cuenta estas precisiones, el plazo en los contratos de comercialización se asimila al plazo del contrato de distribución, el cual implica que pueda pactarse por un tiempo indeterminado o bien que prevea un plazo, que en la mayoría de los eventos se limita a un año sin tácita reconducción. En este aspecto, el fabricante posibilita valorar la capacidad del intermediario comercial para cumplir con los objetivos del contrato, que no tiene por ejecutar gasto público, sino organizar la explotación económica, por lo que, en principio, las obligaciones recaen sobre el comercializador, quien asume compromisos de compra, distribución, promoción y cumplimiento de ciertas metas comerciales.

No obstante, es preciso señalar que, en el marco de los principios que orientan el derecho contractual público, estos acuerdos atípicos debe estructurarse a partir de una planeación rigurosa, que incorpore de manera expresa un plazo expreso y determinado. Esta exigencia no solo obedece al cumplimiento de los principios de la contratación estatal, sino que encuentra sustento adicional en los principios de la función administrativa, eficiencia, responsabilidad, los cuales imponen a las entidades estatales la obligación de prever el alcance temporal de sus compromisos contractuales.

En tal sentido, no resulta procedente la estipulación de términos indefinidos o indeterminables en esta clase de contratos, siendo indispensable la fijación de plazos expresos que permitan a la entidad evaluar periódicamente el desempeño contractual y considerar, de ser del caso, nuevas alternativas para la comercialización de licores destilados. Esta necesidad se sustenta en si se tiene en cuenta que tales relaciones contractuales suelen presentar características atípicas y flexibles, en la medida en que se adaptan a las dinámicas cambiantes del mercado, lo cual implica mecanismos contractuales que garanticen su revisión, ajuste o eventual redefinición en condiciones de eficiencia y utilidad.

vii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el Monopolio Rentístico en los conceptos con radicado 2201913000009359 del 17 de diciembre de 2019, C- 617 del 4 de junio de 2025, C-387 del 22 de abril de 2026, entre otros. En todo caso, este concepto establece nuevas variables y aspectos a analizar. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

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La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. En lo pertinente, la norma prescribe que “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

   […]

   En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

   En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”. ↑

2. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

3. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 30 de enero de 2008, Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez: “A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80). Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal”. ↑

6. Por ello, “[…] la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a la cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar -como ocurre con la generalidad de los casos-, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado” (Ibidem). ↑

7. Artículo 7. Monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.  

   También, podrán permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8 de la presente ley.  

   PARÁGRAFO. Los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos indígenas legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior en virtud de su autonomía constitucional, continuarán la producción de sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, máxime cuando se empleen en el ejercicio de su medicina tradicional. Estas prácticas formarán parte de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.  

   Los Consejos comunitarios de las comunidades raizales y palenqueras y las asociaciones de consejos comunitarios legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior, continuarán con la producción de las bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, en el marco de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.   ↑

8. Ministerio de Hacienda. Circular Externa 033 del 15 de diciembre de 2017. ↑

9. Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 880 del 5 de noviembre de 2015. Proyecto de Ley 152 de 2015 Cámara. p. 13. ↑

10. Diccionario Panhispánico Jurídico. Maquila. Disponible en línea: https://dpej.rae.es/lema/maquila ↑

11. En torno a este tema, la Dirección de Apoyo Fiscal del Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales expresó: Conforme con los apartados de los oficios trascritos, lo que se pretende hacer ver es que el ejercicio directo del monopolio se predica de aquellos casos en los que es el propio departamento quien produce o introduce licores destilados, ya sea mediante una de sus dependencias (nivel central), mediante su licorera oficial (nivel descentralizado), o mediante la contratación de un tercero (maquila). Ahora bien, indistintamente de la figura a la que se acuda para el ejercicio directo del monopolio, debe entenderse que la titularidad del monopolio se mantiene en el departamento, pues es él quien en virtud de la Ley 1816 de 2016, ostenta esa potestad (DIAN. Concepto 68510 de 2020) ↑

12. ADAMS, Pedro. Figuras jurídicas comunes en las prácticas monopolísticas relativas. Con-texto, 2002, vol. 13, p. 61. ↑

13. Código Civil: “Articulo 1551. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

    No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”. ↑

14. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A., reimpresión de la octava edición, Bogotá, 2008. pp. 218-219. ↑

15. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑

16. La doctrina explica lo siguiente: “Cuando se da un plazo para que se extinga un derecho, es claro que la obligación nace pura y simple frente al acreedor, pero al llegar el plazo se le extingue su derecho, que es el que en verdad está modalizado. Así, si alguien se obliga a entregar en arrendamiento un animal hasta el día treinta de cierto mes, su obligación es pura y simple. La fecha estará determinando la extinción del derecho del arrendatario. Pero, igualmente, el plazo extintivo, correlativamente, extingue la obligación, que para el caso es la que contrajo el arrendador de entregar la cosa y permitir el goce por parte del arrendatario. Y así como se extingue el derecho al goce del arrendatario y la obligación del arrendador de concederlo, también se extingue la obligación de pagar y derecho del arrendador a cobrar. Tomo ello como consecuencia de la extinción del contrato (art. 2008-2), lo que indica que el plazo extintivo es también una causal de extinción de los contratos […]” (VELÁSQUEZ GOMÉZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 137). ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2015. Exp. 26.938 C.P. Olga Mélida Valle De De la Hoz (E). ↑

18. Ley 80 de 1993: “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑

19. Al respecto, la doctrina explica que “El constructor se ha obligado a construir la obra, y no solo a poner los medios necesarios para ello, porque ha asumido una obligación de resultado. Su culminación es la entrega de la obra terminada o de lo que la obra produce, al comitente. En tanto acto material, la entrega es simultáneamente el medio por el por el que se da cumplimiento a la obligación principal del constructor y se satisface el derecho principal del comitente. La recepción es, consecuentemente, un derecho del constructor y una obligación del comitente, aunque sea obvio destacarlo” (PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. p. 435, cursivas fuera de texto). ↑

20. Ibidem., p. 435. ↑