COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, CAPACIDAD PARA CONTRATAR, CONTRATACIÓN DIRECTA, SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS

Texto del concepto

COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES Y PALENQUERAS – Naturaleza jurídica – Capacidad contractual

“[…] En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.

[…]

Dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. […]”

CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Consejos comunitarios de las comunidades negras Organizaciones de Base – Formas o expresiones organizativas

“[…] La Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación.

[…]

El artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma que hasta entonces se limitaba a regular las nociones de consorcio y unión temporal en el marco del EGCAP. La modificación efectuada consistió en la incorporación de definiciones de los sujetos a los que alude el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en atención a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. Entre las definiciones incluidas se destacan las de Organizaciones de Segundo nivel, Consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. […]”

CONTRATACIÓN DIRECTA – Aplicación restrictiva – Literales M y N, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007

“[…] Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, por cuenta de las modificaciones aquí explicadas. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la población negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.

[…]

Los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. […]”

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Fundamento normativo – Acto Legislativo 01 de 2019

“[…] El artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. Al respecto, el precitado artículo prescribe: “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. En el inciso segundo, el mismo artículo define al Sistema General de Regalías como el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones que deberán establecerse y definirse mediante la ley que, por iniciativa previa del Gobierno Nacional, se expida a fin de determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. En ese sentido, la Corte Constitucional define las regalías como una contraprestación recibida a cambio de la concesión de derechos a particulares para la exploración de recursos naturales, diferenciándolas de otros ingresos nacionales como los impuestos, dado que estas carecen del carácter impositivo de los tributos. […]”

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Ley 2056 de 2020 – Finalidad – Objeto

“[…] Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 2056 de 2020, por medio de la cual se deroga, entre otras, la Ley 1530 de 2012, y “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. En este sentido, la exposición de motivos de esta Ley expresó que: Para adecuar el funcionamiento del SGR a las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2019, el Título I del proyecto de ley introduce nuevas disposiciones, como las siguientes, en relación con los objetivos y fines del Sistema, adicionales a las que originariamente se hallaban previas en el clausulado de la Ley 1530 de 2012: - Incentivar en el territorio nacional el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en el marco de la normativa vigente. -Fomentar la estructuración y aprobación de proyectos de inversión que permitan la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en los términos establecidos en las normas vigentes. En concordancia con los artículos 360 y 361 constitucionales, dicha ley tiene como objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control del uso eficiente y la destinación de los ingresos que se encuadren dentro del concepto de regalías, precisando las condiciones para la participación de los beneficiarios o destinatarios de los mismos. […]”

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Régimen contractual – Entidades ejecutoras – Aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

“[…] El artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 dispone que los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 ibidem. También agrega que la entidad pública ejecutora tiene el deber de adelantar la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de estos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar. En esta línea, el parágrafo primero del artículo 37 dispone: «La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control. A partir de esta norma, el ejecutor de los proyectos de inversión en el SGR debe sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten. En efecto, el ejecutor debe someterse a las reglas generales de la contratación pública cuando desarrolle proyectos en el marco del Sistema General de Regalías. […]”

Bogotá D.C., 15 de octubre del 2024

Señor:

Emerson Antonio Álvarez Ortiz

EmeralvarezOrtiz.2001@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Álvarez;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta, trasladada por el Departamento Nacional de Planeación, el 03 de septiembre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] PARAGRAFO. Sumado a ello, ¿La modalidad de contratación aplicable seria la establecida en el literal m del artículo 2 de la ley 1150 de 2007?

TERCERO: ¿En lo correspondiente a la modalidad de contratación aplicable al momento de seleccionar y contratar al contratista o ejecutor de la obra, se daría aplicación a la modalidad de contratación directa establecida en el literal m del artículo 2 de la ley 1150? ¿Qué modalidad se debería aplicar?

PARAGRAFO. ¿O en su defecto, en caso de que no aplique, se adelantaría el proceso de contratación conforme al régimen especial del Decreto 092 de 2017 aplicado las ESAL? ¿O conforme que reglas?

CUARTO.

PARAGRAFO. ¿Cómo se le da publicidad a un proceso, siendo que el Consejo Comunitario no tiene las calidades de una Entidad Estatal? ¿Se debe habilitar el Consejo Comunitario para hacer las respectivas publicaciones en el SECOP? […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Los Consejos comunitarios de las comunidades negras pueden suscribir contratos de conformidad con lo dispuesto en literal m) del artículo 2 de la ley 1150 de 2007?; ii) ¿Qué modalidad de contratación pueden aplicar los consejos comunitarios de las comunidades negras como ejecutores de recursos del Sistema General de Regalías; y iii) ¿Los consejos de comunidades negras como ejecutores de recursos del Sistema General de Regalías deben publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Con la suscripción del Convenio No. 169 de 1989, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, incorporado al bloque de constitucionalidad^[1] mediante la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ava reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” el Estado colombiano se comprometió a promover el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales con acciones concretas dirigidas al reconocimiento de sus derechos y el respeto de su integridad, entre otros compromisos adquiridos.

En lo que respecta a la expresión “pueblos indígenas y tribales”, ha de precisarse que abarca a todos los pueblos y/o comunidades que conservan total o parcialmente sus tradiciones o costumbres, instituciones y organización social, ello quiere decir, que no solo los pueblos indígenas son titulares de los preceptos establecidos en el convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, sino que otros grupos étnicos diferenciados, como es el caso de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, quienes también son titulares de los derechos ligados a la autonomía, diversidad cultural, defensa de los territorios, participación, entre otros.

Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 21 de 1991, el Estado colombiano se comprometió a implementar las acciones necesarias para garantizar que los pueblos indígenas y tribales, fueran respetados en igualdad de condiciones, promover sus derechos, respetar su identidad, sus costumbres y tradiciones, de modo que se eliminen las diferencias existentes entre sus miembros y los demás grupos sociales.

El cumplimiento de este compromiso ha requerido la creación de un marco jurídico legal y reglamentario que permita desarrollar las acciones pertinentes para alcanzar dicha finalidad. Esta es la razón por la que en el ordenamiento jurídico colombiano existen múltiples preceptos dirigidos a promover en diferentes contextos los derechos de los pueblos y comunidades étnicas. Dentro de los ámbitos en los que han incidido estas disposiciones se encuentra el de la contratación pública, en la medida en que las actuaciones orientadas a la satisfacción de derechos de los grupos étnicos diferenciados en situaciones concretas requieren de la concertación entre estos y las Entidades Estatales, lo que ha suscitado la necesidad de un tratamiento jurídico particular para tales acuerdos.

Hoy día, dentro del marco jurídico aplicable a los contratos estatales existen disposiciones que regulan la celebración de contratos que involucran como cocontratantes de las Entidades Estatales a diferentes instancias de representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras. A través de estas disposiciones el legislador ha atribuido capacidad jurídica y contractual a diversas formas organizativas, estableciendo unos supuestos de hecho y requisitos con sujeción a los cuales procede la celebración de acuerdos de naturaleza contractual con dichos agentes. Esto con el fin de garantizar la igualdad material, procurar la satisfacción de derechos sociales, económicos y culturales, así como la preservación de la identidad social y cultural de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, se han regulado algunos aspectos contractuales en relación con sus órganos representativos.

Es por esto por lo que, la Ley 2160 del 2021 “por medio del cual se modifica la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007”, confirió de manera expresa capacidad jurídica a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para celebrar contratos con Entidades Estatales. Esto en atención a la necesidad de incluir dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disposiciones que facilitaran la celebración de contratos estatales con objetos dirigidos a proteger los elementos propios de la identidad y los derechos de estas comunidades, integrando de manera directa a sus formas organizativas dentro del ciclo de la contratación^[2]. Con este propósito se dispuso la modificación del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el cual confiere capacidad jurídica para contratar con Entidades Estatales a los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la ley 70 de 1993 y a las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas.

En concordancia con lo anterior, el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma que hasta entonces se limitaba a regular las nociones de consorcio y unión temporal en el marco del EGCAP. La modificación efectuada consistió en la incorporación de definiciones de los sujetos a los que alude el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en atención a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. Entre las definiciones incluidas se destacan las de Organizaciones de Segundo nivel, Consejo comunitario de las comunidades negras, formas o expresiones organizativas, organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

Con estas disposiciones no solo se atribuye capacidad jurídica a los mencionados entes representativos y asociativos de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera, sino que además se les da el tratamiento de “entidades a contratar”, de acuerdo con las condiciones incorporadas en las anotadas definiciones, que la Ley 2160 de 2021 incorporó en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Con estas disposiciones se adecua entonces el marco normativo que se requiere para que los Consejos Comunitarios y las Organizaciones de Base de comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras funjan con colaboradores de la Administración, participando de la ejecución de los contratos estatales dirigidos.

Fuera de las disposiciones arriba transcritas, la Ley 2160 de 2021 también introdujo modificaciones en la Ley 1150 de 2007, específicamente en el artículo 2, adicionando los literales M y N al numeral 4, creando unas causales de contratación directa aplicables de manera exclusiva a los entes organizativos a los que les atribuyen capacidad contractual los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, por cuenta de las modificaciones aquí explicadas. Estas causales enfocan la colaboración entre la Entidades Estatales y los entes organizativos de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y palenquera a objetos que busquen unas finalidades específicas.

En ese orden de ideas, los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagran disposiciones que autorizan a las Entidades Estatales a contratar de manera directa con los consejos comunitarios de las comunidades negras y organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras o con otras formas y expresiones organizativas. En ese sentido, al igual que las otras causales de contratación directa previstas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estas suponen una excepción a la regla general que impone la selección del contratista a través del adelantamiento de proceso competitivo, estableciendo unas condiciones en atención a las cuales es permitido contratar de manera directa. Esto implica que, conforme ha explicado la jurisprudencia^[3] y la doctrina nacional^[4], estas son disposiciones de aplicación restrictiva que permiten que la Entidad Estatal desarrolle una relación contractual producto de un proceso no competitivo, con estricta sujeción a las condiciones o requisitos que estipula la causal.

Como requisitos subjetivos, ambas causales establecen unos sujetos específicos respecto de los que procede su aplicación, lo que significa que estas causales solo pueden ser aplicadas en relaciones contractuales que involucren de a los sujetos establecidos en la causal. En el caso del literal M) son los Consejos Comunitarios regulados por la Ley 70 de 1993 los beneficiarios exclusivos de la causal. Sin perjuicio de la definición incorporada en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para dar aplicación a esta disposición se requiere que el consejo comunitario con el que se contrata haya sido incorporado por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que haya cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, de conformidad con lo previsto en el Capítulo 5, del Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, sustituido y adicionado por el Decreto 1640 de 2020. En ese sentido, para contratar de manera directa al amparo de esta causal no basta con que el con el Consejo Comunitario haya cumplido con el deber de inscripción, sino que es necesario constatar que haya cumplido con el deber de actualización de la información contenida en el mencionado registro establecido en el artículo 2.5.1.5.6 del Decreto 1066 de 2015^[5].

En el literal N) el elemento subjetivo viene dado por el hecho de que la norma contempla su aplicación respecto de las organizaciones de base de personas pertenecientes a comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras –definidas en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993– o con las demás formas y expresiones organizativas –según lo dispuesto en numeral 3 del artículo 7 ibídem–. Respecto de estas organizaciones, de manera similar a lo explicado en el párrafo anterior, también se exige que hayan sido incorporadas en Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización, pero además se exige una antigüedad. Esto implica que, para la aplicación de la causal no basta con que la organización de base o forma organizativa se haya inscrito y actualizado el registro, sino que además debe acreditar que se ha registrado hace por lo menos diez (10) años, que es el plazo estipulado en la norma.

Por otra parte, en cuanto al elemento objetivo, la causal del literal M) exige que el objeto contractual  esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades, mientras que el literal N) requiere que el objeto esté asociado al fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones. En ese sentido, ambas causales coinciden en las finalidades que persiguen en cuanto al fortalecimiento de los entes representativos, la protección de la identidad étnica cultural y la garantía de los derechos de las personas pertenecientes a comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras. Al incluir estas finalidades en esta disposición normativa, el legislador acotó el ámbito de las causales restringiendo su aplicación a aquellos que tengan una relación con determinados elementos culturales y prestacionales que encuentran su fundamento dentro de la protección jurídica particular de la que son objeto los pueblos étnicos.

Conforme a lo anterior, la implementación de las causales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 está determinada por los requisitos que aquí se han precisado. De esta manera, la aplicación adecuada de la primera causal exige que el eventual contratista acredite la calidad de Consejo Comunitario, así como las actuaciones tendientes a su inscripción y actualización en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Del mismo modo, para acreditar que el requisito subjetivo de la otra causal se requiere que la Organización de Base o Forma Organizativa, demuestre haberse inscrito hace por lo menos diez (10) años en aludido registro, habiendo cumplido con el deber de actualización. Cumplidos estos requisitos, para validar la correcta aplicación de las causales las Entidades Estatales deberán cerciorarse de que, el objeto contractual está relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio–u organizativo–, la identidad étnica y cultural, la autonomía o los derechos de las personas pertenecientes a las comunidades y/o organizaciones de la comunidad negra, afrodescendiente, raizal y/o palenquera.

En ese orden, el cumplimiento de los requisitos estudiados en el presente concepto, deber ser validado a través del procedimiento e instrumentos reglados por el Decreto 1082 de 2015. Es por esto por lo que, el contenido del acto administrativo de justificación la contratación directa, el análisis del sector, los estudios y documentos previos, deben contener información inequívoca sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos por los literales M) y N) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta que su aplicación restrictiva. Esto significa que tales documentos deben abordar y explicar de manera clara como el objeto del contrato se relaciona con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de las comunidades, lo cual suponen una especial carga justificativa que debe asumir la Entidad Estatal contratante, comoquiera que tales finalidades deben ser entendidas a partir del alcance que les da el marco constitucional aquí explicado.

Ahora bien, en lo que respecta a la Ley 2056 de 2020, debe indicar que el artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, define las regalías como una contraprestación económica a favor del Estado, que es causada por la explotación de un recurso natural no renovable. En el inciso segundo, el mismo artículo se define al Sistema General de Regalías como el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones que deberán establecerse y definirse mediante la ley que, por iniciativa previa del Gobierno Nacional, se expida a fin de determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Por otro lado, El artículo 1 del Acto Legislativo 05 de 2019 modificó el artículo 361 de la Constitución, disponiendo que “los ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales”. Con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, se expidió la Ley 2056 de 2020, por medio de la cual se deroga, entre otras, la Ley 1530 de 2012, y “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”.

En concordancia con los artículos 360 y 361 constitucionales, dicha ley tiene como objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control del uso eficiente y la destinación de los ingresos que se encuadren dentro del concepto de regalías, precisando las condiciones para la participación de los beneficiarios o destinatarios de estos^[6].

Igualmente, y en lo que al objeto de la consulta se refiere, es importante referenciar lo prescrito en los artículos 85, 99 y 109 de la Ley 2056 de 2020 sobre los recursos del Sistema General de Regalías. En efecto, conforme a los preceptos citados, cuando dichos recursos sean para proyectos de inversión en i) pueblos y comunidades indígenas, ii) comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y iii) el pueblo Rrom o gitano, “los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias”. Por su parte, los artículos 83, 98 y 108 de la Ley 2056 de 2020 determinan que la designación del ejecutor de los recursos corresponde tanto a las instancias de decisión de las comunidades indígenas, negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras como la Comisión Nacional de Diálogo del Pueblo Rrom o Gitano. Esto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 87 y 101 de la Ley 2056 de 2020 para los proyectos financiables con recursos de la asignación directa, es relevante resaltar que los actos o contratos que celebren los ejecutores están sometidos a la Ley 80 de 1993.

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, como también aquellos proyectos especiales referenciados ut supra, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al Estatuto General de Contratación Pública, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen.

Ahora bien, frente a la publicación en SECOP, es preciso indicar que uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. La Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas.

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y, eventualmente, se controlen las actuaciones. En virtud de ello, en el ámbito de la contratación estatal el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP – como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”^[7].

Tratándose de los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las Entidades u órganos establecidos en la norma. Igualmente, la Entidad pública ejecutora tiene el deber de adelantar la contratación de conformidad con lo previsto en la ley y a su vez las Entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

Del mismo modo, el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control^[8]. Lo anteior sin perjuicio que el ejercutor de los proyectos de inversion en el SGR deba sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten. Este deber implica, entre otros asuntos, que los ejecutores estan llamados a acatar el principio de publicidad que impone la obligación de dar a conocer los actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y, eventualmente, se controlen las actuaciones. Este deber como previmente se indicó se hace extensivo incluso a la Entidades exceptuadas, así las cosas, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Lo anterior sin perjuicio de las reservas de información establecidas en normas de orden constitucional o legal.

De lo expuesto debe advertirse que, el artículo 27 de la Ley 2056 de 2020, referente al giro de las regalías, establece en su parágrafo segundo lo siguiente: “Las entidades ejecutoras y los beneficiarios de recursos del Sistema General de Regalías, al momento de afectar las apropiaciones en el Sistema de Presupuesto y Giros de Regalías (SPGR), deberán publicar el proceso de contratación, en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop o el que haga sus veces”. Conforme a esto, es clara la obligación de publicar información contractual por parte de los ejecutores de recursos del Sistema General de Regalías.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el marco jurídico de la contratación con comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, esta subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nro. C-731 del 26 de enero del 2022, C- 052 del 21 de abril del 2023 y C-025 del 21 de febrero del 2024. Igualmente, esta Agencia ha estudiado el Sistema General de Regalías, su régimen de contratación y demás particularidades, en los conceptos Nro. C- 370 del 28 de julio de 2021, C-604 del 09 de septiembre de 2020, C-095 del 22 de marzo de 2022, C-353 del 02 de junio del 2022, C-489 del 01 de agosto del 2022. De otra parte, en los conceptos C-731 del 26 de enero de 2022, C-052 de 21 de abril de 2023, C-025 del 21 de febrero de 2024, C-082 del 4 de junio de 2024 y C-211 del 05 de agosto del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

También te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Constitución Política: “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

   “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]”. ↑

2. Sobre la necesidad de extender reconocer capacidad jurídica a estas organizaciones, en el marco del trámite legislativo se consideró lo siguiente: “[E]l Decreto 1640 de 2020 que sustituyó y adicionó el Decreto 1066 de 2015, prevé en el artículo 2.5.1.1.22, la existencia de organizaciones de base de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, así como de organizaciones de segundo nivel, entendidas como asociaciones de consejos comunitarios, formas y expresiones organizativas y/o organizaciones de base que agrupan a más de dos (2) organizaciones, inscritas en el Registro Único de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, siempre y cuando el área de influencia de dichas organizaciones corresponda a más de la tercera parte de los departamentos donde existan comisiones consultivas.

   “Aquellas razones hacen necesario aplicar la propuesta legislativa a los consejos comunitarios de las comunidades negras y las organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y sus asociaciones de segundo nivel el régimen general de contratación, por lo cual se busca precisar la capacidad de contratación y autorizar la aplicación de la contratación directa, prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2017, a los mencionados consejos y organizaciones […]

   “[R]esulta importante traer a colación el Acta de la Décimo Segunda Sesión Plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de Amplio Alcance Susceptibles de Afectar a la Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, donde se acordó que “El Ministerio del Interior, conformará una mesa entre el DNP y Colombia Compra Eficiente para revisar y ajustar de conformidad a la normatividad, los asuntos correspondientes a la capacidad jurídica y legal para la contratación con las formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras” Por tanto, en cumplimiento de este compromiso, el Ministerio del Interior efectuó los análisis respectivos con el Departamento Nacional de Planeación, DNP y con Colombia Compra Eficiente, y se concluyó que resultaba necesaria esta iniciativa legislativa que se somete”. ↑

3. Sobre la contratación directa el Consejo de Estado ha explicado que “[…] es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal, campo en el cual la función del ejecutivo se limita a reglamentar las normas expedidas por aquel en orden a su correcta ejecución”. Sección Tercera, Auto del 16 de marzo de 2006, Exp. No. 29.393, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

4. Al respecto se asevera que: “La interpretación de estas causales es restrictiva y no admite la analogía. Significa lo anterior que cuando una determinada situación no encaja en alguno de los motivos excepcionales, no es dable buscar interpretaciones acomodadas en procura de evitar la licitación. También se afecta el principio, incluso en frente de causales excepcionales, cuando se emplea el procedimiento errado, en particular, cuando siendo el aplicable uno que se caracteriza por la pluralidad de oferentes como la selección abreviada o el concurso de méritos, se “tuerce el cuello de la ley” para usar la contratación directa”. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, tercera edición, Legis, Bogotá, 2016, pp. -245 ↑

5. Decreto 1066 de 2015: “Artículo 2.5.1.5.6. Actualización de la información en el Registro Público de Instituciones Representativas. Los Consejos Comunitarios, las formas y expresiones organizativas de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las organizaciones de base a que se refiere el presente decreto, deberán actualizar la información inscrita en el registro público de instituciones representativas, a más tardar el último día hábil del mes de mayo de cada dos años, todos los años pares, de conformidad con el formulario que determine el Ministerio del Interior.

   En caso de que no actualice la información en el plazo antes indicado, en la certificación de inscripción se indicará que los datos inscritos no se encuentran actualizados. Así mismo, cuando se allegue la documentación para la actualización con fecha posterior, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, procederá a efectuar la respectiva actualización.

   Contra el acto administrativo de actualización proceden los recursos de reposición ante la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y de apelación ante el viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos”. ↑

6. “Artículo 1°. Objeto. Conforme con lo dispuesto por el artículo 360 y 361 de la Constitución Política, la presente ley tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos, y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. ↑

7. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

   “Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   “Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

   […]

   “c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

8. “Artículo 37. ejecución de proyectos de inversión. los proyectos de inversión que se financien con cargo al sistema general de regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

   “Las entidades ejecutoras de recursos del sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

   “Parágrafo 1o. La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control.

   “Parágrafo 2o. Las entidades territoriales beneficiarias de asignaciones directas, la asignación para la inversión local y del 60% de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe.

   “Parágrafo 3o. La entidad designada ejecutora por las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36, deberá expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados, a más tardar dentro de los seis (6) meses contados a partir de la publicación del acuerdo de aprobación del proyecto de inversión que emita la entidad o instancia, según corresponda, y será la responsable de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio de la ejecución del proyecto de inversión.

   “En caso de no cumplirse lo anterior, las entidades u órganos liberarán automáticamente los recursos para la aprobación de nuevos proyectos de inversión y reportarán estos casos al sistema de seguimiento, evaluación y control para que se tengan en cuenta en la medición del desempeño en la gestión de los recursos del sistema general de regalías y a los órganos de control.

   “Se exceptúan los casos en los que por causas no atribuibles a la entidad designada como ejecutora no se logre expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados en los seis (6) meses, caso en el cual las entidades u órganos podrán prorrogar hasta por doce (12) meses más lo estipulado en este parágrafo. la comisión rectora del sistema general de regalías reglamentará estos casos”. ↑