CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Texto del concepto

CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN CON PARTICULARES

[…] De lo expuesto hasta el momento, se concluye que aunado los contratos en los que las entidades públicas contraen obligaciones de carácter patrimonial para provisión de bienes, obras y servicios dirigidos al cumplimiento de los cometidos estatales, existen otros instrumentos de gestión propósito es el de aunar esfuerzos para que en desarrollo de los principios de coordinación y cooperación las entidades públicas coadyuven mutuamente en el ejercicio de las funciones a cargo (artículo 95), o incluso el ordenamiento jurídico permite que las entidades se asocien con entidades sin animo de lucro para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley (artículo 96)[…]

DISCRECIONALIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES − definición de sus esquemas contractuales

[…] Así pues, si bien la denominación de los negocios jurídicos objeto de consulta resultan validas a la luz del amplio margen de apreciación del que gozan las entidades estatales para disciplinar sus negocios jurídicos, su calificación jurídica dependerá de los elementos consignados en el acuerdo de voluntades y no de una norma que determina su alcance. Sin perjuicio de que, pese al nombre asignado, la real intención de las partes permita enmarcarlo dentro de las categorías desarrolladas por el ordenamiento jurídico.

No obstante, vale la pena señalar que las entidades estatales cuentan con instrumentos de gestión cuyo propósito es el de aunar esfuerzos para que en desarrollo de los principios de coordinación y cooperación las entidades públicas coadyuven mutuamente en el ejercicio de las funciones a cargo, o incluso el ordenamiento jurídico permite que las entidades se asocien con entidades sin animo de lucro para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley, los cuales tiene desarrollo en su orden en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998.[…]

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 07 Octubre 2021

Señor

Bogotá, D.C.

Temas: CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN CON PARTICULARES / DISCRECIONALIDAD

DE LAS ENTIDADES ESTATALES − definición de sus esquemas contractuales

Radicación: Respuesta a consulta P20210820007474 Estimado señor Quinceno:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 20 de agosto de 2021.

El peticionario realiza las siguientes preguntas: «(i) ¿En que consisten los convenios de cooperación? (ii) ¿En qué consiste los convenios de apoyo interinstitucional?».

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió las figuras del contrato y el convenio interadministrativo en los conceptos: 4201913000004536 del 27 de julio de 2019, C−023 del 3 de febrero de 2020, C−702 del 11 de diciembre de 2020, C-097 de 23 de marzo de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021 y C-355 del 27 de julio de 2021. Por otra parte, la Agencia Nacional de Contratación

Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad – desde ahora ESAL–, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019,

4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de

marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021 y C-806 de 8 de febrero de 2021. Algunas de las consideraciones expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación.

La contratación Estatal, como actividad administrativa, constituye un instrumento facilitador del cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades e intereses colectivos¹. Asimismo, al considerarse una modalidad de gestión pública, su ejercicio debe realizarse con estricta observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad, los cuales se encuentran previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política².

Ahora bien, de manera típica, los contratos estatales cumplen una función de aprovisionamiento de los bienes, servicios y obras para el cumplimiento de los fines del estado, lo cual genera que a través de estos negocios jurídicos surjan obligaciones recíprocas y patrimoniales entre los contrayentes, los cuales pueden ser de naturaleza pública o privada

Sin embargo, a la par de estos instrumentos de gestión, existen esquemas negociales que permiten a las entidades públicas gestionar de manera conjunta sus funciones a través de acuerdos con otras entidades públicas para aunar esfuerzos en el cometido de los logros y funciones asignos por el ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece:

Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

¹ Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados 25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244 y 3144, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

² Corte Constitucional, Sentencia C- 618 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

Estos convenios constituyen instrumentos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en los cuales las contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación. Sobre este punto, vale la pena señalar que de acuerdo a la doctrina desarrollad por esta Subdirección, La tipología de convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993³. Aunque esta ley no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales⁴. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Por otra parte, cabe destacar que las entidades públicas también pueden celebrar convenios para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley con los particulares, para lo cual el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 facultó a las entidades públicas para asociarse con personas jurídicas sin animo de lucro.

Sobre este punto, cabe destacar que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con

³ El texto original de la Ley 80 de 1993 incluye alusiones expresas a los convenios interadministrativos en el parágrafo del artículo 2, en el parágrafo del artículo 14, en el literal c) del artículo 24-1 y en artículo 25-19.

⁴ Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales».

el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo⁵. Por otra parte, tal y como se puso de presente la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas⁶. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017⁷.

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización

⁵ Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240.

⁶ «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

» Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».

⁷ En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»⁸. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes», elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación ni tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio

⁹. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir.

En resumen, las entidades públicas pueden celebrar convenios con entidades sin ánimo de lucro -ESAL- en los términos del Decreto 092 de 2017, siempre que cumplan los requisitos señalados en dicha norma para su celebración. A estos convenios les aplica las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 2011, y en normas que modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan. Además, la contratación está sujeta a los principios la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables y los documentos del proceso deberán publicarse en el SECOP II. En tal sentido, les aplica ley 80 de 1993, salvo en lo regulado por ese Decreto.

⁸ Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512.

⁹ El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente determina:

»16.9 Uniones temporales y consorcios conformados por entidades sin ánimo de lucro.

»El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación».

De lo expuesto hasta el momento, se concluye que aunado los contratos en los que las entidades públicas contraen obligaciones de carácter patrimonial para provisión de bienes, obras y servicios dirigidos al cumplimiento de los cometidos estatales, existen otros instrumentos de gestión propósito es el de aunar esfuerzos para que en desarrollo de los principios de coordinación y cooperación las entidades públicas coadyuven mutuamente en el ejercicio de las funciones a cargo (artículo 95), o incluso el ordenamiento jurídico permite que las entidades se asocien con entidades sin animo de lucro para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley (artículo 96).

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 facultó a las entidades estatales para celebrar cualquier acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado, disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. En igual sentido, el artículo 40 de la misma ley, autorizó a las entidades públicas para que suscriban cualquier contrato y acuerdo que permita la autonomía de la voluntad.

Lo anterior constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad, el cual se erige en un principio medular en la configuración del contrato estatal, y en virtud del cual las entidades estatales podrán recurrir a cualquier esquema contractual típico atípico, nominado o innominado, que se ajuste de mejor forma a los intereses agenciados en el marco de sus competencias.

Sin embargo, las entidades no tienen la facultad de cambiar la naturaleza jurídica de un contrato por la simple asignación de una denominación en concreto, dado que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, la misma no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin, indefectiblemente, deben consultarse los elementos de su esencia¹⁰. Al respecto, cabe destacar que «[…] la calificación que los contratantes den a un contrato […] no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre»¹¹.

No obstante, cabe señalar que la calificación que se hace de un contrato resulta indispensable para determinar las normas jurídicas que le serán aplicables, dado que existen contratos que presentan un desarrollo normativo especial, como son los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, compraventa, arrendamiento, suministro, etc, que permite tener un parámetro interpretativo para determinar su alcance obligacional. Aunado a lo anterior, existe otra categoría de contratos denominados atípicos, los cuales no presentan una desarrollo normativo, dada su existencia genuina producto de la autonomía de la voluntad, y que a su vez impiden tener un parámetro normativo para efectos de determinar su alcance.

¹⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Exp. 14390.

¹¹ Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, p.

128.

Las anteriores precisiones resultan importantes para abordar su consulta, puesto que se evidencia que los convenios de cooperación, y los convenios de apoyo interinstitucional, no presentan un desarrollo legal expreso, lo que impide que en esta consulta se aborde una sistematización de sus elementos distintivos. Sobre este punto no debe perderse de vista que, en el ejercicio de su función consultiva, esta Subdirección le asiste la competencia de pronunciarse sobre el alcance de las normas generales que rigen la contratación estatal, siendo ajeno a su ámbito pronunciarse sobre el alcance obligacional de aquellos negocios atípicos, para efectos de hacer una sistematización.

Así pues, si bien la denominación de los negocios jurídicos objeto de consulta resultan validas a la luz del amplio margen de apreciación del que gozan las entidades estatales para disciplinar sus negocios jurídicos, su calificación jurídica dependerá de los elementos consignados en el acuerdo de voluntades y no de una norma que determina su alcance. Sin perjuicio de que, pese al nombre asignado, la real intención de las partes permita enmarcarlo dentro de las categorías desarrolladas por el ordenamiento jurídico.

No obstante, vale la pena señalar que las entidades estatales cuentan con instrumentos de gestión cuyo propósito es el de aunar esfuerzos para que en desarrollo de los principios de coordinación y cooperación las entidades públicas coadyuven mutuamente en el ejercicio de las funciones a cargo, o incluso el ordenamiento jurídico permite que las entidades se asocien con entidades sin animo de lucro para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley, los cuales tiene desarrollo en su orden en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998.

(i) ¿En que consisten los convenios de cooperación?. (ii) ¿En qué consiste los convenios de apoyo interinstitucional?

Los convenios de cooperación y los convenios de apoyo interinstitucional no presentan un desarrollo legal expreso, lo que impide que en esta consulta se aborde una sistematización de sus elementos distintivos. Así pues, si bien la denominación de los negocios jurídicos objeto de consulta resultan válidos a la luz del amplio margen de apreciación del que gozan las entidades públicas para disciplinar sus negocios jurídicos, su calificación jurídica dependerá de los elementos consignados en el acuerdo de voluntades, y no de una norma que determina su alcance. Lo anterior, sin perjuicio de que pese al nombre asignado, la real intención de las partes permita enmarcarlo dentro de las categorías desarrolladas por el ordenamiento jurídico.

No obstante, vale la pena señalar que las entidades estatales cuentan con instrumentos de gestión cuyo propósito es el de aunar esfuerzos para que en desarrollo de los principios de coordinación y cooperación, dichas entidades se coadyuven mutuamente en el ejercicio de las funciones a su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Incluso, dado que el ordenamiento jurídico lo permite, puede que las entidades estatales se asocien con entidades sin animo de lucro

para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por la ley, en desarrollo de lo establecido en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: María Claudia de la Ossa Bobadilla

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Juan David Marín López

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E)