CONTRATACION PÚBLICA, PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD, VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Texto del concepto

CONTRATACIÓN PÚBLICA – Acciones afirmativas – Finalidades – Sistema de compra pública

La contratación pública es un instrumento eficaz para la puesta en marcha de políticas públicas horizontales, lo cual se ha constituido, junto al tradicional aprovisionamiento de bienes y servicios, como uno de sus principales objetivos. Con este propósito, la legislación colombiana ha consagrado una variada gama de medidas en el sistema de compras estatales que han permitido hacer frente a un amplio espectro de problemáticas sociales, ambientales, económicas, etc.

CONTRATACIÓN PÚBLICA – Acciones afirmativas – Personas en condiciones de discapacidad – Ley estatutaria 1618 de 2013

Una de las medidas acogidas en nuestra legislación ha sido un conjunto de medidas afirmativas a favor de la población en condiciones de discapacidad. Obviamente, las especiales condiciones de este grupo poblacional, convierten a sus miembros en sujetos que se encuentran en un marcado estado de vulnerabilidad, lo que hace necesario que el Estado tome pasos y acciones positivas en aras de propender por el logro de la igualdad material y la protección de las garantías fundamentales de las personas en condiciones de discapacidad. Por estas razones fue expedida la Ley Estatutaria 1618 del 27 de febrero de 2013, que tiene como objeto garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables, y la eliminación de toda forma de discriminación por razón de discapacidad –art. 1–.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Vinculación – Régimen de beneficios – Contratación estatal

El Decreto 392 del 26 de febrero 2018 reglamentó los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, y adicionó varias normas al ya entonces vigente Decreto 1082 de 2015. Entre las normas añadidas, se destaca la del artículo 2.2.1.2.4.2.6. Como puede apreciarse, el reglamento indica que, en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar un puntaje adicional igual al 1% del total de los puntos incluidos en el pliego de condiciones, siempre y cuando los proponentes acrediten la contratación de personas con discapacidad. El mismo artículo determina los requisitos formales que deben ser cumplidos para efectos de acceder a tal puntaje, a saber: i) la certificación, emitida por el representante legal o el revisor fiscal, del número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y ii) la acreditación del número mínimo de personas con discapacidad dentro de su planta de personal, lo cual deberá ser certificado por el Ministerio del Trabajo. Este último certificado deberá estar vigente a la fecha del cierre del proceso de selección.

VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD – Beneficios – Sociedades extranjeras – Personal dentro del territorio nacional

[L]a Agencia infiere que la finalidad de las normas de la Ley 1618 de 2013 y del Decreto 392 de 2018, en desarrollo de las políticas públicas del Estado colombiano, es establecer un marco jurídico integral para la atención y protección de la población en condición de discapacidad que habita dentro del territorio nacional. Esta conclusión es evidente según se deduce del texto de las normas que han sido analizadas, así como de los motivos que promovieron su expedición. En otros términos, no se deriva intención, ni de la ley ni del reglamento, de ampliar las finalidades de la política pública de atención y protección de la población en condición de discapacidad hacia un ámbito distinto al nacional. Nada distinto podría colegirse del hecho de que las normas que otorgan el beneficio del puntaje adicional a los proponentes se refieran a un tipo de vinculación de personas en discapacidad de acuerdo con las previsiones normativas laborales que rigen la materia en el territorio nacional. […] Además, como se anotó, la constatación del número total de trabajadores existentes en la planta de personal de los proponentes, así como la contratación de personal en condición de discapacidad, corresponde a entidades –ministerios– del orden nacional y que carecen, por ende, de competencia para extender sus atribuciones hacia actividades que tales proponentes lleven a cabo por fuera del país. En el mismo sentido, la caracterización y declaración de una persona en condiciones de discapacidad corresponde a entidades que, como las empresas promotoras de salud, ejercen dentro del territorio nacional y de acuerdo con los parámetros y procedimientos dados por normativa también de alcance nacional. En conclusión, las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, interesadas en participar en procesos de selección de licitación pública o concurso de méritos y obtener el «puntaje adicional» por contratación laboral de personas en condición de discapacidad, reglamentado en el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el 392 de 2018, sin perjuicio de la competencia que ostenta el Ministerio del Trabajo en esta Materia, deberán acreditar el número mínimo exigido de trabajadores con discapacidad vinculadas laboralmente según el ordenamiento jurídico colombiano y solicitar el certificado en el Ministerio del Trabajo.

CCE-DES-FM-17

Doctora

Alexandra Jaramillo Diaz – Estudio Legal

alexandrajaramillod@ajaramilloestudiolegal.com

Concepto C – 436 de 2021

Estimada doctora Jaramillo:

En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta de fecha 10 de marzo de 2021 realizada por usted al Ministerio del Trabajo y enviada por competencia a esta Agencia el pasado 12 de julio de 2021, relacionada con las condiciones para el cálculo del número mínimo de trabajadores en condiciones de discapacidad que deban ser contratados por los proponentes partícipes dentro de los procesos para la selección de contratistas, a fin de obtener el beneficio de puntaje adicional establecido, entre otras normas, en el Decreto 392 de 2018.

1. Problemas planteados

En su comunicación señala que de conformidad con lo indicado en el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 392 de 2018, la asignación del puntaje por la contratación de personas en condiciones de discapacidad se encuentra en función del número de personas en condiciones de discapacidad, en comparación con el número total de personas en nómina de la sociedad. De acuerdo con lo anterior solicita se precise:

«[…]

1. ¿En el caso de una sucursal en Colombia de sociedad de origen extranjero, el número de personas en condiciones de discapacidad se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la planta de personal CONTRATATADO [sic] en Colombia?
2. ¿O se tiene en cuenta el número de trabajadores de la planta de personal contratado por la sociedad en general (en Colombia y en el exterior)?
3. Se entendería que sería solamente el número de trabajadores de la planta de personal CONTRATATADO [sic] en Colombia, toda vez que la asignación de puntaje se realiza solamente por el personal en condiciones de discapacidad contratado en nuestro país, puesto que la documentación solicitada no permite acreditar personas en condición de discapacidad en el extranjero. ¿O puede la sociedad de origen extranjero con sucursal en Colombia, acreditar personas en condición de discapacidad contratada en otro país?

De ser este el caso, ¿cuál sería el procedimiento?

1. Con base en sus respuestas anteriores, por favor precisar ¿cómo se realizaría el cálculo del número de personas en condiciones de discapacidad que debe ser contratado para la asignación de puntaje para una sucursal en Colombia de una sociedad de origen extranjero? […]»
2. Consideraciones

Con el propósito de resolver la consulta se analizarán: i) las acciones afirmativas a favor de las personas con discapacidad en la contratación pública y ii) el sistema de preferencias para asignar puntaje adicional en los procesos de contratación de licitación y concursos de méritos reglamentado en el Decreto 392 de 2018.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los conceptos: del 9 de septiembre de 2019, radicación N° 2201913000006672; del 2 de diciembre de 2019, radicación N° 2201913000008885; del 6 de diciembre de 2019, radicación N° 2201913000009017; del 16 de diciembre de 2019, radicación N° 2201913000009286; y en los conceptos C-196 del 8 de abril de 2020 y C-647 de 2020 del 22 de octubre de 2020. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se complementarán y actualizarán a continuación con la respuesta a la consulta objeto de análisis.

2.1 Acciones afirmativas a favor de las personas con discapacidad en la contratación pública

La contratación pública es un instrumento eficaz para la puesta en marcha de políticas públicas horizontales^[1], lo cual se ha constituido, junto al tradicional aprovisionamiento de bienes y servicios, como uno de sus principales objetivos. Con este propósito, la legislación colombiana ha consagrado una variada gama de medidas en el sistema de compras estatales que han permitido hacer frente a un amplio espectro de problemáticas sociales, ambientales, económicas, etc.

Una de las medidas acogidas en nuestra legislación^[2] ha sido un conjunto de medidas afirmativas a favor de la población en condiciones de discapacidad. Obviamente, las especiales condiciones de este grupo poblacional, convierten a sus miembros en sujetos que se encuentran en un marcado estado de vulnerabilidad, lo que hace necesario que el Estado tome pasos y acciones positivas en aras de propender por el logro de la igualdad material y la protección de las garantías fundamentales de las personas en condiciones de discapacidad.

Por estas razones fue expedida la Ley Estatutaria 1618 del 27 de febrero de 2013^[3], que tiene como objeto garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables, y la eliminación de toda forma de discriminación por razón de discapacidad –art. 1–.

Las acciones afirmativas son definidas, por la misma ley, como todas las políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afecten –art. 2–. Además, establece un deber genérico en las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, de propender por la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad y de asegurar que todas las políticas, planes y programas garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos.

El artículo 13 de la ley mencionada, en un claro ejemplo de acciones afirmativas, dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría lo concerniente a la asignación de puntaje adicional «en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa» para las empresas que en su planta de personal tengan vinculadas a personas con discapacidad, así como un sistema de preferencia a favor del mismo grupo poblacional, en los siguientes términos:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

A su turno, el numeral 7 del mismo artículo dispuso que «el Gobierno Nacional deberá implementar mediante Decreto reglamentario un sistema de preferencias a favor de los empleadores particulares que vinculen laboralmente personas con discapacidad debidamente certificadas, en un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores. Tal sistema de preferencias será aplicable a los procesos de adjudicación y celebración de contratos, y al otorgamiento de créditos o subvenciones de organismos estatales».

En suma, la Ley 1618 del 27 de febrero de 2013, en desarrollo de las políticas dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, introdujo una serie de incentivos en los procesos de contratación en favor de este grupo de personas de especial protección constitucional.

2.2 Sistema de preferencias para asignar puntaje adicional en los procesos de contratación de licitación y concursos de méritos reglamentado en el Decreto 392 de 2018

El Decreto 392 del 26 de febrero 2018 reglamentó los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013^[4], y adicionó varias normas al ya entonces vigente Decreto 1082 de 2015^[5]. Entre las normas añadidas, se destaca la del artículo 2.2.1.2.4.2.6. que dispone lo siguiente:

Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección (…). (Negrillas por fuera del texto original).

Como puede apreciarse, el reglamento indica que, en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar un puntaje adicional igual al 1% del total de los puntos incluidos en el pliego de condiciones, siempre y cuando los proponentes acrediten la contratación de personas con discapacidad.

El mismo artículo determina los requisitos formales que deben ser cumplidos para efectos de acceder a tal puntaje, a saber: i) la certificación, emitida por el representante legal o el revisor fiscal, del número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y ii) la acreditación del número mínimo de personas con discapacidad dentro de su planta de personal, lo cual deberá ser certificado por el Ministerio del Trabajo. Este último certificado deberá estar vigente a la fecha del cierre del proceso de selección.

Cabe advertir que entre los requisitos que se tienen en cuenta para la expedición de la certificación de los trabajadores con discapacidad por parte del Ministerio del Trabajo, se encuentra la acreditación de tal situación realizada por la entidad promotora de salud respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 583 de 2018^[6] del Ministerio de Salud y de la Protección Social, que establece el deber de llevar un registro de localización y caracterización de personas con discapacidad. En efecto, el artículo 15 de dicha resolución contempla que el registro incluirá a «los residentes del territorio nacional que, en cumplimiento de lo establecido en la […] resolución, hayan sido certificados como personas con discapacidad» –art. 15–. 

En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 392 de 2018, prescribe que, para que el proponente acceda a la asignación del puntaje adicional en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, se deberá contratar un número mínimo de personas con discapacidad de acuerdo con el número total de trabajadores vinculados a su planta de persona, según los rangos que se muestran en la siguiente tabla:

Así las cosas, el proponente que cumpla con los requisitos de las normas citadas, accederá a los beneficios en puntaje adicional que reguló la Ley 1618 de 2013, reglamentado por el Decreto 392 de 2018, esto es, el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones. Lo anterior debe entenderse con respecto a cualquier proponente que la Ley 80 de 1993 señala como sujeto con capacidad para contratar, trátese de personas naturales, personas jurídicas, consorcios o uniones temporales.

Ahora bien, se observa que la norma no diferencia entre proponentes nacionales y extranjeros, de manera que los beneficios de puntaje adicional resultan aplicables a unos y otros sin distingo por razón de la nacionalidad. A este respecto, la Agencia, en ocasiones anteriores, se ha pronunciado en el siguiente sentido^[7]:

De esta manera, los proponentes, sin importar su nacionalidad, pueden acceder al puntaje adicional que reguló la Ley 1618 de 2013, reglamentado por el Decreto 392 de 2018, siempre que acrediten lo exigido allí, puesto que la norma no excluye el cumplimiento de los requisitos en razón a que el proponente sea nacional o extranjero, sino que, en general, se dirige a los proponentes que son aquellos que la Ley 80 de 1993 señala como personas con capacidad para contratar con entidades.

Así, los proponentes extranjeros sin sucursal en Colombia están incluidos en la disposición del Decreto 392 de 2018, cuando se refiere a los “proponentes”, ya que la norma no distinguió respecto de la nacionalidad para exigir los requisitos señalados allí, y particularmente el que es objeto de su consulta, es decir, el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo. Por ende, teniendo en cuenta la capacidad jurídica de los proponentes extranjeros, con o sin sucursal en Colombia, ya que la Ley 80 de 1993 no los distingue sino que le otorga capacidad al proponente extranjero, independientemente del asiento permanente de negocios en el país, ellos pueden contratar con el Estado y acceder al puntaje por vincular personal en condición de discapacidad, si aportan el certificado suscrito por la persona natural, por el representante legal de la persona jurídica o por el revisor fiscal del proponente o integrante que pretenda acreditar esta condición, acompañado del certificado expedido por el Ministerio de Trabajo. (Negrillas por fuera del texto original).

Igualmente, esta Agencia ha puntualizado que los proponentes extranjeros que deseen acceder a los beneficios a los que hace referencia el Decreto 392 de 2018, deberán acreditar la vinculación de personas con discapacidad contratadas laboralmente según el ordenamiento normativo nacional y solicitar el certificado en el Ministerio del Trabajo. Así lo enfatizó^[8]:

El Decreto 392 de 2018 establece un sistema de preferencias para asignar puntaje adicional en los Procesos de Contratación de licitación y concursos de méritos, aplicable sólo a los proponentes que acrediten que en su planta de personal tienen contratadas, con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, personas en situación de discapacidad. De lo anterior se entiende, que el proponente debe certificar que tiene contratos de trabajo según la legislación colombiana con personas en situación de discapacidad.

Así las cosas, los proponentes extranjeros interesados en participar en Procesos de Contratación y obtener el puntaje adicional establecido en el Decreto 392 de 2018, deberán incluir en su nómina a personas en situación de discapacidad vinculadas laboralmente según el ordenamiento jurídico colombiano y solicitar el certificado en el Ministerio del Trabajo.

Dicho certificado será expedido con la información allegada por el empleador al momento de la solicitud, sin que para el mismo existan mecanismos de reciprocidad en ese aspecto.

[…]

En el caso que el proponente extranjero no cuente con trabajadores con discapacidad vinculados según la legislación colombiana, en su planta de personal, la Entidad Estatal no podrá otorgar el puntaje del uno por ciento establecido por el Decreto 392 de 2018.

Adicionalmente, para efectos de obtener el puntaje adicional, es menester aclarar que la «vinculación» a que hacen referencia las disposiciones citadas de la Ley 1618 de 2013 y del Decreto 392 de 2018, es de naturaleza «laboral» y no de otra índole como sería la contratación de prestación de servicios. A este respecto se ha referido la Agencia en los siguientes términos^[9]:

Sobre el “puntaje adicional”, como se mencionó, la Ley 1618 de 2013 solo señala que las personas con discapacidad deben estar contratadas con las condiciones que establece la ley, y el reglamento lo desarrolló al exigir un certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, de lo cual se infiere que la vinculación debe ser laboral –no de prestación de servicios o de otro tipo–, atendiendo a las competencias de esta entidad, quien tiene como objetivo ocuparse de las relaciones laborales^[10], que excluyen los contratos de prestación de servicios regulados en el Código Civil^[11].

De otra parte, en aras de preservar la situación de protección a favor de las personas con discapacidad vinculadas por los contratistas, el artículo 2.2.1.2.4.2.7. del 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 392 de 2018, establece el deber de seguimiento por las entidades estatales a través de sus respectivos supervisores o interventores de los contratos, según el caso, con el fin de verificar que el número de trabajadores en condiciones de discapacidad que fueron acreditados en el proceso de selección para la obtención del puntaje adicional de la oferta se mantenga incólume durante la ejecución del contrato, so pena de incurrir en incumplimiento contractual. La norma es del siguiente tenor:

Artículo 2.2.1.2.4.2.7. Seguimiento durante la ejecución del contrato. Las entidades estatales a través de los supervisores o interventores del contrato según corresponda, deberán verificar durante la ejecución del contrato que los proponentes que resultaron adjudicatarios mantienen en su planta de personal el número de trabajadores con discapacidad que dio lugar a la obtención del puntaje adicional de la oferta. El contratista deberá aportar a la entidad estatal contratante la documentación que así lo demuestre.

Esta verificación se hará con el certificado que para el efecto expide el Ministerio de Trabajo y la entidad estatal contratante verificará la vigencia de dicha certificación, de conformidad con la normativa aplicable.

Parágrafo. La reducción del número de trabajadores con discapacidad acreditado para obtener el puntaje adicional constituye incumplimiento del contrato por parte del contratista, y dará lugar a las consecuencias del incumplimiento previstas en el contrato y en las normas aplicables. El procedimiento para la declaratoria de incumplimiento de que trata el presente artículo deberá adelantarse con observancia a los postulados del debido proceso, en aplicación de los principios que rigen la actividad contractual teniendo presentes los casos de fuerza mayor o caso fortuito. (Cursiva fuera del texto original).

Por tanto, la Agencia infiere que la finalidad de las normas de la Ley 1618 de 2013 y del Decreto 392 de 2018, en desarrollo de las políticas públicas del Estado colombiano, es establecer un marco jurídico integral para la atención y protección de la población en condición de discapacidad que habita dentro del territorio nacional. Esta conclusión es evidente según se deduce del texto de las normas que han sido analizadas, así como de los motivos que promovieron su expedición. En otros términos, no se deriva intención, ni de la ley ni del reglamento, de ampliar las finalidades de la política pública de atención y protección de la población en condición de discapacidad hacia un ámbito distinto al nacional.

Nada distinto podría colegirse del hecho de que las normas que otorgan el beneficio del puntaje adicional a los proponentes se refieran a un tipo de vinculación de personas en discapacidad de acuerdo con las previsiones normativas laborales que rigen la materia en el territorio nacional. De tal manera, conceptos o institutos como la «vinculación laboral», «relación laboral», «patrono», «empleado», «contrato realidad», «salario», «subordinación», «prestación de servicios» etc., deberán entenderse y aplicarse de acuerdo con la regulación que sobre los mismos ha hecho tanto el ordenamiento normativo como las distintas fuentes nacionales que en materia laboral existan.

Además, como se anotó, la constatación del número total de trabajadores existentes en la planta de personal de los proponentes, así como la contratación de personal en condición de discapacidad, corresponde a entidades –ministerios– del orden nacional y que carecen, por ende, de competencia para extender sus atribuciones hacia actividades que tales proponentes lleven a cabo por fuera del país. Prueba de ello es, entre otras cosas, la exigencia de un registro de caracterización y localización de personas en condición de discapacidad aplicable a los residentes en Colombia y regulado por el Ministerio de Salud en la Resolución antes mencionada.

En el mismo sentido, la caracterización y declaración de una persona en condiciones de discapacidad corresponde a entidades que, como las empresas promotoras de salud, ejercen dentro del territorio nacional y de acuerdo con los parámetros y procedimientos dados por normativa también de alcance nacional.

En conclusión, las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, interesadas en participar en procesos de selección de licitación pública o concurso de méritos y obtener el «puntaje adicional» por contratación laboral de personas en condición de discapacidad, reglamentado en el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el 392 de 2018, sin perjuicio de la competencia que ostenta el Ministerio del Trabajo en esta Materia, deberán acreditar el número mínimo exigido de trabajadores con discapacidad vinculadas laboralmente según el ordenamiento jurídico colombiano y solicitar el certificado en el Ministerio del Trabajo.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, donde se reitera la postura que ha sostenido esta Agencia, es importante insistir que, en todo caso, el Ministerio del Trabajo es la autoridad encargada, conforme al Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 392 de 2018, para emitir el certificado mediante el cual se acredita «el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal», de que trata el numeral segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.6., certificado con base en el cual las entidades realizarán la respectiva evaluación en los procedimientos de selección de contratistas.

3. Respuestas

Teniendo en cuenta la relación temática que se presenta entre algunas preguntas, la Agencia procederá a resolverlas, así:

«[…]

1. ¿En el caso de una sucursal en Colombia de sociedad de origen extranjero, el número de personas en condiciones de discapacidad se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la planta de personal CONTRATATADO [sic] en Colombia?
2. ¿O se tiene en cuenta el número de trabajadores de la planta de personal contratado por la sociedad en general (en Colombia y en el exterior)?
3. Se entendería que sería solamente el número de trabajadores de la planta de personal CONTRATATADO [sic] en Colombia, toda vez que la asignación de puntaje se realiza solamente por el personal en condiciones de discapacidad contratado en nuestro país, puesto que la documentación solicitada no permite acreditar personas en condición de discapacidad en el extranjero. ¿O puede la sociedad de origen extranjero con sucursal en Colombia, acreditar personas en condición de discapacidad contratada en otro país? De ser este el caso, ¿cuál sería el procedimiento?
4. Con base en sus respuestas anteriores, por favor precisar ¿cómo se realizaría el cálculo del número de personas en condiciones de discapacidad que debe ser contratado para la asignación de puntaje para una sucursal en Colombia de una sociedad de origen extranjero? […]»

De acuerdo con las consideraciones expuestas, en concepto de esta Subdirección, en caso de que una sociedad extranjera con sucursal en Colombia pretenda en un proceso de licitación pública o concurso de méritos obtener el «puntaje adicional» por contratación laboral de personas en condición de discapacidad, reglamentado en el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el 392 de 2018, deberá acreditar el número mínimo exigido de trabajadores con discapacidad que habiten en el territorio nacional y estén vinculados laboralmente según el ordenamiento jurídico colombiano.

Cabe advertir que, en aras de preservar la situación de protección en favor de las personas con discapacidad vinculadas por los proponentes adjudicatarios, el artículo 2.2.1.2.4.2.7. del 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 392 de 2018, establece el deber de mantener el número de trabajadores en condiciones de discapacidad que fueron acreditados en el proceso de selección para la obtención del puntaje adicional de la oferta, so pena de incurrir en un incumplimiento contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, donde se reitera la postura que ha sostenido esta Agencia, es importante insistir que, en todo caso, el Ministerio del Trabajo es la autoridad encargada, conforme al Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 392 de 2018, para emitir el certificado mediante el cual se acredita «el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal», de que trata el numeral segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.6., certificado con base en el cual las entidades realizarán la respectiva evaluación en los procedimientos de selección de contratistas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Para un análisis profundo sobre las políticas públicas horizontales en el contexto de la contratación estatal, ver a Sue Arrowsmith “Políticas horizontales en la contratación pública: una taxonomía”, Revista de Derecho Administrativo No. 21, Universidad Externado de Colombia, p. 223-261. ↑

2. Al margen del contexto de la contratación estatal, el estado colombiano cuenta con una política normativa integral de atención y protección a favor de las personas con discapacidades, dentro de las cuales se destaca el Documento Conpes Social 166 de 2013, por medio del cual se adopta la política pública nacional de discapacidad e inclusión social 2013-2022 y la Ley 1349 de 2009 , “Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”. ↑

3. “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad” ↑

4. «Por medio del cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en procesos de contratación en favor de personas con discapacidad». ↑

5. "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de ​​planeación nacional". ↑

6. Por la cual se implementa la certificación de discapacidad y el registro de localización y caracterización de personas con discapacidad. ↑

7. Colombia Compra Eficiente, Concepto del 16 de diciembre de 2019, Radicación No. 2201913000009286. ↑

8. Colombia Compra Eficiente, concepto del 9 de septiembre de 2019, Rad. 22019130000066. ↑

9. Colombia Compra Eficiente, Concepto del 16 de diciembre de 2019 Rad. 2201913000009286. ↑

10. Nota original N°.12: «Decreto 4108 de 2011: “Artículo 1. Objetivos. Son objetivos del Ministerio del Trabajo la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos para el trabajo, el respeto por los derechos fundamentales, las garantías de los trabajadores, el fortalecimiento, promoción y protección de las actividades de la economía solidaria y el trabajo decente, a través un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control; así como del entendimiento y diálogo social para el buen desarrollo de las relaciones laborales».

    Nota original N°.12: «El Ministerio de Trabajo fomenta políticas y estrategias para la generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad laboral, las pensiones y otras prestaciones». ↑

11. Ibíd. ↑