LICITACIÓN PÚBLICA

Texto del concepto

LICITACIÓN PÚBLICA – Etapas - Procedimiento reglado – Etapas – Términos perentorios y preclusivos - Procedimiento – Estructura y etapas generales

En lo que tiene que ver con la licitación pública, procedimiento que constituye la “regla general”, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció la estructura del proceso y fijó sus etapas. De la norma es posible diferenciar entre la etapa de planeación o preparatoria y la licitación en estricto sentido. El numeral 1 del artículo referido establece dos momentos del procedimiento de licitación, que, aunque diferenciables, concurren en una misma etapa: de un lado, uno relacionado con la planeación, al establecer que la entidad, previo al inicio del procedimiento de selección, debe elaborar los estudios previos que justificarán técnica y jurídicamente la contratación, en la forma prevista en el numeral 12 del artículo 25 de esa ley y en el artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, y del otro, el inicio del proceso de licitación pública propiamente dicho, con el acto de apertura. Asimismo, el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establece la obligación de elaborar un pliego de condiciones, en los términos del numeral 5 del artículo 24 de la misma ley y del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015. […]

[…] Una vez precluida la oportunidad para presentar ofertas, en el plazo que señala el pliego de condiciones −numeral 7−, el comité evaluador de la entidad realizará “los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas” y además podrá pedir a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que considere pertinentes.

A este respecto, el artículo 2.2.1.1.2.2.3. Decreto 1082 de 2015 consagra el deber de los comités evaluadores de realizar la evaluación de manera objetiva y de conformidad con los criterios señalados en el pliego de condiciones, y fija una cláusula de responsabilidad por el ejercicio de la labor evaluadora.

Evaluadas las propuestas, se deben distinguir dos hipótesis: de un lado, las licitaciones públicas para seleccionar contratistas de obra pública y, del otro, cualquier otra licitación pública. En esta segunda hipótesis, la entidad correrá traslado del informe de evaluación, el cual permanecerá en la secretaría por un término de 5 días hábiles, según lo prevé el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Además, deberá publicarse en el SECOP. Los oferentes podrán presentar las observaciones que estimen pertinentes, sin que puedan complementar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

Esta instancia está prevista para corregir errores en la evaluación y su fin esencial es “hacerle ver a la entidad los errores que pudo haber cometido en procura de corregirlos y así adoptar la decisión que realmente se ajuste a derecho”.

En la primera hipótesis, regulada por el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, la entidad deberá publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación, diferentes a la oferta económica, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones. Este informe debe ser publicado en el SECOP por cinco días hábiles, término durante el cual los proponentes podrán presentar sus observaciones y, de ser necesario, entregar la documentación e información adicional requerida por la entidad. Vencido el término antes referido, la entidad estatal deberá pronunciarse sobre las observaciones, si es que se presentaron, y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación, distintos a la oferta económica.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Germán Humberto Medellín Mora

germanmedallo@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Medellín:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 01 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: “[…] Buenos días, de manera atenta y teniendo en cuenta los términos del derecho de petición, solicitó amablemente me informe si una licitación puede llegar a etapa de suscripción de contrato sin haber agotado todas las etapas del secop. Más específicamente me informe si una licitación pública puede llegar a la suscripción de contrato y expedición de póliza sin tener pliego de condiciones [ …]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídicos: ¿Es viable que un Proceso de Contratación llegue al momento de la suscripción del contrato sin que previamente se hayan agotado las etapas previas en el SECOP?

1. Respuesta:

3.Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Los Procesos de Contratación que deben adelantar las Entidades Estatales para adquirir los bienes, obras o servicios que se requieren, se rigen por procedimientos reglados establecidos por la ley y el reglamento. Si bien el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos.

En relación con la licitación pública, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 definió la estructura del proceso y estableció sus fases. Según esta normativa, se puede distinguir entre la fase de planificación o preparatoria y la licitación propiamente dicha. El inciso 1 del artículo mencionado establece dos momentos en el procedimiento de licitación: por un lado, el relacionado con la planificación, ya que la entidad, antes de iniciar el proceso de selección, debe desarrollar los estudios previos que fundamenten técnica y jurídicamente la contratación, de acuerdo con el inciso 12 del artículo 25 de esa ley y el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015; por otro lado, se encuentra la etapa de inicio del proceso de selección en sí, que se inicia con el acto administrativo de apertura del proceso. Además, el inciso 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 impone la obligación de preparar un pliego de condiciones, conforme a lo estipulado en el inciso 5 del artículo 24 de la misma ley y en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015.

Por su parte, el numeral 3 señala que dentro de los 10 o 20 días calendario antes de la apertura de la licitación, la entidad debe publicar hasta 3 avisos para invitar a participar en el proceso de licitación. Los avisos deberán publicarse con intervalos de 2 a 5 días calendario entre cada uno, en la página web de la entidad y en el SECOP; en defecto de los mecanismos anteriores, en los pequeños poblados, esta publicación debe realizarse por bando o en los principales lugares públicos, por un término de 7 días calendario, uno de los cuales será en el «día de mercado» de la respectiva población. Además, se debe publicar otro aviso que contendrá la información señalada en el artículo 2.2.1.1.2.1.2. del Decreto 1082 de 2015.

De igual manera, debe elaborarse el proyecto de pliego de condiciones con base en el contenido de los documentos y estudios previos que, con anterioridad, estructuró la entidad para justificar la necesidad de la contratación. Los requisitos del pliego se encuentran en el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015. Este documento debe publicarse en el SECOP conjuntamente con los estudios y documentos previos, por no menos de 10 días hábiles anteriores a la apertura del proceso de licitación, –artículos 8 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.2.1.4. del Decreto 1082 de 2015–.

En armonía con lo anterior, los artículos 2.2.1.1.1.7.1. y 2.2.1.1.2.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establecen otra actuación, la de observaciones al proyecto de pliego de condiciones, que consiste en que, dentro del término de publicación del proyecto de pliego de condiciones, los interesados en la contratación podrán presentar aclaraciones, comentarios u observaciones respecto del contenido del proyecto de pliego de condiciones. Además, conforme a los tiempos establecidos en el cronograma del proceso contenido en el “aviso de convocatoria” y en el “proyecto de pliego de condiciones”, la entidad debe responder, de forma motivada, cada una de las observaciones y publicarlas en el SECOP. Posteriormente, la entidad ajustará el pliego de condiciones, de ser procedente, tomando en cuenta, en lo pertinente, las aclaraciones que fueron solicitadas por los interesados y las observaciones. Debe tenerse en cuenta que las respuestas a dichas observaciones se integran al pliego de condiciones, en tanto precisan su alcance y se constituye en una fuente interpretativa del mismo.

El artículo 30.1 de la Ley 80 establece que el jefe o representante de la entidad ordenará la apertura mediante un acto administrativo, en la forma prevista en el artículo 2.2.1.1.2.1.5. del Decreto 1082 de 2015, y deberá expedirse el pliego de condiciones definitivo. Con este acto de apertura inicia la etapa de licitación propiamente dicha, en la que –previa resolución de las observaciones que se realicen– los interesados podrán presentar ofertas. Esta etapa fue denominada por el legislador como plazo de licitación, y alude a la oportunidad que tienen los proponentes para presentar ofertas. Este plazo, según el numeral 5 del inciso del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se computa desde la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y hasta la de su cierre, según lo defina el pliego de condiciones. 

Así las cosas, la entidad pública es quien define el término con que contarán los oferentes para preparar y presentar sus ofertas, que deberá, en todo caso, responder a la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Además, los numerales 4 y 5 de la noma facultan a la entidad para prorrogar este término, pues, de un lado, el numeral 4 permite a la entidad prorrogar este plazo hasta por 6 días hábiles, cuando de la audiencia de que trata este numeral el jefe de la entidad expida las modificaciones a los pliegos; y de otro, el numeral 5 prevé que antes de su vencimiento, y cuando la entidad interesada lo estime conveniente, podrá prorrogarlo por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado, aunque en todo caso no podrán expedirse una adenda dentro de los 3 días anteriores al cierre de la licitación. De todos modos, el término fijado es perentorio y de obligatorio cumplimiento para los oferentes, como se explicará más adelante en el numeral b de este documento.

Es pertinente señalar que en esta etapa de presentación de propuestas se surtirán otras actuaciones. El numeral 4 de la misma disposición establece una de ellas: la audiencia para precisar el alcance de los pliegos de condiciones y de asignación de riesgos. La oportunidad para celebrar esta audiencia es dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo de licitación.

Una vez precluida la oportunidad para presentar ofertas, en el plazo que señala el pliego de condiciones conforme al artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, el comité evaluador de la entidad realizará “los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas” y además podrá pedir a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que considere pertinentes. Al respecto, el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 consagra el deber de los comités evaluadores de actuar de manera objetiva y de conformidad con los criterios señalados en el pliego de condiciones, y fija una cláusula de responsabilidad por el ejercicio de la labor encomendada.

Luego, los oferentes podrán presentar las observaciones que crean pertinentes al mencionado informe de evaluación En todo caso, vencido el término para presentar observaciones al informe de evaluación, empieza a correr el plazo para adjudicar el contrato, que hace referencia a la oportunidad que tiene la entidad para seleccionar o escoger la mejor oferta, cuyo término, según el numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es de libre configuración del pliego de condiciones. Durante este lapso se resuelven las observaciones presentadas por los oferentes, es decir, la entidad responderá las observaciones durante esta oportunidad y a más tardar hasta el momento de la adjudicación. La norma anteriormente citada también permite al jefe de la entidad prorrogar el plazo para la adjudicación y para la firma del contrato, pero antes del vencimiento de dichos plazos y por un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado.

El numeral 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 permite al jefe de la entidad prorrogar el plazo para efectuar la adjudicación, y para la firma del contrato, pero dentro de una oportunidad específica, y fijó un tope máximo de tiempo: i) antes del vencimiento de dichos plazos y por “un término no mayor a la mitad del inicialmente fijado”, cuando las necesidades de la Administración lo requieran. Quiere decir, entonces, que las entidades públicas pueden prorrogar el plazo para adjudicar el contrato hasta por la mitad del término inicialmente fijado, es decir, el período señalado en el pliego de condiciones, sin incluir las adendas o modificaciones que con posterioridad se hagan de él, pues el artículo es claro en señalar que se trata del inicialmente fijado, esto es, del que originariamente se estableció.

Dentro del plazo para adjudicar el contrato, debe celebrarse la audiencia de adjudicación, la cual resulta obligatoria en los procesos de licitación pública, por disposición de los artículos 30, numeral 10, de la Ley 80 de 1993 y 9 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 273 de la Constitución Política. Esta diligencia se hará con participación del jefe de la entidad, los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluación de las ofertas, los proponentes y demás interesados. De la audiencia se levantará un acta en el que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones de esta.

Finalmente, una vez se adjudica, empieza a correr el plazo para firmar el contrato, que es otra etapa del proceso de licitación, cuyo término es también de libre configuración del pliego de condiciones y al que le aplican las mismas reglas de prórroga del plazo para efectuar la adjudicación que se explicaron, así como también aquellas consideraciones precedentes en materia de razonabilidad y proporcionalidad.

Por lo demás, se debe tener en cuenta que, en virtud de principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el proceso de contratación estatal debe adelantarse dentro de unas etapas determinadas y respetando los términos procesales establecidos por la ley o el reglamento o los que determine la entidad contratante. Además, en virtud de los principios de preclusión y perentoriedad, establecidos en el inciso primero ibidem, las partes del proceso de contratación, así como los funcionarios públicos, se encuentran obligados a respetar y acatar tales etapas y términos, sin que puedan desconocerlos o pasarlos por alto.

Así mismo, esta Agencia quiere manifestar que lo anteriormente manifestado, tiene como fundamento, como se mencionó el principio de economía, pero además el principios de planeación, el cual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultado el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales. 

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, esto con el fin de que los Procesos de Contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución.

Conforme a lo anterior, es claro que, tratándose de las modalidades competitivas, como, por ejemplo, la licitación pública, la etapa precontractual además debe agotar hitos como la publicación del pliego de condiciones, la recepción de ofertas, la evaluación de las propuestas y la adjudicación, para luego dar paso a la suscripción del contrato. Cada una de estas etapas y los documentos que se produzcan en el marco de estas deben ser publicados en el SECOP, de conformidad con los artículos 3 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre las etapas de las actuaciones adelantadas por las entidades estatales en materia contractual. En el Concepto C-201 del 13 de mayo de 2020 lo hizo en relación con las fases o etapas del proceso de selección, y en el Concepto del 23 de diciembre de 2019 −radicado No. 2201913000009524− lo hizo frente a la audiencia de adjudicación en licitaciones púbicas. Los argumentos desarrollados en dichos conceptos fueron desarrollados en los Conceptos C-007 del 4 de mayo de 2020, C-334 del 26 de mayo de 2020 y C-513 del 23 de septiembre de 2021. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,