DEBIDA DILIGENCIA, RUB, RECHAZO DE LA OFERTA, RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Texto del concepto

DEBIDA DILIGENCIA – Marco normativo

Conforme al literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad […]”. Este programa incluye, entre otros aspectos, las “Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público”.

Así, de acuerdo con el inciso primero del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, “La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia […]”.

RUB – Fundamento – Alcance – Información reservada

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 2195 de 2022, el Registro Único de Beneficiarios Finales es de naturaleza reservada y, por tanto, su información no es de conocimiento público. Al RUB sólo acceden i) la Contraloría General de la República, ii) la DIAN, iii) la Fiscalía General de la Nación, iv) la Supersociedades, v) la Superfinanciera, vi) la Procuraduría General de la Nación y vii) la UIAF. El acceso al registro se les permite en cumplimiento de sus funciones Constitucionales y legales relacionadas con i) las tareas de inspección, vigilancia y control; ii) el adelantamiento de investigaciones fiscales o disciplinarias; o iii) el combate del lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno trasnacional, conglomerados e intervención por captación no autorizada. De esta norma no se desprende la incidencia del registro en materia de contratación estatal. Tampoco permite su acceso a otras entidades públicas como contratantes de bienes, obras o servicios y, mucho menos, a los oferentes interesados en los procesos de selección.

RECHAZO DE LA OFERTA – Causales – Principio de imparcialidad – Principio de selección objetiva

Dichos principios tienen un papel relevante en la elaboración de los pliegos de condiciones, pues si bien las entidades tienen un margen de autonomía para definir algunos aspectos del futuro negocio, las causales de rechazo de las propuestas deben ser razonables, bien porque algunas de éstas se encuentren previstas en el ordenamiento o porque conducen a que se adjudique el contrato al proponente que cumple con los requisitos técnicos y económicos para su ejecución. En esta medida, dichas causales no deben fundamentarse en el simple capricho o el mero arbitrio, lo cual –además de contrariar los principios analizados– limita la participación.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Reserva legal

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la entidad.

Bogotá D.C., 14 de Mayo de 2025

Señora

Tulia Navas Gómez

notificacionesjudicialestgs@thomasgreg.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Navas Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 23 de abril de 2025, en la cual –respecto al Registro Único de Beneficiarios Finales del artículo 13 de la Ley 2195 de 2022– pregunta lo siguiente:

“1. ¿Puede una entidad contratante exigir a los proponentes que junto con la oferta se allegue el RUB, sin que estas sean entidades autorizadas por la Ley para tener acceso a esta información?

2. ¿Puede una entidad contratante rechazar un ofrecimiento, por no haberse presentado un RUB, cuando, se reitera, esta es información confidencial y solo pueden acceder las entidades expresamente autorizadas por la ley?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas que menciona en la solicitud, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede una Entidad Estatal exigir a los proponentes presentar el Registro Único de Beneficiarios, so pena del rechazo de la oferta?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Conforme al literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, “Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Pública con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad […]”. Este programa incluye, entre otros aspectos, las “Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público”.

Así, de acuerdo con el inciso primero del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, “La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia […]”. Por ello, debe solicitar la siguiente información:

“1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.

2. Identificar el/los beneficiarios(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.

3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista.

4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos”.

En caso de que exista reserva documental, el manejo deberá realizarse conforme a las Leyes 1437 de 2011, 1581 de 2012 y 1712 de 2014, pues de los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 no se desprende excepción alguna para la consulta datos clasificados; razón por la cual, el deber de debida diligencia se cumple en marco de la información que tenga carácter público. En todo caso, es necesario tener en cuenta que “[…] las autoridades de la rama ejecutiva que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los sujetos obligados […] definirán las condiciones específicas que deben tener en cuenta sus vigilados o supervisados para adelantar el proceso de debida diligencia” –Par. 1 del art. 12 de la Ley 2195 de 2022–.

El deber de debida diligencia es independiente de la tipología contractual y aplica a las entidades públicas al margen de su régimen de contratación, sin que los artículos 12 y 31 de la Ley 2195 de 2022 establezcan un trato diferenciado respecto a los negocios suscritos. También se extiende a los instrumentos de agregación de demanda estructurados por la Agencia. Es este último evento, dada la ausencia de regulación legal, la debida diligencia será adelantada en la operación primara y/o secundaria en las condiciones que defina la Subdirección de Negocios al estructurar los documentos del proceso.

Sin perjuicio de lo que explique la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República como impulsora del proyecto del ley, el seguimiento recae sobre la “[…] persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre […] el contrato estatal”, de manera que sólo incluye a los contratistas del Estado, no a los subcontratistas dado que se trata de un negocio entre particulares. Si existe algún hallazgo, además de acatar las directrices del antecitado parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, debe reportarse a la fiscalía para que inicie el trámite del proceso penal en cumplimiento del deber de denuncia de que trata el artículo 67 de la Ley 906 de 2004^[1].

De acuerdo con el parágrafo 5 del artículo 12 de la Ley 2195 de 2022, “El incumplimiento de las disposiciones del presente artículo acarreará las sanciones respectivas previstas por cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control para los obligados a cumplirlas”; razón por la cual, la forma de mitigar este riesgo es cumplir con las obligaciones de debida diligencia en el marco del programa de transparencia y ética pública del literal a) del artículo 73 de la Ley 1474 de 2011. Como se trata de un deber que deben cumplir las entidades contratantes, de las normas citadas no se desprende una centralización del mismo en cabeza de los órganos de control. Por lo demás, el artículo 13 de la Ley 2195 de 2022 dispone lo siguiente:

“Se permite y garantiza el acceso al Registro Único de Beneficiarios Finales únicamente a las siguientes entidades que en cumplimiento de sus funciones legales y Constitucionales ejerzan inspección, vigilancia y control o tengan funciones de investigación fiscal o disciplinarias u orientadas a combatir el lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno trasnacional, conglomerados e intervención por captación no autorizada:

1. Contraloría General de la República.

2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

3. Fiscalía General de la Nación.

4. Superintendencia de Sociedades de Colombia.

5. Superintendencia Financiera de Colombia.

6. Procuraduría General de la Nación.

7. Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)”.

Como se observa, el registro es de naturaleza reservada y, por tanto, su información no es de conocimiento público. Al RUB sólo acceden i) la Contraloría General de la República, ii) la DIAN, iii) la Fiscalía General de la Nación, iv) la Supersociedades, v) la Superfinanciera, vi) la Procuraduría General de la Nación y vii) la UIAF. El acceso al registro se les permite en cumplimiento de sus funciones Constitucionales y legales relacionadas con i) las tareas de inspección, vigilancia y control; ii) el adelantamiento de investigaciones fiscales o disciplinarias; o iii) el combate del lavado de activos, financiación del terrorismo, soborno trasnacional, conglomerados e intervención por captación no autorizada. De esta norma no se desprende la incidencia del registro en materia de contratación estatal. Tampoco permite su acceso a otras entidades públicas como contratantes de bienes, obras o servicios y, mucho menos, a los oferentes interesados en los procesos de selección.

En todo caso, en el marco de los artículos 14 y 15 de la Ley 2195 de 2022, el ordenamiento jurídico ha regulado sistemas de intercambio de información, articulación y colaboración para la lucha contra la corrupción. La Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República tiene la administración y desarrollo del observatorio anticorrupción, mientras que la Procuraduría General de la Nación tiene a cargo el sistema de detección y alertas para combatir el incremento patrimonial no justificado de servidores públicos^[2]. Ambos se desarrollan bajo el criterio de interoperabilidad, por lo que son un insumo importante para el deber de debida diligencia.

ii. Conforme al inciso 1 del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla, entre otros, con fundamento en el principio de imparcialidad. En este sentido, el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Esta directriz es de especial relevancia en materia de contratación estatal, ya que –en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– se integra tanto al régimen de las entidades sometidas como al de las exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, guardando una estrecha relación con el principio de selección objetiva.

Dichos principios tienen un papel relevante en la elaboración de los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, pues si bien las entidades tienen un margen de autonomía para definir algunos aspectos del futuro negocio, las causales de rechazo de las propuestas deben ser razonables, bien porque algunas de éstas se encuentren previstas en el ordenamiento o porque conducen a que se adjudique el contrato al proponente que no cumple con los requisitos técnicos y económicos para su ejecución. En esta medida, dichas causales no deben fundamentarse en el simple capricho o el mero arbitrio, lo cual –además de contrariar los principios analizados– limita la participación. No en vano, la jurisprudencia ha sostenido que:

“[…] la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la Administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas […], puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación”^[3].

En este contexto, las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas, que conviertan dichas causales en inhabilidades para participar en los procesos de selección.

iii. Las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden la posibilidad de que ciertas personas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad. Así lo ha entendido el Consejo de Estado:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”^[4].

Las inhabilidades e incompatibilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado y para ello imponen restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con la Administración. Asimismo, el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Por ello, la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición corresponde al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, por lo que en esta materia rige el principio de legalidad.

iv. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no es posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados.

De conformidad con el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones se definen reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de índole similar. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la claridad, justicia y completitud de las reglas de los pliegos de condiciones deben procurar la selección del mejor oferente. Al respecto, señala que

“En ese orden de ideas, las reglas que de manera previa a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben ser fijadas por la Administración y que habrán de gobernarlo hasta su culminación toda vez que a la luz de ellas y sólo de ellas debe adjudicarse el contrato han de ser reglas justas, esto es, que realmente apunten a posibilitar la selección del mejor contratista, a la persona natural o jurídica o al grupo de personas que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, haciendo prevalecer, por tanto, las condiciones sustanciales de los proponentes respecto de los meros formalismos; reglas objetivas en la medida en que se establezcan de manera tal que sean ellas y exclusivamente ellas, las que determinen el resultado del procedimiento de selección, cerrando las puertas a que sean las estimaciones o los enfoques y criterios personales de los evaluadores los que devengan definitivos, a tal efecto, en el momento de aplicar las referidas reglas; éstas, por lo demás, como corolario del antes comentado principio de objetividad, deben haber sido fijadas con fundamento en las evaluaciones y en los estudios técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia o de oportunidad que la entidad ha debido llevar a cabo con el propósito de ubicarse en la mejor posición antes de configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes principio de objetividad.

Deben ser, así mismo, reglas claras, cuya redacción dé lugar a que la interpretación que de ellas efectúe la instancia que las fijó, sea exactamente la misma que puedan realizar tanto los posibles oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas, de suerte tal que la univocidad de su configuración conduzca a un único entendimiento posible de su contenido y, finalmente, han de ser reglas completas, esto es, que para efectos de resultar aplicables no remitan a o no precisen de la información o de los conceptos o de los criterios incluidos en otros preceptos o, en general, en fuentes externas o ajenas al propio pliego de condiciones, menos aún cuando no exista certeza en punto a cuáles son los elementos que integran dichas fuentes externas, lo cual ocurriría, por vía de ejemplo, cuando se remita ‘al estado del arte o de la ciencia’ en un específico ámbito del saber técnico, científico o especializado”^[5].

De esta forma, los pliegos de condiciones deben contener de manera clara los criterios y factores de evaluación y selección de las ofertas, los cuales deben ser proporcionados y razonables, pues no de otra manera se garantizarían los principios de igualdad, imparcialidad y selección objetiva. Por ello, deben atender lo dispuesto en los literales d) y e) del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, según los cuales no es posible i) introducir condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, ii) prever exenciones de responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, iii) establecer reglas que induzcan a error a los oferentes, que permitan la formulación de ofertas de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

Además de lo anterior, existen otras prohibiciones legales que debe observar la Administración al estructurar los pliegos de condiciones, por ejemplo, la contenida en el inciso 2º del artículo 6, apartado 6.1, de la Ley 1150 de 2007, según el cual las entidades no podrán exigir a los proponentes que aporten los documentos que se utilizan para la inscripción en el Registro Único de Proponentes. Asimismo, el Consejo de Estado ha sostenido que no es posible establecer en los pliegos de condiciones prohibiciones que tengan el carácter de inhabilidades o incompatibilidades, o fijar requisitos que bajo la denominación de causales de rechazo o exclusión encubren estas restricciones, que están reservadas al constituyente y el legislador. No en vano, la jurisprudencia manifiesta lo siguiente:

“Al avanzar en el análisis relacionado con los límites que deben respetarse en la configuración de los pliegos de condiciones que han de regir en cada procedimiento administrativo de selección contractual, hay lugar a precisar que las entidades estatales contratantes no cuentan con facultades para establecer, consagrar o crear prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades no previstas en la Constitución Política o en la ley para impedir la participación de interesados que desean o deciden intervenir en los correspondientes procedimientos administrativos de selección o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas respectivas que tampoco correspondan a previsiones previamente consagradas en normas de jerarquía superior a la de los pliegos de condiciones.

De ahí que las entidades estatales contratantes deban ser extremadamente cuidadosas y transparentes al exigir a los oferentes el cumplimiento de requisitos razonables y proporcionales cuya inobservancia, a la vez, determina que tales entidades no pueden seleccionar entonces las ofertas que se encuentren en circunstancias de incumplimiento de requisitos esenciales o indispensables establecidos en el correspondiente pliego de condiciones-lo cual incluye aquellos que hoy la propia ley denomina ‘requisitos habilitantes’–, por lo cual no será válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilidades o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual”^[6].

Con fundamento en esta posición, es posible sostener que: a) a pesar del amplio margen de la Administración para configurar los pliegos de condiciones de acuerdo con sus necesidades, también está sujeta al principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades públicas solo pueden ejercer las funciones o atribuciones expresamente asignadas por la Constitución y la Ley, y no existe ninguna norma constitucional o legal que autorice a las entidades contratantes para establecer inhabilidades o incompatibilidades diferentes a las consagradas por la Constitución y la Ley.

b) El artículo 84 de la Constitución Política establece que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Así, teniendo en cuenta que la actividad de las entidades estatales está reglada por el Estatuto General de Contratación Pública, donde se establecen de manera expresa las inhabilidades e incompatibilidades, no es posible que la Administración establezca requisitos adicionales de los que allí fueron consignados.

c) El literal a) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que no pueden participar en licitaciones ni celebrar contratos con las entidades estatales las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución y las Leyes. Para el Consejo de Estado, esta norma debe entenderse como una ratificación de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el contenido en la Constitución y la Ley, y en consecuencia no es posible determinar estas restricciones a través de normas de menor jerarquía.

A todo lo anterior se adiciona la naturaleza taxativa y de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad e incompatibilidad. En otras palabras, si bien la Administración tiene facultad para establecer causales de rechazo o exclusión de ofertas en sus procesos de selección, que consulten la necesidad de establecer las exigencias mínimas que deben satisfacer los proponentes para ser idóneos para la ejecución del objeto contractual, lo cierto es que esas facultades no le permiten fijar requerimientos que al ser analizados a fondo constituyen hechos o situaciones propias del régimen de inhabilidades o incompatibilidades.

v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos 415140001639 del 17 de junio de 2019, C-001 del 15 de enero de 2020, C-230 del 16 de abril de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 y C-958 del 13 de febrero de 2023, explicó que la inclusión en la Lista Clinton o los controles del SARLAFT no derivan inhabilidades o incompatibilidades, y que estás no pueden camuflarse como causales de rechazo en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes. Asimismo, se ha pronunciado sobre las causales de rechazo y la terminación unilateral frente al riesgo de lavado de activos en los Conceptos C-419 del 27 de octubre de 2023 y C-494 del 12 de noviembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025.  Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente 

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 67 del Código de Procedimiento Penal dispone que “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

   El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”. ↑

2. El inciso primero del artículo 14 de la Ley 2195 de 2022 dispone que: “La Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República tendrá la responsabilidad de administrar y desarrollar el Observatorio Anticorrupción, el cual recolectará, integrará, consolidará e interoperará información pública con el fin de generar de forma permanente y dinámica un análisis de las tipologías del fenómeno de la corrupción, por cada sector”.

   Por su parte, el artículo 15 ibidem prescribe lo siguiente: “Créese el Sistema de detección y alertas para combatir el incremento patrimonial no justificado de servidores públicos, bajo la dirección y coordinación de la Procuraduría General de la Nación, la cual adoptará las medidas para articular, en un sistema autónomo, los sistemas que existen en las diferentes entidades que manejan, controlan y vigilan la información sobre la gestión de los servidores públicos, y el análisis de información tributaria y patrimonial del servidor público, su cónyuge, compañero permanente e hijos […]

   […]

   Parágrafo 2. […] Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley y en virtud del principio de la interoperabilidad, las entidades involucradas en este Sistema deberán poner la información a disposición de la Procuraduría General de la Nación, en tiempo real”. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646.C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 24.059. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

6. Ibíd. ↑