CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Texto del concepto

CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Ley 1551 de 2012 – Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021 – Ley 2294 de 2023

Posteriormente, la Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó, entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°, cuyo tenor literal dispuso:

[…]

Finalmente, el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”, bajo los siguientes términos:

[…]

De acuerdo con lo expuesto, de los regímenes de contratación descritos, puede concluirse que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se considerarán entidades estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto – Capacidad jurídica – Resguardos Indígenas

Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.

La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.

[…] cabe recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más “personas”. En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente. Lo anterior, para efectos de la respuesta a la consulta implica que, como quiera que a la luz del Decreto 1953 de 2014 los resguardos indígenas están dotados de capacidad jurídica que será ejercida a través de su representante legal, nada obsta para que hagan parte de uniones temporales o consorcios, a la luz del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 que tan solo exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más «personas». En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente.

Bogotá D.C., 22 de diciembre del 2023

Señor

Orlando Rayo Acosta

Representante Mayor ONIC

Ciudad

Concepto C-459 del 2023

Estimado señor Rayo Acosta:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de diciembre del 2023.

1. Problema planteado

Respecto a asuntos relacionados en materia de contratación con pueblos indígenas, usted realiza la siguiente consulta:

“[…] 1. ¿Con la expedición del artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, se derogan las normas anteriores en materia de contratación para las estructuras indígenas?

2 ¿El Decreto 1088 de 1993 (sic), Decreto 252 del 2020 contemplo limitantes frente al objeto y alcance cuando se trata de pueblos indígenas y sus estructuras cuando el contrato se realiza en territorios y territorialidades indígenas?

3 ¿Conforme al Decreto 1953 del 1993 (sic) los Resguardos Indígenas Certificados, frente al objeto y alcance en el entendido que el articulo 9 del Decreto los asume como Entidades Estatales?

4. ¿Conforme al Decreto 142 de 2023, la nación puede suscribir Convenios Solidarios con las estructuras indígenas? ¿La ley restringe la capacidad de las estructuras de los pueblos indígenas?

5. ¿Bajo qué criterio de especialidad las Estructuras indígenas pueden constituirse bajo Uniones temporales y consorcios?

6 ¿Cuál es la modalidad de selección que prima para los pueblos indígenas en materia de contratación pública?

7 ¿Colombia Compra Eficiente ha identificado mecanismos implementar el enfoque étnico diferencial para la validación de la experiencia? […]”.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos contractuales de donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la Entidad que suscribió el contrato y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) los regímenes de contratación de los cabildos indígenas, autoridades tradicionales indígenas, asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas, consejos indígenas y organizaciones indígenas, y ii) Noción de Consorcio y Unión Temporal.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –en adelante la ANCP-CCE–, analizó el marco jurídico relacionado con la contratación por parte de Pueblos indígenas mediante los conceptos No. 4201912000004171 del 11 de septiembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201913000006260 del 03 de octubre de 2019, 4201913000005753 del 4 de octubre de 2019, 4201913000006529 del 21 de octubre de 2019, 4201913000006859 del 19 de noviembre del 2019, 4201913000007429 del 25 de noviembre de 2019, C-235 del 13 de marzo de 2020, C-361 del 22 de julio de 2020, C-499 del 19 de agosto de 2020, C-590 del 31 de agosto de 2020, C-677 del 10 de noviembre de 2020, C-213 del 13 de mayo de 2021, C-305 del 20 de mayo de 2021, C-718 del 23 de enero de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-731 del 26 de enero de 2022 y C-063 del 15 de marzo de 2022,; C-305 de 20 de mayo de 2021, C-349 de 1 de junio de 2022, C-359 de 6 de junio de 2022, C-695 de 24 de octubre de 2022, C-707 de 25 de octubre de 2022, C-761 de 12 de octubre de 2022, C- 806 del 19 de diciembre de 2022, C- 899 de 30 de diciembre de 2022, C-928 de 26 de enero de 2023, C-961 del 30 de enero de 2023, C- 084 del 28 de abril de 2023, C-044 del 8 de mayo de 2023, C-182 del 29 de junio del 2023, C-319 del 02 de agosto del 2023, y C-301 del 06 de octubre del 2023.^[2] Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.

2.1. Los regímenes de contratación de los cabildos indígenas, autoridades tradicionales indígenas, asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas, consejos indígenas y organizaciones indígenas

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989 “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad²⁵ mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos. Al respecto, la Ley 21 de 1991, en el artículo 2, prescribe:  

“Artículo 2. 

1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 

2. Esta acción deberá incluir medidas: 

a). Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; 

b). Que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; 

c). Que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.” 

En virtud de lo anterior, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales. 

En relación con las formas de organización indígena, la Constitución Política de 1991 dispuso que la conformación de las entidades territoriales indígenas se haría conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenamiento Territorial – LOT. El artículo 329 de la Constitución prescribe lo siguiente:  

“Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.  

Parágrafo. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.” 

Esta norma dispuso que la conformación de las Entidades territoriales indígenas se realizaría de acuerdo con lo indicado en la Ley de Ordenamiento Territorial. No obstante, mientras esa ley era expedida por el Congreso de la República, la Constitución dispuso un mecanismo para poner en funcionamiento los territorios indígenas de manera transitoria. En efecto, el artículo 56 transitorio de la Constitución Política prescribe lo siguiente:   

“Artículo Transitorio 56.  Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.” 

Con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, el Gobierno Nacional fue autorizado para expedir las normas fiscales y las demás necesarias para el funcionamiento de los territorios indígenas, hasta tanto la Ley de Ordenamiento Territorial fuera expedida. De este modo, basados en el artículo 56 de la Constitución Política, en junio de 1993 se expidió el Decreto 1088, “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas”, que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Al respecto, la disposición prescribe:  

“Artículo 1° Aplicabilidad. Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones de conformidad con el presente Decreto.  

Artículo 2° Naturaleza Jurídica. Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.” 

Con base en lo anterior, los cabildos y las autoridades tradicionales indígenas pueden asociarse en representación de sus territorios, y esas asociaciones tienen la naturaleza de ser entidades de derecho público de carácter especial, que gozan de personería jurídica y tienen capacidad para adquirir obligaciones. 

Posteriormente se expidió el Decreto 2164 de 1995, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional”, norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, y contiene las definiciones de resguardo, cabildo y autoridad indígena: 

“Artículo 2.14.7.5.1. Naturaleza Jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.  

Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.  

Parágrafo. Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo. (Decreto número 2164 de 1995, artículo 21) (Cursiva fuera de texto). 

Artículo 2.14.7.5.2. Manejo y Administración. Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por lo respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por aquellas. 

[...] 

Artículo 2.14.7.1.2. Definiciones. Para los fines exclusivos del presente título, establécense las siguientes definiciones: 

[...] 

4. Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social.  

Para los efectos de este título, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al Incoder, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.  

5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. [...] “(Cursiva fuera de texto). 

En octubre de 1993 se expidió la Ley 80, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. El artículo 2 define las entidades estatales a las cuales le aplican sus disposiciones, e incluye a los territorios indígenas:  

“Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:  

1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles [...] (énfasis fuera de texto)”. 

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, los territorios indígenas son Entidades Estatales. No obstante, la existencia de ellos se encuentra condicionada a la expedición de la Ley de Ordenamiento Territorial, por lo que la aplicación de la Ley 80 de 1993, para este tipo de entidades, presenta dificultades por no existir una norma que defina los territorios indígenas a los que hace referencia esta Ley, lo que necesariamente remite a otras normas para determinar qué se entiende por territorios indígenas y cuáles tienen capacidad para adquirir obligaciones.  

Posteriormente se expidió la Ley 1454 de 2011, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, que reguló asuntos relacionados con el ordenamiento territorial, pero no constituyó a los territorios indígenas, como lo demuestra el parágrafo 2° del artículo 37, al disponer que el Gobierno debía presentar al Congreso un proyecto de ley que regulara los Territorios Indígenas:  

“Parágrafo 2°. En virtud de lo establecido en el artículo 329 de la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas, acogiendo los principios de participación democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas o beneficiadas en dicho proceso.  

En desarrollo de esta norma y cuando corresponda, el Gobierno Nacional hará la delimitación correspondiente, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, como instancia consultiva del proceso.” 

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-489 de 2012, se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 1454 de 2011, determinando que existe una omisión legislativa respecto de los territorios indígenas²⁶: 

“2.8.43. Sobre este punto encuentra la Corte que la norma de la cual se predica la omisión legislativa es la Ley 1454 de 2011 en su integridad. Esta ley, "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones" está compuesta por cuarenta artículos organizados en cinco títulos: el Título Primero de "Las Disposiciones Generales", el Título Segundo del "Marco Institucional"; el Título III "De las Competencias", el Título IV "De las Regiones Administrativas y de Planificación" y el Título V sobre "Disposiciones Finales"[95]. 

2.8.44. Al hacer el estudio integral de la ley encuentra la Corte que en efecto como aducen los demandantes se excluye de la Ley 1454 de 2011 lo referente a la regulación de las regiones como entidades territoriales y las entidades territoriales indígenas, ya que solo se establecen en este cuerpo normativo disposiciones que no regulan el tema sino que sirven de remisión a posteriores desarrollos. [...]” 

El Congreso de la República expidió luego la Ley 1551 de 2012, modificatoria de la Ley 134 de 1994, “Por medio de la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Esta norma asignó competencias a los municipios e hizo algunas autorizaciones relacionadas con los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas: 

“Artículo 6°. El artículo 3° de la Ley 136 de 1994 quedará así:  

Artículo 3°. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio: 

[…] 

16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo. 

17. Elaborar los planes y programas anuales de fortalecimiento, con la correspondiente afectación presupuestal, de los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas, organismos de acción comunal, organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio. Lo anterior deberá construirse de manera concertada con esas organizaciones y teniendo en cuenta sus necesidades y los lineamientos de los respectivos planes de desarrollo.  

18. Celebrar convenios de uso de bienes públicos y/o de usufructo comunitario con los cabildos, autoridades y organizaciones indígenas y con los organismos de acción comunal y otros organismos comunitarios. […]” 

Así, los municipios y los distritos, por expresa autorización del legislador, pueden celebrar convenios solidarios con cabildos, autoridades y organizaciones indígenas para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos acorde con sus planes de desarrollo. En relación con los convenios solidarios y qué debe entenderse por éstos, la Ley, en el parágrafo 3 del artículo 6, prescribe lo siguiente:  

“Parágrafo 3°. Convenios Solidarios. Entiéndase por convenios solidarios la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades.  

(…) 

Parágrafo 5°. Los denominados convenios solidarios de que trata el parágrafo 3° del presente artículo también podrán ser celebrados entre las entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal para la ejecución de proyectos incluidos en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo.” 

Los convenios solidarios que pueden suscribir los municipios y distritos con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, no tienen límites en cuanto a su cuantía. 

Posteriormente, se expidió el Decreto 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política”. Este Decreto fue expedido en virtud de la autorización conferida al Gobierno Nacional por el artículo 56 transitorio de la Constitución Política, y pone en funcionamiento de manera temporal los territorios indígenas, a la vez que regula la forma de administrar y ejecutar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones. 

Los aspectos más relevantes de esta norma son los relacionados con el funcionamiento de los territorios indígenas. Al respecto, dispone que los resguardos podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos del SGP y que dichas asociaciones serán consideradas personas jurídicas de derecho público especial. Adicionalmente, establece que para los fines y la ejecución de los recursos de que trata dicho decreto, los territorios y resguardos indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo indicado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.  

Finalmente, la norma establece una última posibilidad para los resguardos indígenas que no hayan sido autorizados para administrar de manera directa los recursos del SGP, consistente en la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial respectiva y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias. La norma prescribe lo siguiente: 

“Artículo 4°. Asociaciones para la Administración Conjunta de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones. Los resguardos podrán igualmente asociarse para efectos de administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el presente decreto para administrar dichos recursos. Para estos efectos las asociaciones de que trata el presente artículo serán consideradas como personas jurídicas de derecho público especial. 

[...] 

Artículo 9°. Capacidad Jurídica. Para los efectos del desempeño de las funciones públicas y de la consecuente ejecución de recursos de que trata el presente decreto, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el presente decreto.” 

Por otro lado, el Decreto 1953 de 2014, en el artículo 20, determina que los actos o contratos que celebren o expidan los territorios indígenas en virtud de ese decreto se regirán por el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el Estatuto de Contratación Estatal, entre otras normas. También dispuso que los territorios indígenas pueden celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales de que trata el Decreto 1088 de 1993, pero esos negocios jurídicos a los que hace referencia la norma solo podrán celebrarse entre territorios indígenas, cabildos y/o autoridades tradicionales constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, no con otras Entidades del Estado²⁷.  

A las normas analizadas se adiciona ahora el Decreto 252 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, que adiciona el Decreto 1088 de 1993, el cual regula las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas y, entre otros aspectos, la naturaleza de sus actos y contratos. En este sentido, el artículo 10 del Decreto 1088 de 1993 dispone que los negocios jurídicos de esas asociaciones –de cabildos y/o de autoridades tradicionales– se rigen por el derecho privado. No obstante, el Decreto 252 de 2020, adicionó un parágrafo, asignándole a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar, sin limitaciones en cuanto al objeto del contrato o por la fuente de los recursos. 

En este punto es necesario recordar que las “organizaciones indígenas” se mencionaron en el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 que, entre otros, regula los convenios solidarios entre los municipios y distritos con diferentes agrupaciones indígenas, autorizando que este tipo de contrato sea celebrado con “organizaciones indígenas”, cabildos y autoridades indígenas. Como se advierte, allí no se otorgó personería jurídica ni capacidad jurídica general a estas formas de organización indígena, sino que se les asignó la capacidad jurídica contractual concreta para un negocio jurídico específico, celebrado con entidades de derecho público que tienen capacidad para contratar, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. 

En cambio, el artículo 1 del Decreto 252 de 2020 permite que las asociaciones de cabildos o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten con las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y además pueden hacerlo de manera directa –sin necesidad de participar en licitaciones u otro proceso de selección–, pero condicionado a la composición de esas organizaciones, cuyos miembros deben ser, exclusivamente: i) cabildos indígenas, ii) resguardos indígenas, iii) asociaciones de cabildos indígenas, iv) asociaciones de autoridades indígenas, y v) otras formas de autoridad indígena²⁸. 

En ese sentido, i) la norma le confirió a las “organizaciones indígenas” capacidad para contratar con el Estado y ii) también autorizó a todas las entidades estatales a contratar con ellas de manera directa. Por oposición, antes de esta norma solo podían celebrar convenios solidarios con municipios y distritos. En todo caso, el Decreto 252 de 2020 no califica a las “organizaciones indígenas” como entidades estatales, no regula su naturaleza o régimen legal, sino que establece la regulación indicada en materia contractual.  

Posteriormente, la Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas²⁹. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°, cuyo tenor literal dispuso:  

“ARTÍCULO 7°. ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por: 

“1. Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. 

[…] 

8. Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de proyectos en salud, educación y vivienda. Esta entidad estará conformada por diez (10) organizaciones regionales indígenas.” (énfasis fuera de texto). 

Finalmente, el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas” denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”, bajo los siguientes términos:  

“ARTÍCULO 354. Modifíquese el numeral 8 y adiciónese el numeral 9 al artículo 7° de la Ley 80 de 1993, así:  

Artículo 7°. Entidades a contratar. Para los efectos de esta ley se entiende por: 

(…) 

8. Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas. Entidad de derecho público, encargada de fomentar y coordinar con las autoridades locales, regionales y nacionales, la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas, conforme a los lineamientos que al respecto reglamente el Ministerio del Interior y las demás entidades técnicas con competencias relacionadas para su conformación, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley. 

9. Consejo Indígena. Forma de gobierno indígena, conformados y reglamentados a través de sus usos y costumbres, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política. (…)” 

Por su parte, el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, modificó las causales de contratación directa previstas en la Ley 1150 de 2007, en su literal l) del numeral 4 del artículo 2, en virtud de las cuales las entidades estatales suscriben contratos y convenios con Cabildos indígenas, y demás autoridades tradicionales y organizaciones indígenas, de la siguiente forma: 

“ARTÍCULO 353. (…) 

l) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas con capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas. En el marco de dichos objetos se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial. (…)” 

De acuerdo, con lo expuesto, de los regímenes de contratación aplicables a los pueblos indígenas, se deduce que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como Entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas Entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional disponen que a través de estos se representaran ante el Gobierno Nacional y demás Entidades a los territorios indígenas entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como Entidades de derecho público, por el contrario la Ley 1551 de 2012, permite observar que frente aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quienes estará constituido dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las Entidades Estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se consideraran Entidades Estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014. 

2.2. Naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales

Uno de los presupuestos para que alguien pueda celebrar de forma valida un contrato estatal, o cualquier otro negocio jurídico, es la de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio^[3].

La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma. De manera que, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a un sujeto para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación^[4].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –artículo 6 Ley 80 de 1993– define lo siguiente respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales:

“Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.” (Cursiva fuera del original)

En consecuencia, en virtud de la Ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en un procedimiento de selección, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal:

“Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.”

Los consorcios^[5] y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.

La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C – 949 de 2001^[6] consideró lo siguiente:

“En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. […]

Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones. […]

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1o. y 2o. Superiores).”

Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.

Por lo anterior, cabe mencionar que el contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil^[7]: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial o de “joint venture”, que se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[8]. El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la Entidad Estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, con el fin de hacer valer sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones, en lo relacionado con el procedimiento de selección y el contrato estatal^[9]. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado^[10]:

“A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.”

En esa misma línea, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL 676 del 10 de enero de 2021, radicado 57.957, reconoció la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales en el marco de procesos laborales, como se precisará en el numeral siguiente. A juicio de la Corte, el solo hecho de no contar con personalidad jurídica no es una razón suficiente para concluir que no se pueda configurar una relación jurídico procesal en una contienda litigiosa y, en esa medida, ser sujeto procesal. En atención al principio de primacía de la realidad sobre las formas, parte esencial del ordenamiento jurídico laboral, el alto tribunal concluyó que los consorcios y uniones temporales son sujetos de obligaciones laborales y, en consecuencia, pueden ser parte en procesos judiciales que cursen ante los jueces del trabajo por medio de su representante legal^[11].

En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros, los cuales están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de la celebración y la ejecución de aquellos, e incluso para ser parte en procesos laborales.

Conforme a lo expuesto, la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una Entidad Estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos.

En línea con todo lo expuesto, se precisa que las figuras del consorcio y la unión temporal establecidas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 tan solo exigen que la propuesta debe ser presentada conjuntamente por dos o más “personas”, sin hacer ninguna aclaración ulterior. En ese orden de ideas, como consecuencia del principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, las dos o más personas que conforman el consorcio o la unión temporal pueden tener cualquier calidad.

No obstante, cabe recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más “personas”. En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente. Es por esto por lo que, teniendo en cuenta que, a luz de los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, los Cabildos Indígenas y las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas son entidades públicas especiales, con personería jurídica y capacidad para celebrar contratos estatales, se estima que estos podrían acudir a figuras como los consorcios y uniones temporales para suscribir contratos estatales.

Con todo, es necesario acotar que la posibilidad que tienen estos entes representativos de conformar consorcios y uniones temporales se encontraría limitada a la ejecución actividades que se encuentren comprendidas dentro de su objeto social. Esto significa que las actividades que podría ejecutar un Cabildo o Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, como miembro de una estructura plural, necesariamente deben estar asociadas a su misionalidad, en la medida que a ello se restringe su capacidad jurídica.

1. Respuesta

“[…] 1. ¿Con la expedición del artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, se derogan las normas anteriores en materia de contratación para las estructuras indígenas?

2 ¿El Decreto 1088 de 1993 (sic), Decreto 252 del 2020 contemplo limitantes frente al objeto y alcance cuando se trata de pueblos indígenas y sus estructuras cuando el contrato se realiza en territorios y territorialidades indígenas?

3 ¿Conforme al Decreto 1953 del 1993 (sic) los Resguardos Indígenas Certificados, frente al objeto y alcance en el entendido que el articulo 9 del Decreto los asume como Entidades Estatales?”

Conforme a lo expuesto en las consideraciones del presente concepto, resulta procedente indicar que existen varias disposiciones de contratación que son aplicables a los pueblos indígenas, en este contexto, se encuentra que el Decreto 1088 de 1993 otorgó a las autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de Entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y con capacidad para adquirir obligaciones. 

Por su lado el Decreto 252 de 2020, modificó el Decreto 1088 de 1993, regulando la posibilidad de que las asociaciones de cabildos o asociaciones de autoridades tradicionales indígenas y las “organizaciones indígenas” contraten de manera directa con las Entidades Estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, –sin necesidad de participar en licitaciones u otro proceso de selección–, pero condicionado a la composición de esas organizaciones, cuyos miembros deben ser, exclusivamente: i) cabildos indígenas, ii) resguardos indígenas, iii) asociaciones de cabildos indígenas, iv) asociaciones de autoridades indígenas, y v) otras formas de autoridad indígena. 

Ahora bien, la Ley 2294 del 2023 modificó el numeral 8 y adicionó el numeral 9 al artículo 7° de la Ley 80 de 1993, asignado una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas” denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como Entidad para contratar con el Estado al “Consejo Indígena”. Del mismo modo modificó las causales de contratación directa previstas en la Ley 1150 de 2007, en su literal l) del numeral 4 del artículo 2, causal que opera únicamente respecto de estos sujetos siempre que el objeto contractual esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de los derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos indígenas.

Dicho lo anterior, el Decreto autónomo 1088 de 1993, modificado por el 252 de 2020, regulan la posibilidad de contratar de manera directa con Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales –art. 2 y ss. D. 1088 de 1993– y Organizaciones Indígenas –conformadas exclusivamente por cabildos, resguardos, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia–, esto es, sujetos diferentes a los establecidos a los que se refiere la Ley 2294 del 2023. Adicionalmente, la contratación directa regulada por el Decreto 1088 de 1993 no exige relación del objeto contractual con algún tema específico, ni tampoco exige que las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales estén conformadas por un número mínimo de cabildos, autoridades tradicional u organizaciones regionales indígenas, por lo que podrá contratarse directamente con los sujetos cuya naturaleza jurídica es regulada por el artículo 2 y ss. del Decreto 1088 de 1993, siempre que cumplan con los presupuestos establecido en dicha normativa en particular.

En todo caso, se aclara que la vigencia de los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020, en tanto reglamentos constitucionales autónomos, así como la posibilidad de suscribir contratos de manera directa en aplicación de los mismos, está supeditada a la permanencia de la omisión legislativa existente con relación a la implementación de los territorios indígenas, a la que se refirió la Corte Constitucional en las sentencias C-489 de 2012 y C-617 de 2015, circunstancia que permitió el ejercicio de la competencia establecida en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política. Al no haber expedido el Legislador una norma en este sentido, dichos decretos continúan vigentes al no haber desaparecido sus fundamentos de hecho.

Respecto a la naturaleza de los Resguardos Indígenas ha de manifestarse que podrán asociarse para administrar y ejecutar los recursos del SGP y dichas asociaciones serán consideradas personas jurídicas de derecho público especial. En este contexto, para los fines y la ejecución de los recursos de que trata el Decreto 1953 de 2014, los territorios y resguardos indígenas que hayan sido autorizados para administrar este tipo de recursos serán considerados Entidades Estatales, de acuerdo con lo indicado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

“4. ¿Conforme al Decreto 142 de 2023, la nación puede suscribir Convenios Solidarios con las estructuras indígenas? ¿La ley restringe la capacidad de las estructuras de los pueblos indígenas?”

De cara a las disposiciones establecidas en el Decreto 142 del 2023 y en lo que respecta a los convenios solidarios es preciso aclarar que en el marco de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, y el parágrafo 2° del artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 se determinó que las Entidades del orden nacional, departamental, distrital, local y municipal podrán celebrar convenios solidarios con los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas, siempre que el objeto de estos convenios solidarios este dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo territoriales o el plan nacional de desarrollo. En síntesis la norma descrita no continente elementos que restrinjan la capacidad para contratar establecida para algunas formas organizativas de los pueblos indígenas.

“5. ¿Bajo qué criterio de especialidad las Estructuras indígenas pueden constituirse bajo Uniones temporales y consorcios?

De acuerdo con lo expuesto, la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una Entidad Estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos.

En línea con todo lo expuesto, se precisa que las figuras del consorcio y la unión temporal establecidas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 tan solo exigen que la propuesta debe ser presentada conjuntamente por dos o más “personas”, sin hacer ninguna aclaración ulterior. En ese orden de ideas, como consecuencia del principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, las dos o más personas que conforman el consorcio o la unión temporal pueden tener cualquier calidad.

No obstante, cabe recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más “personas”. En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente. Es por esto por lo que, teniendo en cuenta que, a luz de los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, los Cabildos Indígenas y las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas son entidades públicas especiales, con personería jurídica y capacidad para celebrar contratos estatales, se estima que estos podrían acudir a figuras como los consorcios y uniones temporales para suscribir contratos estatales.

Con todo, es necesario acotar que la posibilidad que tienen estos entes representativos de conformar consorcios y uniones temporales se encontraría limitada a la ejecución actividades que se encuentren comprendidas dentro de su objeto social. Esto significa que las actividades que podría ejecutar un Cabildo o Asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, como miembro de una estructura plural, necesariamente deben estar asociadas a su misionalidad, en la medida que a ello se restringe su capacidad jurídica.

“6 ¿Cuál es la modalidad de selección que prima para los pueblos indígenas en materia de contratación pública?”

Según las consideraciones expuestas y en concordancia con las demás respuestas es necesario indicar que, disposiciones como los artículos 10 del Decreto 1088 de 1993 y 2, numeral 4, literal I de la Ley 1150 de 2007, establecen la posibilidad de contratar de manera directa con Cabildos, organizaciones indígenas, Cabildos Indígenas, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales. No obstante, la aplicación de esta contratación directa no solo está condicionada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas, sino también por la autonomía de la entidad estatal contratante, quien de acuerdo con las particularidades del objeto contractual y los sujetos a contratar, debe decidir de manera discrecional si la aplicación de estas causales es la forma más adecuada de realizar la contratación, teniendo en cuenta que las disposiciones que habilitan a contratar de manera directa son de aplicación excepcional, respecto de la regla general impuesta por la selección objetiva que implica el adelantamiento de un proceso de selección, según lo dispuesto en los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007.

“7 ¿Colombia Compra Eficiente ha identificado mecanismos implementar el enfoque étnico diferencial para la validación de la experiencia? […]”

Por último y para brindar respuesta al último interrogante de su solicitud la Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compre Eficiente -ANCP-CCE-, se sirve informar que, por el momento no han identificado mecanismos para validación de la experiencia, en los términos indicados en su petición.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general” ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

3. “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.” (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

4. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

5. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”. (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

6. Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

7. Sin perjuicio de lo también dispuesto en el artículo 832 y siguientes del Código de Comercio. ↑

8. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑

9. La Corte Constitucional ha reconocido a los consorcios y uniones temporales como titulares de derechos fundamentales, tales como el debido proceso, de forma que están legitimados para ejercer la acción de tutela. En otras palabras, gozan de capacidad jurídica para comparecer en procesos judiciales ya sea como demandantes o como demandados. Sentencia T-150/16 del 31 de marzo de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑

10. Consejo de Estado, Sala Plena Sección 3ª, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 19.933. ↑

11. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 10 de febrero de 2021. SL 676-2021, radicado: 57.957. MP: Ivan Mauricio Lenis Gómez. ↑