El Concepto C-599 de 2021 explica el régimen de documentos tipo en contratación pública tras la “ley de pliegos tipo” (Ley 2022 de 2020), que modifica la Ley 1882 de 2018. Indica que la adopción de los documentos tipo la realiza directamente Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, e incorpora reglas, capacitación y responsabilidades asociadas a su desarrollo e implementación. También desarrolla las reglas de acreditación y evaluación de la experiencia en infraestructura de transporte para licitación pública y menor cuantía, y diferencia la acreditación de experiencia en subcontratos según el tipo de contrato principal (suscrito con particulares o con entidades estatales), señalando formatos, límites de contratos y documentos exigidos para verificar la experiencia.
Expediente: C-599 de 2021 – Fecha: 26-10-2021 – Número Interno: C- 599 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210913008336 – Radicado de salida: RS20211026011373 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,SUBCONTRATACIÓN,EXPERIENCIA,SUBCONTRATO – Mes: Octubre – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Fundamento normativo – Obligatoriedad
[…] el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos.
EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia
En los documentos tipo relacionados con el sector de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y menor cuantía, el numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar la experiencia a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del «Formato 3 – Experiencia» para todos los proponentes y iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
[…] de acuerdo con las condiciones fijadas en los documentos base la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte – Experiencia – Reglas de Acreditación
[…] En línea con lo expuesto, el numeral 3.5.7 de los documentos base del sector de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y menor cuantía y el numeral 4.5.5 de la invitación de la mínima cuantía, establecen la forma de acreditación de experiencia para subcontratos. Estos numerales diferencian los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares de los suscritos con entidades estatales. Para el primer evento, señalan que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas para acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6 –licitación pública y menor cuantía– y en el numeral 4.5.4 –mínima cuantía–. En el segundo evento, disponen que para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos: A. Certificación del subcontrato. Certificación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor. Así mismo, debe contener la información requerida en el presente Pliego de Condiciones para efectos de acreditación de la experiencia. B. Certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato. [….].
SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características
[…] la doctrina ha señalado que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un previo procedimiento de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado» [….] se resaltan como características esenciales de la subcontratación las siguientes: i) es un contrato eventual, en la medida en que depende de una regulación previa a su celebración en el pliego de condiciones o en el contrato estatal, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de la obligación principal, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y vi) la sustitución es material y no jurídica, por lo tanto, no relevará al contratista del estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal. En otras palabras, los niveles de subcontratación no implican la celebración de contratos principales, sino que se tratan de contratos derivados en diferentes escalas, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato base. Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando los numerales 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y 4.5.5 –mínima cuantía– de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refieren al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio o base del cual se deriva otra contratación que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado o nivel.
Bogotá D.C., 26/10/2021 18:55:07
Andrés Felipe Tapia Alvarado
Barranquilla, Atlántico
Concepto C ‒ 599 de 2021
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Fundamento normativo – Obligatoriedad / EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia / SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte – Experiencia – Reglas de Acreditación / SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características / SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20210913008336 |
Estimado señor Tapia:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 13 de septiembre 2021.
- Problema planteado
Usted realiza las siguientes consultas: i) «Quisiera me indicaran la forma de realizar observaciones a los documentos tipo y en que fecha se pueden realizar. En caso que este sea el medio la observación es que debería permitirse en la matriz de experiencia obras asociadas a pavimentos industriales/portuarios toda vez que es una obra similar a la ejecución de una vía primaria o secundaria o urbana» y ii) «Una entidad estatal realiza un contrato y este contratante subcontrata de forma parcial a otro y este a su vez subcontrata a otro. Desde mi análisis, el contrato principal del último subcontratado es un contrato entre entidades particulares y aplican las disposiciones del numeral 3.5.7 del pliego de condiciones relacionado a contratos entre particulares. Ó debería aplicarse el de las entidades estatales? cosa que en caso de ser así, pierde sentido al estar muy desconectado de la entidad y cumplir los requisitos exigidos respecto a entidades estatales es imposible. ¿Qué subcontratado consigue la certificación del contratista principal o la autorización de la entidad estatal? Ninguno».
- Consideraciones
En relación con las consultas planteadas, debe tenerse en cuenta que se estudiará y responderá la segunda pregunta, en la medida en que la primera fue contestada con el radicado de salida RS20211006010521 del 6 de octubre de 2021. Para tales efectos, se analizarán los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte, ii) la experiencia en los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte y iii) la acreditación de experiencia para subcontratos en los documentos tipo de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, en los Conceptos C-056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C 325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 de 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-716 del 30 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-152 del 12 de abril de 2021 y C-361 del 10 de agosto de 2021. En lo pertinente, la tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación:
2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte
Los pliegos tipo surgen en el 2007 cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes[1]. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»[2].
La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»[3]. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes[4].
Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)
Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[5].
Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.
En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, mediante el cual se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas para selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte. En esta medida, el reglamento adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los «Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».
El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la Versión 1 de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública con el objetivo de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la versión 2. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».
El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019. Mediante ese Decreto se autorizaron los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto mencionado contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte. Además, el 2.2.1.2.6.2.3 ibidem facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. La entidad ejerció esta competencia mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
Finalmente, el Gobierno Nacional ejerció la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 594 de 2020, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de mínima cuantía. Este reglamento adicionó la Subsección 3 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de mínima cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.3.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo. Esta competencia fue ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 que implementó los documentos tipo para esta modalidad de selección.
Ahora bien, esta Agencia consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decide actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adopta medidas en apoyo a la industria nacional. Por tanto, bajo la competencia prevista en la Ley 2022 de 2020, Colombia Compra Eficiente expide las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 mediante las cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, los cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.
Adicionalmente, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos se ajustaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021. Por último, para ajustar el contenido a las normas de la regla de origen del Decreto 680 del 22 de junio de 2021, recientemente la Agencia modificó los documentos tipo mediante la Resolución No. 304 del 13 de octubre de 2021, la cual comienza a regir para los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 2 de noviembre de 2021.
2.2. La experiencia en los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte
En los documentos tipo relacionados con el sector de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y menor cuantía, el numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación[6]. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar la experiencia a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del «Formato 3 – Experiencia» para todos los proponentes y iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
De conformidad con el numeral «3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia», la entidad debe determinar y justificar si el proyecto es de media–baja o de alta complejidad técnica y, en función de ello, aplicar alguna de las matrices de experiencia. En ese orden, la entidad debe establecer si aplica la matriz 1 de proyectos de complejidad media-baja o la de proyectos de complejidad alta, para luego subsumir el objeto contractual en alguno de los tipos de obra y actividades incluidos en la misma, estableciendo los requisitos de experiencia exigibles según la cantidad de SMMLV del presupuesto oficial del respectivo proceso de contratación. Por su parte, el numeral 3.5.2 de los «Documentos Base o Pliego Tipo» regula las «Características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida», que son reglas conforme a las cuales se debe evaluar la validez de los contratos presentados para acreditar la experiencia y cumplir con el requisito establecido en la Matriz 1.
Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de «experiencia general» y/o «experiencia específica» que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante de experiencia de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.
En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención, previsión o mitigación de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte.
Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad identifique aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «Obras en vías primarias o secundarias» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso, de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías» y/o «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera».
Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de licitación de obra pública y menor cuantía de infraestructura de transporte, y son resultado de las exigencias señaladas en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, y en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del Decreto 1082 de 2015, conforme a los cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.
Estos tres factores determinan el requisito de experiencia, establecido en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.
De esta manera, de acuerdo con las condiciones fijadas en los documentos base la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones[7].
En este sentido, los proponentes podrán optar por acreditar los requisitos de experiencia exigibles mediante mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos y tendrán en cuenta que, de acuerdo con el numeral 3.5.8 del documento base, la cantidad de contratos que aporte para acreditar dicha experiencia determinará el porcentaje del valor del presupuesto oficial que la sumatoria de dichos contratos debe alcanzar para poder cumplir con el requisito habilitante. Según dicho numeral, si el contratista aporta uno o dos contratos estos deberán sumar al menos el 75% del presupuesto oficial; si emplea 3 ó 4, la sumatoria de estos deberá ser al menos equivalente al 120% del presupuesto oficial; y si se emplea 5 ó 6 sus valores sumados deberán alcanzar o superar el 150% del presupuesto oficial.
En relación con cada uno de los contratos aportados, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales. Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el requisito habilitante de experiencia debe ser acreditado mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditar dicha información.
Bajo este contexto, el numeral 3.5.6 establece los documentos a los que se acudirá cuando el proponente no esté obligado a tener RUP o cuando la entidad requiera verificar información adicional. En tal sentido, el proponente podrá aportar uno o algunos de los siguientes documentos, para que la entidad realice la verificación en forma directa:
- Acta de liquidación
- Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.
- Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.
- Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
- Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.
Los documentos relacionados son válidos para que los proponentes acrediten «las actividades ejecutadas» definidas en la «Matriz 1- Experiencia», cuando el contenido de estos permita identificar el alcance de dichas actividades y siempre que la información cumpla con las exigencias del numeral 3.5.5. del documento base. Además, estos documentos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, el numeral establece un orden de prevalencia de los documentos señalados.
Finalmente, para efectos de la acreditación de experiencia entre particulares, el numeral 3.5.6 del documento base, señala que el proponente deberá aportar adicionalmente alguno de estos documentos: «Certificación de facturación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato emitida por el revisor fiscal o contador público del proponente que acredita la experiencia, según corresponda, con la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedente disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, o los documentos equivalentes que hagan sus veces en el país donde se expide el documento del profesional».
2.3. Acreditación de la experiencia para subcontratos en los documentos tipo de infraestructura de transporte
En línea con lo expuesto, el numeral 3.5.7 de los documentos base del sector de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y menor cuantía y el numeral 4.5.5 de la invitación de la mínima cuantía, establecen la forma de acreditación de experiencia para subcontratos. Estos numerales diferencian los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares de los suscritos con entidades estatales.
Para el primer evento, señalan que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas para acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6 –licitación pública y menor cuantía– y en el numeral 4.5.4 –mínima cuantía–. En el segundo evento, disponen que para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos:
A. Certificación del subcontrato. Certificación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor. Así mismo, debe contener la información requerida en el presente Pliego de Condiciones para efectos de acreditación de la experiencia.
B. Certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato.
Dicha certificación debe contener la información requerida para acreditar experiencia y la siguiente:
I. Alcance de las obras ejecutadas en el contrato, en las que se pueda evidenciar las obras subcontratadas que pretendan ser acreditadas para efectos de validación de experiencia, en el presente proceso de selección.
II. Autorización de la entidad estatal a cargo de la infraestructura por medio de la cual se autoriza el subcontrato. En caso de que no requiera autorización, el Proponente podrá aportar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: i) copia del contrato o ii) certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización.
De conformidad con lo anterior, si la experiencia que se pretende acreditar procede de un contrato derivado de un contrato suscrito con una entidad estatal, las reglas para acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y en el numeral 4.5.5 –mínima cuantía–. De esta manera, el proponente deberá allegar la certificación del subcontrato suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor, así como la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal, que incluya el alcance de las obras ejecutadas y la autorización del subcontrato por parte de la entidad estatal.
Así las cosas, la forma de acreditación de la experiencia para subcontratos en los documentos tipo de infraestructura de transporte, dependen de la calidad del sujeto con el cual se celebró el contrato principal, esto es, un particular o una entidad estatal. En este sentido, para efectos de determinar la regla aplicable en cada caso, resulta pertinente hacer referencia a la noción de subcontratación con el fin de identificar cuál es el contrato principal y cuáles son los derivados, de acuerdo con lo dispuesto en los documentos tipo.
La figura jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en la Leyes 80 de 1993[8] y 1150 de 2007[9] y en el Decreto 1082 de 2015[10], el ordenamiento jurídico adolece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
A este respecto, la doctrina ha señalado que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un previo procedimiento de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado»[11]. En el ámbito internacional se ha entendido a la subcontratación como «La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado»[12]. En el marco de esta figura, se define el nivel de subcontratación como «Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor»[13].
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 12 de agosto de 2013[14], estructuró la definición y naturaleza del subcontrato, reiterando lo señalado por la doctrina:
Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.
La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
De lo expuesto se resaltan como características esenciales de la subcontratación las siguientes: i) es un contrato eventual, en la medida en que depende de una regulación previa a su celebración en el pliego de condiciones o en el contrato estatal, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de la obligación principal, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y vi) la sustitución es material y no jurídica, por lo tanto, no relevará al contratista del estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
Así las cosas, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal. En otras palabras, los niveles de subcontratación no implican la celebración de contratos principales, sino que se tratan de contratos derivados en diferentes escalas, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato base.
Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando los numerales 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y 4.5.5 –mínima cuantía– de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refieren al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio o base del cual se deriva otra contratación que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado o nivel.
Para ilustrar lo expuesto valgámonos del siguiente ejemplo: la entidad estatal X contrata la ejecución de las actividades A, B y C con el contratista (1), quien subcontrata al contratista (2) para ejecutar la actividad A. Este último subcontrata con el Contratista (3) para ejecutar parcialmente la actividad A. En este supuesto, el contrato principal es el suscrito entre la entidad estatal y el contratista (1) y los subcontratos son los celebrados entre el contratista (1) y (2) (primer nivel de subcontratación) y entre (2) y (3) (segundo nivel de subcontratación).
En tal sentido, si el contrato principal es celebrado entre particulares, los contratos derivados de éste, en cualquier nivel, son subcontratos. En consecuencia, para acreditar la experiencia del subcontrato el proponente deberá allegar la documentación establecida en los numerales 3.5.6. –licitación pública y de menor cuantía– y 4.5.4. –tratándose de la mínima cuantía–. Por su parte, si el contrato principal es suscrito entre una entidad estatal y un particular, todos los subcontratos que se deriven de este contrato principal deberán atender las reglas de los numerales 3.5.7 y 4.5.5 para efectos de la acreditación de experiencia, es decir, las certificaciones a las que alude los literales A y B.
Ahora bien, es preciso señalar que la regla para acreditación de experiencia para subcontratos que se deriven del contrato suscrito con entidades estatales de los documentos tipo de infraestructura de transporte fue construida sobre el supuesto de un nivel de subcontratación. En efecto, el literal A de los numerales 3.5.7 y 4.5.5 dispone que la certificación del subcontrato debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal. Igualmente, el literal B se refiere a la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato. En el ejemplo planteado, estos numerales describen el supuesto del contrato principal entre la entidad estatal y el contratista (1) y el subcontrato celebrado entre los contratistas (1) y (2) (primer nivel de subcontratación).
Bajo este contexto, es pertinente aclarar la forma en la que el proponente deberá acreditar los requisitos exigidos en los documentos tipos de infraestructura de transporte, en el evento en que se presenten varios niveles de subcontratación derivado de contratos suscrito con entidades estatales. En primer lugar, el proponente deberá presentar la certificación del subcontrato derivado del contrato principal exigida en el literal A de los numerales 3.5.7 y 4.5.5. Este requisito se refiere al subcontrato que se deriva directamente del contrato principal; pero esto no exime al proponente de acreditar la experiencia derivada de los otros niveles de subcontratos que le anteceden. Ello es así por cuanto, la experiencia será válida para quien efectivamente haya ejecutado las actividades exigidas y siempre que cumpla con los requisitos de experiencia general y específica determinados en el documento tipo.
Para explicar lo anterior, retomemos el ejemplo señalado. El contratista (1) subcontrata la ejecución de la actividad A con el contratista (2) y, este a su vez, subcontrata la ejecución parcial de dicha actividad con el contratista (3). En este caso, el contratista (3) únicamente podrá acreditar la experiencia parcial ejecutada en relación con la actividad A. De este modo, el proponente deberá presentar el certificado del subcontrato suscrito entre los contratistas (1) y (2) (primer nivel de subcontratación), como lo exige el literal A y, además, demostrar la experiencia directa derivada del subcontrato celebrado con el contratista (2) (segundo nivel de subcontratación).
En segundo lugar, el proponente deberá presentar la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato, conforme lo señala el numeral B. Esta certificación deberá incluir i) el alcance de las obras ejecutadas en el contrato, en las que se pueda evidenciar las obras subcontratadas que pretendan acreditarse para efectos de validación de experiencia. Lo anterior permite verificar que las actividades del subcontrato guardan identidad con las del contrato principal, de manera que realmente se hayan ejecutado dichas actividades y se constate la experiencia del proponente; y ii) autorización de la entidad estatal a cargo de la infraestructura por medio de la cual se autoriza el subcontrato. En caso de que no requiera autorización, el proponente podrá aportar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: copia del contrato o certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización.
Al respecto, se precisa que la certificación expedida por la entidad estatal a la que se refiere el numeral B, únicamente se exige en relación con el contrato principal, esto es, el contrato suscrito entre la entidad estatal y el contratista (1), por lo que el régimen de autorización no será exigible respecto de los contratos derivados. De este modo, bastará la certificación del contrato principal que dé cuenta de la autorización del subcontrato celebrado entre el contratista (1) y (2) y, en caso de no requerir autorización, deberá aportar los documentos respectivos.
Sobre la autorización de la subcontratación, es pertinente anotar que, aunque no hay una disposición legal que la exija en materia de contratación estatal, por regla general, las entidades estatales, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, determinan en el contrato la autorización previa y expresa para su celebración o la prohibición absoluta, si es del caso. Esto permite a la entidad controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal, así como las normas que limitan la subcontratación en algunos asuntos. De esta manera, la autorización de la subcontratación es necesaria para que la entidad contratante avale que las actividades contratadas podrán ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato.
Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato. Así las cosas, para validar la experiencia para subcontratos derivados de contratos con entidades estatales, es menester que el proponente aporte la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal, en la cual se pueda verificar el alcance de las actividades ejecutadas y la autorización de la entidad, en caso de que así se haya dispuesto en el contrato.
En síntesis, las reglas para la acreditación de la experiencia para subcontrato en los documentos tipo de infraestructura de transporte, están determinadas por la calidad del sujeto con el cual se celebró el contrato principal, ya sea, particular o entidad estatal. En relación con los subcontratos derivados de contratos entre particulares, la experiencia se acreditará conforme lo señalan los numerales 3.5.6 de los documentos tipo de infraestructura de transporte –en los procesos de licitación pública y de menor cuantía– y 4.5.4 –tratándose de la mínima cuantía–. Para los subcontratos derivados de contratos celebrados con entidades estatales, las reglas para acreditar la experiencia son las determinadas en los numerales 3.5.7 –licitación pública y de menor cuantía– y 4.5.5 –la mínima cuantía– de los documentos tipo de infraestructura de transporte.
3. Respuesta
ii) «Una entidad estatal realiza un contrato y este contratante subcontrata de forma parcial a otro y este a su vez subcontrata a otro. Desde mi análisis, el contrato principal del último subcontratado es un contrato entre entidades particulares y aplican las disposiciones del numeral 3.5.7 del pliego de condiciones relacionado a contratos entre particulares. Ó debería aplicarse el de las entidades estatales? cosa que en caso de ser así, pierde sentido al estar muy desconectado de la entidad y cumplir los requisitos exigidos respecto a entidades estatales es imposible. ¿Qué subcontratado consigue la certificación del contratista principal o la autorización de la entidad estatal? Ninguno».
De conformidad con las consideraciones de la doctrina y la jurisprudencia, la subcontratación supone «la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado». Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación, los cuales son contratos accesorios o derivados, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato principal.
Bajo este contexto, es preciso señalar que cuando los numerales 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y, 4.5.5 –mínima cuantía– de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refieren al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio o base del cual se deriva otra contratación que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado.
Así las cosas, si el contrato principal es celebrado entre particulares, los contratos derivados de éste, en cualquier nivel, son subcontratos. En consecuencia, para acreditar la experiencia del subcontrato el proponente deberá allegar la documentación establecida en los numerales 3.5.6. –licitación pública y menor cuantía– y 4.5.4. –mínima cuantía–. Por su parte, si el contrato principal es suscrito entre una entidad estatal y un particular, todos los subcontratos que se deriven de este contrato principal deberán atender las reglas de los numerales 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y 4.5.5 –mínima cuantía– para efectos de la acreditación de experiencia, es decir, las certificaciones a las que alude los literales A y B.
De esta manera, en el ejemplo hipotético planteado en la consulta, el proponente deberá observar las reglas de los numeral 3.5.7 –licitación pública y menor cuantía– y 4.5.5 –mínima cuantía– pues el contrato principal, del cual se derivan los subcontratos, cualesquiera sean los niveles, fue celebrado con una entidad pública. En tal sentido, el proponente deberá presentar la certificación del subcontrato derivado del contrato principal exigida en el literal A de los numerales 3.5.7 y 4.5.5 y, además, demostrar la experiencia directa del subcontrato que pretende acreditar en el proceso de contratación. Asimismo, deberá aportar la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal, en la cual se pueda verificar el alcance de las actividades ejecutadas y la autorización de la entidad, en caso de que así se haya dispuesto en el contrato principal.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005. ↑
Ibidem ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado. ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
En los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte en la modalidad de mínima cuantía, las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida se encuentran establecidas en el numeral 4.5. de la Invitación. Dichas reglas determinan algunas particularidades que se distinguen de las modalidades de licitación pública y menor cuantía, como, por ejemplo, lo relacionado con la exigencia del RUP, el número máximo de contratos para acreditar la experiencia, el porcentaje del valor del presupuesto oficial, entre otros. ↑
«3.5.8. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL
»La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realizará de la siguiente manera:
Número de contratos con los cuales el proponente cumple la experiencia acreditada
Valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV)
De 1 hasta 2
75%
De 3 hasta 4
120%
De 5 hasta 6
150%
»La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este pliego de condiciones.
»El proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.
»En caso de que el número de contratos con los cuales el proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.
»[En los procesos estructurados por lotes, el valor mínimo a certificar debe ser con relación al valor del presupuesto oficial del respectivo lote expresado en SMMLV]». ↑
El inciso final del numeral 5 «encargos fiduciarios y fiducia pública» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: «So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato». ↑
El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal». ↑
El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑
TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015. ↑
Ibidem ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero. ↑