El Concepto C-581 de 2022 explica qué es la subcontratación en la contratación estatal: un contrato eventual y accesorio entre el contratista del Estado y un tercero, en el que este ejecuta parcialmente la obligación, sin que el contratista principal se desprenda de la responsabilidad. Se resalta que la sustitución es material y parcial, y no releva al contratista principal de sus obligaciones ante la entidad. También precisa diferencias frente a contratos con proveedores (suministro de materiales o mano de obra), que sirven para dotar medios para ejecutar la prestación sin que haya asunción material de la obligación por un tercero. Dado que hay escasa regulación específica, su configuración depende de lo pactado en el pliego y en el contrato, con límites previstos por normas como el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el inciso cuarto del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, además de la autorización previa si así se pacta.
Expediente: C-581 de 2022 – Fecha: 16-09-2022 – Número Interno: C-581 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220804007719 – Radicado de salida: RS20220916011332 – Restrictor: – Descriptor: SUBCONTRATACIÓN – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características
La doctrina ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado» [….] se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
SUBCONTRATACIÓN – Diferencia – Contratos con proveedores
vale la pena precisar que no todos los contratos que celebra el contratista pueden catalogarse como subcontratos. En efecto, como se mencionó, la noción de subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero para que este ejecute en parte la obligación o la actividad puesta a su cargo, sin que el contratista se desprenda de la responsabilidad jurídica. Por su parte, los contratos con proveedores para el suministro de materiales o para la contratación de la mano de obra tienen por objeto dotarse de las materias primas y del personal necesario para la ejecución de las prestaciones. Como se evidencia, en el primer evento hay una verdadera asunción material de la obligación del contratista principal por parte del subcontratista, sin perjuicio de que quien responde ante la entidad estatal es el contratista principal; a diferencia del segundo evento, en el que simplemente hay una puesta a disposición de los medios para cumplir la prestación.
SUBCONTRATACIÓN – Configuración
debido a la escasa regulación normativa la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley, como se estudiará continuación. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico
SUBCONTRATACIÓN – Limitaciones
Aunque existe ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 referente al encargo fiduciario determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. Por su parte, el inciso cuarto del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referente a los contratos interadministrativos señala que «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal» (Énfasis por fuera de texto).
Por otro lado, la autorización previa por parte de la entidad en el evento en que esta sea pactada en el contrato también supone una limitante a la subcontratación. Como se mencionó, el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal. No obstante, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación con la finalidad de mantener el control y vigilancia de la adecuada ejecución del contrato. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2022
Señora
María Paula Robayo González
Bogotá D.C
Concepto C – 581 de 2022
Temas: SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características / SUBCONTRATACIÓN – Diferencia – Contratos con proveedores / SUBCONTRATACIÓN – Configuración / SUBCONTRATACIÓN – Limitaciones
Radicación: Respuesta a consulta P20220804007719
Estimada Señora Robayo,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta remitida el 4 de agosto de 2022.
1. Problema planteado
Usted plantea las siguientes preguntas:
«1. ¿Qué es y qué se entiende por subcontratación en materia de contratación estatal?
2. ¿Cuándo se configura la subcontratación en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal?
3. ¿Cuáles requisitos o premisas se deben cumplir para que exista subcontratación?
4. A la luz de los contratos celebrados por entidades públicas, ¿En qué casos se encuentra prohibida la subcontratación total o parcial de la ejecución de un contrato?
5. De conformidad con el anterior punto, ¿Cuáles son las razones o motivos por los cuales se encuentra prohibido en dichos casos, subcontratar total o parcialmente la ejecución de un contrato?
6. ¿Qué tipos de subcontratación se pueden dar y en qué casos se encuentran permitidos para la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista?
7. ¿En que se diferencia la subcontratación de los contratos con proveedores?
8. ¿La contratación de mano de obra podría entenderse como subcontratación?»
2. Consideraciones
Para resolver el objeto de la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) la subcontratación en la contratación pública: concepto y generalidades y ii) límites a la subcontratación.
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la subcontratación en los conceptos C-599 del 26 de octubre de 2021, C−056 del 7 de febrero de 2022 y C−594 del 26 de agosto de 2022[1]. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera y, en lo pertinente, se complementa a continuación:
2.1. La subcontratación en la contratación pública: concepto y generalidades
La figura jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993[2] y 1150 de 2007[3], así como en el Decreto 1082 de 2015[4] y el Decreto 092 de 2017[5], el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
La doctrina ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado»[6]. En el ámbito internacional se ha entendido a la subcontratación como «La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado»[7]. En el marco de esta figura, se define el nivel de subcontratación como «Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor»[8].
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013[9], estructuró la definición y naturaleza del subcontrato reiterando lo señalado por la doctrina. Al respecto, indicó:
Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.
La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
En este sentido, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.
En este contexto, vale la pena precisar que no todos los contratos que celebra el contratista pueden catalogarse como subcontratos. En efecto, como se mencionó, la noción de subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero para que este ejecute en parte la obligación o la actividad puesta a su cargo, sin que el contratista se desprenda de la responsabilidad jurídica. Por su parte, los contratos con proveedores para el suministro de materiales o para la contratación de la mano de obra tienen por objeto dotarse de las materias primas y del personal necesario para la ejecución de las prestaciones. Como se evidencia, en el primer evento hay una verdadera asunción material de la obligación del contratista principal por parte del subcontratista, sin perjuicio de que quien responde ante la entidad estatal es el contratista principal; a diferencia del segundo evento, en el que simplemente hay una puesta a disposición de los medios para cumplir la prestación.
Sobre el particular, la doctrina nacional indica que «No cualquier contrato que celebre el contratista durante la etapa de ejecución puede considerarse un subcontrato. Piénsese, por ejemplo, en los diferentes acuerdos que se celebren durante la ejecución de un contrato de obra pública para la construcción o reparación de una vía urbana: contratos de suministro para la provisión de pavimento y arena; contratos de compraventa de tubería para la relocalización de redes de acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones y energía; contratos laborales para la vinculación de los empleados necesarios para dar cumplimiento al contrato»[10]. Este ha sido también el entendimiento en el derecho comparado donde se ha señalado que «No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores»[11].
Así las cosas, debido a la escasa regulación normativa la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley, como se estudiará continuación. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico.
2.2. Límites a la subcontratación
Precisado lo anterior, se colige que aunque existe ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que regula el encargo fiduciario y la fiducia pública dispone en su inciso noveno que «So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato» (Énfasis por fuera de texto). En este caso, la ley determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.
Por su parte, el inciso cuarto del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referente a los contratos interadministrativos señala que «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal» (Énfasis por fuera de texto).
De lo anterior se destaca lo siguiente: en primer lugar, la norma se refiere a la subcontratación de algunas de las actividades derivadas del contrato principal, de lo cual se puede colegir que la subcontratación es permitida en los contratos interadministrativos pero en relación con algunas actividades y no la totalidad de estas. Lo anterior se fundamenta, además, en que la subcontratación total de las actividades del contrato supondría una subrogación material del contratista, en posible contravía de los principios de la contratación pública. De esta manera, solo podría realizarse la subcontratación parcial de las obligaciones del contrato interadministrativo. En tal sentido, la entidad deberá analizar en cada caso en particular si dichas actuaciones implican desconocer una norma jurídica o principios de la contratación estatal.
En segundo lugar, ni la entidad ejecutora ni el subcontratista podrá subcontratar a las personas que hayan participado en la elaboración de estudios, diseños y proyectos del contrato principal. De este modo, se reitera la posibilidad de subcontratar en el marco de un contrato interadministrativo; no obstante, se limita esta subcontratación en relación con ciertas personas naturales o jurídicas.
De esta manera, aunque en el contrato interadministrativo las obligaciones derivadas de este deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, ello no es óbice para que esta subcontrate algunas actividades conforme lo expuesto anteriormente. En efecto, aunque la disposición analizada precisamente establece ciertas limitaciones específicas en relación con la subcontratación, implícitamente reconoce que esta es posible en los contratos interadministrativos. En este sentido, la norma analizada parte de considerar que la subcontratación es posible, por lo que el contenido normativo se dirige a establecer algunas limitaciones.
En armonía con lo anterior, y frente a la posibilidad de subcontratar ciertas actividades en el marco de los contratos interadministrativos, conviene destacar el inciso tercero del literal c), numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por la Ley 1474 de 2011– que establece que en los casos en que el régimen contractual de la entidad ejecutora no sea el EGCAP, la ejecución de dichos contratos estará sometida a dicho estatuto, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
Por otro lado, la autorización previa por parte de la entidad en el evento en que esta sea pactada en el contrato también supone una limitante a la subcontratación. Como se mencionó, el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal. No obstante, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación con la finalidad de mantener el control y vigilancia de la adecuada ejecución del contrato. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
A modo de ejemplo, es pertinente indicar que en los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social adoptados por esta Agencia, se establece en la cláusula 20 del Anexo de Minuta del Contrato la subcontratación, así:
El Contratista solo podrá subcontratar con la autorización previa y expresa de la Entidad. El empleo de tales subcontratistas no relevará al Contratista de las responsabilidades que asume por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del presente Contrato. La Entidad no adquirirá relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que éstos ejecuten seguirá a cargo del Contratista. La Entidad podrá exigir al Contratista la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones o el cambio de los subcontratistas cuando, a su juicio, este (os) no cumpla(n) con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de la(s) labor(es) subcontratada(s).
Como se advierte, en el marco de los documentos tipo la subcontratación solo es permitida previa autorización expresa de la entidad, de tal manera que el contratista no podrá subcontratar si no cuenta con dicha autorización. Además, en el evento en que la entidad considere que el subcontratista no cumple con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de la labor subcontratada, podrá exigir la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de las obligaciones por parte del contratista.
Así las cosas, la subcontratación en materia de contratación estatal tiene como limitante lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, en caso de que esta se haya estipulado, así como lo señalado en la ley conforme se expuso. Teniendo en cuenta que la normativa vigente tampoco regula un límite de las obligaciones que pueden ser subcontratadas, se recomienda que estas sean establecidas en el pliego de condiciones y en el contrato con el fin de evitar la subcontratación total de las actividades[12]. No obstante, es importante que la entidad en cada caso determine el límite teniendo en cuenta la complejidad del contrato y las actividades que pueden ser subcontratadas.
«1. ¿Qué es y qué se entiende por subcontratación en materia de contratación estatal?
2. ¿Cuándo se configura la subcontratación en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal?
3. ¿Cuáles requisitos o premisas se deben cumplir para que exista subcontratación?»
El ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
La doctrina ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado»[13]. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013, estructuró la definición y naturaleza del subcontrato reiterando lo señalado por la doctrina. Al respecto, indicó: «Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80».
De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
Así las cosas, debido a la escasa regulación normativa la subcontratación en materia de contratación pública, estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley, como se estudiará continuación. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que si esta no se permite para determinadas actividades o está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico.
«4. A la luz de los contratos celebrados por entidades públicas, ¿En qué casos se encuentra prohibida la subcontratación total o parcial de la ejecución de un contrato?
5. De conformidad con el anterior punto, ¿Cuáles son las razones o motivos por los cuales se encuentra prohibido en dichos casos, subcontratar total o parcialmente la ejecución de un contrato?»
6. ¿Qué tipos de subcontratación se pueden dar y en qué casos se encuentran permitidos para la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista?»
Aunque existe ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 referente al encargo fiduciario determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. Por su parte, el inciso cuarto del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referente a los contratos interadministrativos señala que «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal» (Énfasis por fuera de texto).
De lo anterior se destaca lo siguiente: en primer lugar, la norma se refiere a la subcontratación de algunas de las actividades derivadas del contrato principal, de lo cual se puede colegir que la subcontratación es permitida en los contratos interadministrativos, pero en relación con algunas actividades y no la totalidad de estas. Lo anterior se fundamenta, además, en que la subcontratación total de las actividades del contrato supondría una subrogación material del contratista en posible contravía de los principios de la contratación pública. De esta manera, solo podría realizarse la subcontratación parcial de las obligaciones del contrato interadministrativo. En tal sentido, la entidad deberá analizar en cada caso en particular si dichas actuaciones implican desconocer una norma jurídica o principios de la contratación estatal. En segundo lugar, ni la entidad ejecutora ni el subcontratista podrá subcontratar a las personas que hayan participado en la elaboración de estudios, diseños y proyectos del contrato principal. De este modo, se reitera la posibilidad de subcontratar en el marco de un contrato interadministrativo; no obstante, se limita esta subcontratación en relación con ciertas personas naturales o jurídicas.
Por otro lado, la autorización previa por parte de la entidad en el evento en que esta sea pactada en el contrato también supone una limitante a la subcontratación. Como se mencionó, el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal. No obstante, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación con la finalidad de mantener el control y vigilancia de la adecuada ejecución del contrato. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
«7. ¿En que se diferencia la subcontratación de los contratos con proveedores?
8. ¿La contratación de mano de obra podría entenderse como subcontratación?»
No todos los contratos que celebra el contratista principal pueden catalogarse como subcontratos. En efecto, como se mencionó en las consideraciones de este concepto, la noción de subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero para que este ejecute en parte la obligación o la actividad puesta a su cargo, sin que el contratista se desprenda de la responsabilidad jurídica. Por su parte, los contratos con proveedores para el suministro de materiales o para la contratación de la mano de obra tienen por objeto dotarse de las materias primas y del personal necesario para la ejecución de las prestaciones. Como se evidencia, en el primer evento hay una verdadera asunción material de la obligación del contratista principal por parte del subcontratista, sin perjuicio de que quien responde ante la entidad estatal es el contratista principal; a diferencia del segundo evento, en el que simplemente hay una puesta a disposición de los medios para cumplir la prestación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual | |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
Estos conceptos pueden ser consultados en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
El inciso final del numeral 5 «encargos fiduciarios y fiducia pública» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: «So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato». ↑
El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal». ↑
El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. ↑
El artículo 7 del Decreto 092 de 2017 señala lo siguiente: «La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos» [Énfasis por fuera de texto]. ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑
TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015. ↑
Ibidem. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero. ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 25. ↑
Morón Urbina, Juan Carlos. La Subcontratación de Contratos Administrativos. Derecho & Sociedad (26), 235-250. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17078 ↑
Sobre este aspecto la doctrina señala que «En el derecho español, en ausencia de una regulación especial en el pliego de condiciones, se admite como límite superior, la subcontratación del 60% del contrato del valor del contrato adjudicado. […] Ante la ausencia de una disposición especial en el derecho colombiano, el límite a la libertad de subcontratar debe conciliar dos aspectos: de un lado, no puede desconocer el proceso de selección del cual es producto y, de otro, no puede desconocer el efecto dinamizador de la subcontratación para la administración, el contratista y la economía. Si bien, este se constituye en el punto de partida para la definición del asunto, siempre la fijación de mínimos y máximos es discrecional. // Se considera que aquella conciliación de intereses debe partir por inadmitir la posibilidad de subcontratar el 100% del valor del contrato adjudicado. Una posición contraria supone admitir una “delegación ilegítima” para que el contratista seleccione al ejecutor del contrato (la selección del subcontratista), sin que para ello se encuentre subordinado al cumplimiento de los principios guía de la función administrativa y de la contratación estatal. En caso de que no se acepte este punto de partida, el subcontrato que llegara a celebrarse desconocería el procedimiento de selección de contratistas del cual es producto. Esta restricción, en todo caso, debe interpretarse de manera armónica con los múltiples beneficios que la subcontratación puede reportarle a la administración, al contratista y a la economía nacional […]». RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 120-121. ↑
Ibidem, p. 26. ↑